Формулировка п. 1 ст. 212 ГК "В Российской Федерации признаются частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности" породила проблему формы собственности, само существование которой далеко не очевидно. Например, исследование проблем государственной и муниципальной собственности привело одного из современных авторов к справедливому суждению о том, что "в настоящее время существование таких категорий, как "государственная", "муниципальная собственность", впрочем, как и "публичная собственность", лишено особого юридического значения. Правосубъектность государства уже не может оказывать влияния на право собственности. Возникновение единого института права собственности имеет прочное основание в равной правосубъектности собственников" . В том же смысле при обсуждении частной проблемы - о понятии недвижимости - высказывается А. Ерш, оспаривая утверждение С. Гришаева о том, что в основании выделения недвижимости лежит право частной собственности на землю: "...земельные участки могут находиться в публичной собственности, однако это не меняет недвижимой природы находящихся на них объектов" <2>.

Пятков Д.В. Гражданская правосубъектность хозяйственных публичных организаций и ее реализация при разграничении собственности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С. 16 - 17. Работа Д. Пяткова посвящена главным образом поиску путей преодоления того странного обстоятельства, которое состоит в том, что "публичная" собственность не выступает непосредственно в гражданском обороте, так как органы, указанные в ст. 125 ГК, являются властными органами, а не участниками оборота, требующего, как известно, равенства, а юридические лица, созданные для эксплуатации публичной собственности, имеют не право собственности, а право хозяйственного ведения или оперативного управления. По мнению автора, наряду с публичной организацией существует также "хозяйственная публичная организация" как субъект права собственности, хотя и с тем же наименованием (Пятков Д.В. Указ. соч. С. 6 и сл.). Как видим, проблема публичной собственности решается не в рамках форм собственности, а в сфере правосубъектности.

<2> Ерш А.В. Здания и сооружения как предмет договора аренды // Вестник ВАС РФ. 2000. N 8. С. 97.

Вполне соглашаясь с позицией, согласно которой не может быть разницы в содержании публичной и частной собственности, можно, однако, заметить, что частная собственность на землю делает возможным оборот земли и того, что на ней находится, а это придает юридическое значение степени связанности имущества с землей. Если же на землю нет частной собственности, она оказывается вне оборота, соответственно, связь с земельным участком утрачивает значение и становится безразличной для права.

На почве единого права собственности, вытекающего из ст. 209 ГК, или из ст. 1 Протокола N

1 Европейской конвенции по правам человека, публичная собственность выступает скорее как несобственность. В этом смысле показательно дело бывшего короля Греции и членов королевской семьи против Греции. Спор, рассматривавшийся ЕС, затрагивал право на имущество короля (движимое и недвижимое) после учреждения в Греции республики. Ответчик ссылался на то, что речь идет о публичном имуществе как атрибуте государства, не подпадающем под понятие собственности, защищаемой европейским правом. Суд анализировал следующие факты: являлось ли имущество предметом возмездных сделок, выплачивались ли налоги на имущество, совершались ли в отношении этого имущества акты конфискации и реституции (ибо бесцельна конфискация относительно имущества, которое не находится в частной собственности). В конечном счете ЕС признал, что имущество королевской семьи находилось у истцов на праве частной собственности.

Хотя законодательный источник нормы п. 1 ст. 212 ГК коренится, безусловно, в ст. 8 действующей Конституции РФ, в свою очередь, находящейся в сложной связи притяжения-отталкивания с содержанием ст. 10 прежней Конституции, решение мы обязаны искать тем не менее в пределах современного гражданского права.

Вместе с конституционной традицией замены правовых понятий социально-экономическими, которая здесь, как можно видеть, сохранена, от прежнего законодательства перешла и прежняя проблематика, заметно, впрочем, утратившая остроту со времен перестроечных дискуссий. Тогда уже приходилось анализировать связь экономического и юридического понятий собственности . Результатом этого анализа стало выяснение того обстоятельства, что этой связи нет или, в смягченном варианте, что право собственности непосредственно не отражает экономических отношений собственности, даже если последние и существуют. С этих позиций искать суть формы собственности в глубинах "базиса" - заведомо бесплодное занятие.

Скловский К. К проблеме права собственности // Правоведение. 1990. N 1. С. 40 - 45.

Этот подход, однако, далеко не общепринят, и не следует ожидать, что многолетняя инерция внедрения в законы не облеченных в правовые формы более или менее абстрактных экономических конструкций остановится сама по себе. Именно этим и можно объяснить как феномен п. 1 ст. 212 ГК РФ (хотя при сопоставлении сакрального в известный период деления на общенародную, колхозно-кооперативную и личную собственность с нынешними формами собственности нельзя не заметить перемещения с "базисных" на достаточно поверхностные "уровни"; компромисс, по-видимому, как обычно не устраивает полностью ни одну сторону), так и другие малоудачные попытки скрещивания экономических и юридических категорий в законе, все еще предпринимаемые и современным законодателем.

Предложенное Е.А. Сухановым объяснение законодательного феномена форм собственности как экономического понятия, не влекущего, однако, различий в содержании права собственности и потому юридически незначимого , подчеркивает именно этот аспект. Это верное по сути замечание не исчерпывает, к сожалению, возникшей проблемы.

Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Спарк, 1995. С. 273 и др.

Впрочем, высказано суждение, что можно найти и юридические отличия: право государственной и муниципальной собственности имеет содержание, отличное от триады -правомочий владения, пользования, распоряжения, выступая в основном как управление (см.: Зинченко С., Корх С. Вопросы собственности: законодательство и практика // Хозяйство и право.

2000. N 6. С. 52). Не обсуждая очевидной связи этого высказывания с хозяйственно-правовой концепцией, отмечу, что случайный и поверхностный характер триады, как об этом уже было сказано, лишает, на мой взгляд, смысла любые теоретические конструкции, основанные на оперировании элементами триады. Соответственно, вопрос должен ставиться иначе: обладают ли субъекты, указанные в ст. 124 ГК РФ, полноценным правом собственности или нет?

Во-первых, множественность форм собственности можно обнаружить в истории права, что само по себе является темой для обсуждения, хотя бы исторического характера.

Во-вторых, коль скоро норма возникла (а в силу конституционного происхождения ее бытие никак не может ставиться под сомнение), она начинает взаимодействовать с другими нормами и институтами, причем иногда самым неожиданным образом. Поэтому разумнее поставить ей сразу пределы и прежде всего в доктрине (поскольку первые угрозы, насколько можно судить, исходят отсюда), чем в дальнейшем сталкиваться с непредсказуемыми последствиями. Ведь уже налицо настойчивые попытки развернуть на базе п. 1 ст. 212 ГК РФ едва ли не новые отрасли права, оперирующие главным образом с "коллективной формой собственности", причем отсутствие собственно юридического содержания у понятия формы собственности позволяет создавать сколь новаторские, столь (что гораздо чаще) и вполне изжитые правовые конструкции , а это способно исказить всю систему законодательства еще до того, как она сложилась.

Обычно используемый при этом путь рассуждений: закон не запретил коллективную форму собственности, разумея ее под "иными", а потому и тем самым ее благословил, в рамках гражданского права лишен смысла: поскольку никаким лицам (кроме некоторых, созданных самим собственником) не запрещено быть собственниками, то и п. 1 ст. 212 ГК ни в какой трактовке не может толковаться в смысле запрета, ограничения либо исчерпывающего перечня.

Например, предлагаемая В. Ивановым конструкция коллективной общинной собственности, реализуемой через генеральную доверенность, поскольку она, будучи признана субъектом права, "не нуждается в юридической личности" , будучи близкой высказанному одним из дореволюционных юристов взгляду, что община как субъект права не юридическое лицо, а "отвлеченная идея" <2>, очевидно, не может быть принята системой законодательства иначе, как путем ее предварительного разрушения, неизбежного после дополнения подраздела 2 раздела I ГК наряду с лицами физическими и юридическими еще и идеями субъектов, выступающими в обороте через генеральную доверенность, возникающую непосредственно из самой идеи.

Иванов В. Коллективная собственность общины // Закон. 1996. N 5. С. 119.

<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 221.

Эта концепция В. Иванова заслужила резко отрицательную оценку Е.А. Суханова, язвительно заметившего, что если община "не нуждается в юридической личности", то ей и не удастся выступить в качестве представляемой по генеральной доверенности, как это кажется допустимым В. Иванову, ведь "невозможно ни выдать доверенность, в том числе генеральную, филиалу или представительству юридического лица, домашнему животному или "неправосубъектной общине", ни получить доверенность от них" .

Суханов Е.А. Проблемы правового регулирования отношений публичной собственности и новый Гражданский кодекс // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 208.

Кроме того, предлагается также создать форму "приватизированной собственности", потому что "путем приватизации частная собственность возникнуть не может". Не уточнив своего радикального заявления, В.И. Крусс, как и В. Иванов, полагает, что предложенная им новая форма собственности поможет восстановить "утраченное моральное единство народа" .

См. выступление В.И. Крусса на заседании круглого стола на тему "Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и международному праву" (Государство и право. 1998. N 8. С. 62). Трудно согласиться с такой логикой, когда имевшиеся нарушения справедливости и закона, совершенные не по юридическим, а по политическим причинам, используются как основание для дальнейшего искажения закона.

Например, Г.В. Чубуков и Н.А. Духно, оспаривая мнение Е.А. Суханова об отсутствии у понятия "форма собственности" юридического смысла, утверждают, что общая собственность - это не частная, а "совместная" собственность, если, например, "акционерное общество создается с участием государственного и муниципального капитала и имущества граждан" . Нетрудно видеть, что здесь разрушается сразу несколько несущих правовых конструкций, образующих систему гражданского права: во-первых, общая собственность по буквальному смыслу ст. 212 ГК РФ не может считаться формой собственности, так как не создается особый субъект права собственности; во-вторых, в силу ст. 66 ГК акционерное общество, как и другие хозяйственные общества, является собственником переданного ему учредителями имущества, совместная или долевая общая собственность здесь не возникает; в-третьих, вещные права учредителя (акционера) выражаются в праве на акции (если акции считать объектом вещного права), а не в правах на имущество хозяйственного общества.

Чубуков Г.В., Духно Н.А. Гарантируют ли законы право собственности на землю российским крестьянам? // Журнал российского права. 1998. N 12. С. 24.

Не отличается последовательностью и другой довод авторов: утверждая, что "формы собственности возможно научно классифицировать лишь по субъективному составу", далее они отстаивают правомерность указания в законе на "другие, не названные в Конституции формы собственности", так как возможно их "вырастание из реальных общественных отношений, экономики общества" в будущем . Стало быть, авторы допускают "вырастание из экономики" новых типов субъектов гражданского права - не государственных и не частных. Но история не дает никаких оснований ожидать, что кроме лиц физических и юридических могут когда-либо появиться иные типы субъектов права. Скорее здесь прорывается все та же идеология прямого вторжения экономических и иных неправовых категорий в юридическую ткань.

Там же. С. 23 - 24.

Можно заметить и другое: проблема форм собственности стала той сферой, в которой снова разворачивается спор о равенстве. Патерналистская идеология, составляющая содержание и придающая пафос концепциям государственной и коллективной собственности, конечно, не ушла в прошлое . В последние годы она явно вышла на передний план. Но нарушение установленного законом и совершенно необходимого для функционирования рынка равенства субъектов, которое несет в себе эта идеология, вытекает, как хорошо известно, не только из права собственности, но и из права вообще. Надо быть готовым к тому, что дискуссия о формах собственности не утихнет, пока правовое сознание не станет общим хотя бы для юристов (или пока борьба против права не найдет другого плацдарма).

С.С. Алексеев показывает, как возрождаются властно-государственные отношения в экономике через экспансию государственных корпораций (см.: Алексеев С.С. Право собственности: Проблемы теории. 2-е изд. М., 2007. С. 216 и сл.). Успеху этого корпоративного устройства общества, основанного на подавлении частной собственности и отдельной личности, способствует господство патернализма в идеологии.

Среди таких воинственных понятий, никак не свойственных праву и не усваиваемых им, наибольшим авторитетом пользуется, пожалуй, "коллектив" , вокруг которого строится большинство "иных форм собственности".

Иногда используются сходные понятия, например "народ": в ст. 14 Степного уложения (Основного Закона) Республики Калмыкия указано, что земля, недра, растительный и животный мир, водные ресурсы, воздушное пространство, расположенные на территории республики, являются исключительной собственностью народа Калмыкии. Критикуя этот закон, С.И. Герасин справедливо указывает, что "такая формулировка противоречит п. 2 ст. 212 ГК, согласно которой имущество может находиться в собственности граждан и юридических лиц, а также Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований. Других субъектов права собственности гражданское законодательство не предусматривает" (Герасин С.И. Правовая база реформирования земельных отношений // Государство и право. 1998. N 12. С. 70).

Однако, если коллектив имеет статус субъекта гражданского права, нет никаких преград ему быть собственником, а если при этом собственность подпадает под признаки собственности граждан и юридических лиц (ст. 213 ГК), т.е. (опять-таки следуя прежним воззрениям и терминам) частной, то это не может считаться пороком, пока не возобновлен процесс борьбы с частной собственностью (а именно в этом зачастую скрывается истинный пафос всей аргументации). Если же правосубъектность коллектива никак не складывается, очевидно, что проблема не в собственности, а именно в субъектности (что чаще всего и бывает).

Наконец, если речь идет все же об "иной" собственности, то при широких, по наконец-то воспринятой классической традиции, пределах прав собственника по ст. 209 ГК инакость не может не означать сужения этого права, что трудно понять при том, что коллективная собственность всегда интерпретируется ее создателями исключительно апологетически.

Вообще, сама идея равенства государства с иными субъектами частного права, закрепленная в ст. 124 ГК, - это лишь признание того известного факта, что рыночная экономика и соответствующее ей частное право ни в какой мере не могут смешиваться со всякого рода коллективистскими укладами, объединяемыми в идее социалистической экономики, что не бывает смешанного рынка . Поэтому всякие попытки установить особое, неравное положение коллективных собственников и особенно государства, чрезвычайно сегодня распространенные, базируются на ошибочном представлении о возможности подправить рынок, внести в него уравнительные "элементы", заповедники, в которых отменяется действие спроса и предложения, отменяется, стало быть, уважение договора и неприкосновенность собственности. Ни к чему, кроме крушения права в целом (а вместе с ним - упадка экономики в целом) такие попытки привести не могут.

Мизес Л. ф. Человеческая деятельность: Трактат по экономической теории. Челябинск, 2002. С. 244.

Нельзя не вспомнить, что идеологические аргументы используются только для ограничения права вообще и права собственности в частности. Само по себе возникновение идейных, не имеющих утилитарных, общеполезных обоснований аргументов, - самое точное свидетельство тенденции к ограничению прав. Поэтому начиная с введения ограниченной "коллективной" собственности (а коллективная собственность не может не быть ограниченной), ее адепты без промедления приступят к ограничению собственности вообще.

Ср.: "Либеральная концепция равенства резко ограничивает круг идеалистических оправдывающих оснований, на которые можно ссылаться при ограничении свободы. Подобные основания неприменимы, если общество не может выработать единого мнения о предложенной ему идее" (Дворкин Р. На что мы имеем право? // Неприкосновенный запас. 2002. N 6. С. 11). Очевидно, что ограничение права с идеологических позиций предполагает и "восстановление идейного единства", что или прямо говорят, или подразумевают цитируемые здесь авторы. С этих позиций можно понять и смысл тех оснований ограничения права, которые перечислены в ст. 1 ГК: относительно этих ценностей существует достаточно широкий консенсус.

Проблема, очевидно, сводится к определению, каково соотношение собственности и формы собственности или, иными словами, имеет ли последняя свое собственное содержание, которое может быть противопоставлено или хотя бы сопоставлено с правом собственности по ст. 209 ГК.

Говоря о сути собственности, мы имеем в виду, конечно, только форму бытия свободы лица.

Понимая право вообще и право собственности как основное, как следствие таких неотъемлемых качеств лица, как свобода и свободная воля, которые, в свою очередь, присущи всем и, более того, именно эта их всеобщность и была главным завоеванием цивилизации в сфере права, то в буквальном смысле слова варварством (если считать, что варварство предшествует цивилизации) оказывается иное допущение - о различном масштабе этих прав у разных людей, и следовательно, о возможности разных форм прав, в том числе форм собственности. Действительно, только в тех случаях, когда общество строилось на сословных началах, по принципу формального неравенства, и возникали разные формы собственности. Нельзя при этом не заметить, что и индивидуальная свобода в то время выражалась не иначе, как через сообщество (сословие), а степень свободы зависела от "способности передвигаться из одного сообщества в другое" .

Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с англ. 2-е изд. М.: Изд-во МГУ; Норма-Инфра-М, 1998. С. 369.

С технической точки зрения формы собственности, стало быть, это наследие средневекового партикуляризма, который был настоящим расцветом разных форм собственности . При ближайшем рассмотрении нетрудно убедиться, что суть формы сводилась тогда к тому или иному ограничению или наделению льготами и привилегиями. Реально разные формы собственности сопоставлялись одна с другой, а не с общим эталоном, который стал известен лишь в результате изживания феодализма.

Интересно, что в средневековом китайском праве выделялись знакомые нам по ст. 212 ГК три формы собственности: частная, казенная (государственная) и общественная (см.: Кычанов Е.И. Основы средневекового китайского права (VII - XIII вв.). М.: Наука, 1986. С. 190). Если учесть, что община имела некоторые публичные функции, сопоставимые с нынешними муниципалитетами, то аналогии, конечно, трудно избежать.

Из средневекового, в том числе русского, права нам известны различия в собственности городской, феодальной, вотчинной, поместной, общинной, церковной и т.д.

Приведем характерный пример посессионного права - вечного владения имениями, отведенными казной лицам, не имеющим право владеть ими, с условием постоянной поддержки фабрик и заводов. По прекращении деятельности или даже уменьшении производства таких казенных заводов нарушались и права владения имениями . В этом примере наблюдаются такие характерные черты, как ограничение полного права собственности независимо от того, насколько это полное право было в общем виде известно современному этим формам законодательству, и известная искусственность, сотворенность формы собственности. Эти черты всегда присущи данным формам и, естественно, следуют за ними при попытках переноса их в другие правовые системы.

Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д: Феникс, 1995. С. 552 - 553.

Очевидно, что проблемы формы собственности - не в самой собственности, а в субъекте. Таким образом, и ограничения и привилегии - это отражение особенностей правового положения субъектов, а точнее, установление юридической иерархии субъектов гражданского права. Естественно поэтому, что пестрота субъектов, присущая сословному устройству, не могла обходиться без множества форм собственности.

С устранением по мере преодоления сословности феодализма, в недрах которого и начался "естественный рост начал свободы" , прирожденных различий статуса, утверждением ключевого понятия свободного лица и наделением его чертами всеобщности проблема форм собственности применительно к физическим лицам исчезла, сменив скучноватым единообразием полноты права прежнюю красочность ограничений, запретов и льгот. (Н.А. Бердяев говорит о том, как "обуржуазивание мира" "стерло краски индивидуальности" феодального строя <2>.) Иногда кажется, что ее еще можно обнаружить у лиц юридических, что объясняется тем, что сами эти субъекты изначально несут на себе отпечаток известной ограниченности и искусственности; ограниченность же не может не влечь в известных случаях некоторого ограничения правоспособности путем либо установления их учредителем, либо законодателем - для специальных целей (которые сами по себе - ограничение). Но технически такие ограничения не могут достигаться теперь учреждением отдельной формы (или, используя понятие, восходящее к практике ограничительности, - режима) собственности, а устанавливаются гораздо более цивилизованным путем - через специальное вещное право (оперативное управление, хозяйственное ведение), которое после придания ему законодателем определенного содержания уже не может быть допускающим всякий произвол суррогатом собственности, как это было раньше. В результате нет нужды затрагивать содержание самого права собственности.

Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 617.

<2> Бердяев Н.А. Философия свободы. Смысл творчества. М., 1989. С. 163.

Следовательно, при бесспорной недопустимости различий в праве собственности физических лиц и отпадении предпосылок таких различий в отношении лиц юридических толкование формы собственности в смысле наличия различий в содержании права собственности в рамках системы права содержит в себе очевидную опасность расстройства этой системы. Конечно, современное право собственности на известное имущество не может претерпевать метаморфоз, качественных и количественных изменений при переходе этого имущества от одного лица к другому. Все время сохраняется одно и то же право, черты которого указаны в ст. 209 ГК.

Другая потенциальная опасность, таящаяся в данном понятии, состоит в возможности найти в нем основание для ограничения полного права собственности лица с позиций режима (формы) собственности, которые не могут не корениться в средневековых юридических представлениях о праве-привилегии, т.е. о том, что право даруется сувереном, а не подчиняет равным образом и суверена, и вассала (подданного). Об этом приходится говорить потому, что на нашей почве принцип дарования, а следовательно, и произвольного лишения прав до сих пор является не только всеобщим предрассудком, но и повсеместной идеологией и практикой. Именно поэтому и возникшее в результате не вполне аккуратной законодательной работы понятие формы собственности может стать в известных обстоятельствах угрозой такой основе права, какой всегда является право собственности.

Однако коль скоро формы собственности все же стали фактом нашего законодательства, нужно четко ограничить сферу их существования и рассматривать исключительно как способ определения принадлежности имущества тому или иному виду субъектов, действительная разница (но никак не неравенство , конечно) между которыми никем не оспаривается, тем более, что законодатель озаглавил ст. 212 ГК именно таким образом, максимально затруднив тем самым поиски в формах собственности иного содержания <2>. В этом качестве это правовое понятие может иметь свое применение. Например, с помощью указания на принадлежность имущества (форму собственности) регулируются отношения по приватизации.

Рассмотрим следующий пример. Комитет по управлению имуществом Республики Коми дал поручительство в обеспечение кредитного договора, которое было оспорено в суде по тем основаниям, что Комитет действовал за пределами своей специальной правоспособности. Однако суд отклонил этот довод и указал, что субъекты Российской Федерации в соответствии со ст. 124 ГК выступают в гражданских отношениях на равных началах с иными лицами (Вестник ВАС РФ.

1996. N 10. С. 105).

<2> Нельзя не согласиться с высказанным Л.В. Щенниковой в этой связи суждением: "...с позиций гражданского права нет форм собственности, а есть различные субъекты этого права" (Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. М.: БЕК, 1996. С. 24). Л.В. Щенникова предлагает законодателю отказаться от понятия "частная собственность" как излишне обремененного политическим содержанием. С этим, конечно, нужно согласиться, но лишь с одновременным устранением понятия формы собственности вообще. В противном случае аннулирование понятия частной собственности при сохранении государственной и иных форм будет непременно истолковано в смысле поощрения экспроприаторских или по крайней мере уравнительных тенденций. Вероятно все же, что понятийный аппарат не может слишком опережать общее правовое развитие.

Приведем такое дело.

Между муниципальным Железноводским городским предприятием по эксплуатации газового хозяйства и ИЧП "Юпитер" (г. Железноводск) был заключен договор, по условиям которого стороны возводили новое производственное строение, причем предприятие газового хозяйства передавало для последующей перестройки ветхое производственное здание, а ИЧП "Юпитер" вело основные строительные работы. До того, как договор был исполнен, между сторонами возник спор, ставший предметом судебного разбирательства.

Ставропольский арбитражный суд расценил заключенный договор как договор о совместной деятельности (простого товарищества), но одновременно признал его ничтожным. Суд указал, что в результате спорного договора Железноводское ГПЭГХ произвело отчуждение части своего имущества в ином порядке, чем это предусмотрено Законом о приватизации.

Следуя содержанию ст. 124 Основ гражданского законодательства (ст. 1043 ГК), суд пришел к выводу, что "с момента передачи здания" оно стало "общей собственностью", потому что договор о совместной деятельности (простого товарищества) направлен на создание общей собственности, и именно эти действия и стали незаконным отчуждением имущества.

Ответчик оспаривал это решение, ссылаясь на то, что любое имущество, возникшее в силу договора о совместной деятельности (простого товарищества), не переходит в иную форму собственности (соответственно, частную или государственную (муниципальную), поскольку участники совместной деятельности сохраняют свой статус, не создавая нового лица.

Не обсуждая деталей этого, бесспорно, непростого дела , укажем на характерный подход к трактовке понятия формы собственности, который здесь обнаружился и который, на наш взгляд, должен быть признан единственно допустимым и обоснованным.

Источник трудностей этого дела, кроме главного вопроса: является ли создание общей собственности отчуждением, видится также в том, что суд смешал режим имущества, принадлежавшего сторонам, и имущества, передаваемого в качестве вклада и создаваемого в процессе совместной деятельности. Есть смысл напомнить слова Юлиана: "...в силу заключения товарищества никто не перестает быть собственником своей вещи" (Дигесты. С. 326). Общая собственность возникает на то имущество, обобществление которого необходимо для целей общей деятельности (деньги, материалы). Передача здания для перестройки едва ли может рассматриваться как вклад в совместную деятельность.

Поскольку применительно к законодательству о приватизации переход собственности из государственной в частную является ключевым понятием, принадлежность конкретного имущества тому или иному субъекту должна быть четко установлена на всех этапах заключения и исполнения договора. Одним из технических терминов здесь может стать и форма собственности, соответственно, частная или государственная, причем очевидно, что при этом и сам термин, и охватываемое им понятие в любой момент выступают как синоним принадлежности имущества определенному лицу. В то же время не появляется никаких оснований допускать какую-либо возможность толкования формы собственности в смысле изменения содержания самого права собственности.

Таким образом, по моему глубокому убеждению, намеченный законодателем в названии ст. 212 ГК и практикой путь отождествления формы собственности с принадлежностью имущества одному из видов субъектов, указанных в законе, следовало бы воспринять и в теории гражданского права как единственно допустимый, а любые попытки ревизовать с позиций формы собственности те или иные аспекты единой модели права собственности - лишенными оснований.

Пределы вмешательства государства в частную собственность.

Некоторые практические вопросы

Сам по себе вопрос о пределах вмешательства государства в сферу частной собственности не может быть раз и навсегда решен. В зависимости от политических, экономических, юридических факторов степень вмешательства государства в отношения частной собственности то нарастает, то уменьшается. Общие критерии сформулированы в ст. 1 Протокола N 1 к Европейской конвенции по правам человека. Поэтому практически оправданной является оценка тех или иных споров с позиций указанной нормы.

В последние годы обозначился интерес отечественных юристов к нормам о защите прав собственника по ст. 1 Протокола N 1 к Европейской конвенции по правам человека (далее -Конвенция по правам человека, Конвенция) . Одновременно с появлением публикаций на эту тему ссылки на ст. 1 Протокола N 1 стали достаточно часто встречаться в исковых заявлениях, жалобах, других процессуальных документах. Видимо, можно говорить о востребованности этой нормы именно в текущей российской правоприменительной практике.

См.: Старженецкий В.В. Россия и Совет Европы: право собственности. М., 2004; см. также: Зимненко Б.Л. Защита права частной собственности юридических лиц согласно Европейской конвенции по правам человека 1950 года // Вестник ВАС РФ. 2001. N 9; Глашев А. Право собственности глазами Европейского суда // ЭЖ-Юрист. 2001. N 48.

Присоединение России к указанной Конвенции и Протоколу N 1 означает инкорпорацию известных норм в российское законодательство. Следовательно, эти нормы действуют не только тогда, когда спор достигает юридических инстанций Совета Европы, но и при рассмотрении конкретных дел судами Российской Федерации. Поэтому и отношение к применению норм о пределах вторжения в частную собственность не должно ограничиваться одной лишь заботой о соблюдении внешнего декорума, который чужд "настоящей жизни", как это у нас принято, когда речь идет о взаимодействии с международными институтами, но именно о внедрении этих начал в самую настоящую жизнь. А это, конечно, потребует определенных корректив и в практике, и в юридической психологии.

Попробуем обозначить некоторые практические аспекты ст. 1 Протокола N 1 (П1-1, как это принято писать в документах ЕС).

Для начала имеет смысл воспроизвести здесь эту норму:

"Каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе, как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.

Предыдущие положения не умаляют права государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов" .

Вся практика применения (и, стало быть, содержание) нормы, изложенной в ч. 2 ст. П1-1 о пределах вмешательства государства в право собственности, состоит в категорическом отторжении той давно укорененной в российском менталитете идеи, что "институт частной собственности является всего лишь легко отменяемой привилегией, милостиво пожалованной всемогущим сувереном жалким индивидам" (Мизес Л. ф. Человеческая деятельность: Трактат по экономической теории. С. 676). Печальные события последних лет обнаружили, что российское государство относится к собственности именно как к жалкой привилегии, причем персональный характер этой привилегии имеет вполне античное понимание - собственность оказывается правом конкретного лица, которое должно быть известно государству по имени, а законы о собственности превращаются в законы, имеющие в виду определенных персон.

Очевидно, что речь идет не о споре двух частных собственников ; прежде всего имеется в виду ситуация изъятия имущества государством (конфискация, реквизиция, а также иные механизмы, влекущие переход имущества от частного лица государству), т.е. описывается проблема пределов вмешательства публичной власти в отношения частной собственности. Впрочем, спор может представлять собой не только конфликт частного лица и публичного органа, но и конфликт одного частного лица с некоторым множеством частных лиц. Европейскому суду известны споры собственника с арендаторами <2>. Такого же типа коллизия возможна и с участием жителей дома, района города и т.п. В этих случаях мы будем иметь столкновение частного и общего (general) интереса.

Попутно можно заметить, что концепция множественности "форм собственности", по-прежнему отстаиваемая многими юристами и экономистами, обычно комбинируемая с идеями "многоукладной экономики", по существу обозначающими сохранение ведущей роли государства как хозяйствующего субъекта, о чем уже говорилось выше, как можно видеть, не вписывается в систему мирового права. Например, все "нечастные" формы собственности, столь близкие сторонникам огосударствления хозяйства, оказываются вне защиты ст. 1 Протокола. Следовательно, бесконечно множимые предложения учреждения разного рода коллективной нечастной собственности должны оцениваться и с той точки зрения, что такие формы получают пониженную по сравнению с частной степень защиты.

<2> Дело "James and Others". В этом деле подробно анализируется соотношение публичного и общего интересов (public interest & general one) и делается вывод, что между ними нет существенной разницы. Выводится и другое правило: принудительное изъятие собственности одним частным лицом у другого (с частичной компенсацией) может быть допустимым в рамках ст. П1-1 , если при этом выполняются цели социальной политики. Впрочем, универсальность этих суждений не может не быть ограничена, что подчеркивается судом. В частности, допускается широкое политически обоснованное вмешательство в жилищную сферу. Указанное дело относится именно к этой области.

По делу "Spadea and Scalabrino v. Italy" суд пришел к выводу о правомерности ограничения прав собственников в пользу арендаторов в рамках жилищной политики, проводимой государством для решения жилищной проблемы.

Такого рода спор возникает и между потребителем услуг или товаров, имеющим установленные законом льготы, и исполнителем (продавцом), если предоставленные льготы не компенсируются бюджетом. В этих спорах публичный, но не государственный интерес представлен лицом, имеющим льготы, а частный - исполнителем (продавцом).

Вообще говоря, представление о публичном интересе как об интересе некоторого множества лиц - это еще достаточно умеренное отрицание безусловно ошибочного, конечно, отождествления публичного интереса с функционированием и нуждами государства. Ф. Хайек писал более решительно: "То, что в центре общественного внимания должны быть не какие-либо известные особые нужды, а условия сохранения стихийного порядка , позволяющего индивидуумам удовлетворять свои потребности самостоятельно, без содействия властей, хорошо понималось на протяжении большей части истории. Для тех античных авторов, чьи идеи составляют основу современного идеала свободы, - для стоиков и Цицерона - общественная польза и справедливость были одним и тем же. Частое в Средние века обращение к utilitas publica обычно подразумевало всего лишь поддержание мира и справедливости" <2>.

Отечественного читателя прошу в этом выражении обращать внимание не на слово "стихийный", а на слово "порядок".

<2> Хайек Ф.А. ф. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. С. 170.

Мы можем видеть, что при таком подходе публичный интерес совпадает с сохранением права. С этой позиции (увы, для нашей действительности остающейся недостижимой) никакое отступление от закона во имя "публичного интереса", а также противопоставление справедливости (как сферы публичного интереса) и права (как сферы частного интереса) просто недопустимы.

Присоединение к Конвенции по правам человека означает кроме чисто юридических следствий и признание принадлежности к европейской правовой культуре. Одним из оснований этой культуры является признание автономной личности высшей ценностью. Вокруг этой идеи, собственно, и строится вся Конвенция. Но атомизм как раз и предполагает, что любое общее благо принципиально сводимо к благам индивидуальным, что не может быть общего блага, не выражающего благополучия, счастья стоящих за ним индивидов: "... в конечном счете дело является благом лишь в той мере, в какой приносит удовлетворение индивидам" . Из этого следует, что публичный интерес - это не что-то глубоко священное и бесконечно важное, безусловно подавляющее все иные формы социальности, как это обычно у нас считалось, да и считается до сих пор.

Тейлор Ч. Неразложимо социальные блага // Неприкосновенный запас. 2001. N 4 (18). С. 8. Статья Ч. Тейлора, опубликованная в 1995 г., посвящена критике традиционного понятия общего блага как совокупности благ индивидуальных. Автор выявляет "неразложимо (irreducibly) общие блага", такие как язык, культура. Эти блага отличаются от общих, разложимых на индивидуальные, таких, например, как безопасность (С. 13 - 18). Эти идеи, безусловно, интересны. Важно однако, чтобы они не были интерпретированы в духе отрицания индивидуальных прав и свобод - именно для того они здесь и упоминаются. Если для Ч. Тейлора не может быть сомнения в иллюзорности всяких коллективистских, в том числе бюрократических, воплощений, существующих и подавляющих индивида и он выносит свой анализ за рамки "великой традиции" (выражение Ч. Тейлора) естественного права в поисках методологии, применимой для решения возникающих проблем в сфере политики (национализма и др.), то для нас пока еще актуальна другая задача - практического подтверждения приоритета личности.

Если уж говорить о научных авторитетах, то либеральная философия Хайека, во всяком случае, оказывает куда большее влияние на европейскую политику и право, чем взгляды Ч. Тейлора, которые интересны именно тем, что они принимают за общепринятое.

Кроме того, поскольку Европейская конвенция по правам человека построена на традиционной доктрине прав человека как автономной, независимой личности, то любая, даже вполне либеральная философская критика этой идеологии не может иметь для юриста никакого прикладного значения, пока она не примет формы закона.

Публичный интерес отличается от частного не качественно, а количественно, выражая известный общий интерес, совокупность частных интересов того или иного коллектива или социума. Оба этих интереса сопоставимы, имеют единую меру и подвержены единым критериям. Идущая от Гоббса и Локка и создавшая европейское право доктрина исходит из того, что

"полагать, что общество состоит из чего-то еще, помимо индивидуальных выборов и действий, значит вызывать к жизни странную мистическую сущность, призрачный дух коллективизма, существование которого не может быть признано серьезными, здравомыслящими учеными" . Если, как пишет Ч. Тейлор, в европейском сознании эта доктрина уже стала очевидностью, здравым смыслом, то мы все еще находимся под угрозой поисков призрачного духа коллективизма не только в рамках ежедневно тиражируемых теорий (вроде общинной собственности и т.п. химер), но и в сфере судебных споров.

См.: Тейлор Ч. Указ. соч.

Несмотря на то что в начале 1990-х гг. был отменен режим официальных юридических преимуществ всего публичного перед частным, в том числе государственной собственности перед частной, среди отечественных юристов решительно преобладает идеология превосходства государственного над частным. И разделяется она отнюдь не только старшим поколением юристов.

Несколько лет назад я познакомился с кандидатской диссертацией, посвященной критике Закона о банкротстве, в центр которой была помещена такая характерная идея: для устранения нарушений процедуры банкротства следует привлечь в этот процесс органы государства (естественно, помимо суда и агентства по несостоятельности). Совсем еще юный автор уже уверен (и эта уверенность поддерживается в нем окружающими), что органы государства имеют какие-то замечательные свойства не указанной им, впрочем, природы, позволяющие им устранять нарушения одним фактом своего присутствия.

Множество других теорий завершаются вполне в щедринском духе "закрытия Америки" предложениями усилить государственный контроль, передать решение частной задачи государству и т.д.

Между тем у государства нет никаких иных имущественных средств, кроме взятых у населения, все его могущество в сфере производства - это результат чужих усилий, но не его собственных. Широко известная неэффективность государственных и муниципальных предприятий терпится только из-за того, что их создание, хотя и не оправданное экономически, продиктовано иными соображениями, в том числе заботой о населении. Иногда это так, но во всех случаях, когда издержки от убыточности государственных предприятий покрываются за счет средств, изъятых у населения (а это происходит всегда), нужно обсуждать, в какой мере это оправдано интересами населения.

Об этом приходится писать, потому что освоение той нормы, о которой идет речь, кроме чисто технических трудностей вызовет сильнейшее психологическое сопротивление. Дело в том, что ст. П1 -1 применяется не сама по себе, а в контексте того толкования, которое дано ей судом.

С учетом практики выработаны критерии допустимости вмешательства в частную собственность. Эти критерии состоят в том, что одновременно должны выполняться требования законности, осуществления вмешательства в общественные интересы, соблюдения справедливого баланса частного и общего интересов. Если нет хотя бы одного условия, вмешательство считается недопустимым .

Зимненко Б. Указ. соч. С. 125 и сл. В казусах ЕС постоянно воспроизводится этот тезис. Подчеркивается, впрочем, что ЕС не ревизует вообще закон, а проверяет применение закона в данном случае; если такое применение оказывается противоречащим ст. П1 -1 , то решение принимается в пользу частного лица, хотя бы ответчик убедительно доказал, что оспариваемый судебный акт представляет собой безупречно точное применение закона.

Нельзя сказать, что нашей правоприменительной практике близок такой подход. Сама идея, что одной только законности недостаточно для применения соответствующей нормы, даже если это норма о конфискации, едва ли может быть принята без сомнений большинством ныне практикующих юристов.

Более того, мы скорее обнаружим противоположный подход: при наличии явно выраженного публичного интереса в жертву обычно приносятся и законность, и баланс частного и публичного .

Примеров существует множество. Приведу один. Предприятия, ведущие подводные работы, в 1990 г. получили статус арендных и заключили договоры об аренде с выкупом. В 1992 г. эти предприятия не были включены в программу приватизации. Несмотря на это они приватизировались на основании ранее заключенных договоров. К концу 1990-х гг. по настоянию государственных органов приватизация была признана незаконной исключительно по мотивам существенного публичного интереса. Все ссылки ответчиков на то, что они соблюдали действовавшее законодательство, а также на то, что за прошедшее десятилетие они понесли большие издержки на поддержание флота в пригодном состоянии, были отвергнуты. Таким образом, и законность, и баланс интересов уступили одному только доводу о необходимости восстановления госконтроля над флотом спецназначения. При этом государство не имело никаких средств для ведения подводных работ, да и не имело такой функции. Изъятый подводный флот был оставлен в аренде у ответчиков. Весь смысл иска свелся к изъятию части дохода в виде арендной платы в бюджет. Никакого публичного интереса в этом, конечно, обнаружить невозможно. Никакого улучшения подводных работ от изъятия дохода у подводников также произойти не может, что вполне очевидно.

Конечно, этатистская идеология наложила свою мертвящую печать не только на судебную практику. К сожалению, и законодатель со всей полнотой выразил свою преданность идее превосходства государства над частным началом, например, в печально знаменитых нормах Бюджетного кодекса РФ . Но, поставив себя над гражданским оборотом, государство прежде всего добилось того, что любые сделки с публичным элементом оказались в зоне сплошных и чрезвычайных рисков (на практике это выражается в том, что коммерсанты стремятся иметь дело не с государством вообще как заведомо ненадежным, неравным партнером, а с конкретным чиновником, предсказуемость которого гарантируется подкупом. Таков итог благих намерений, которыми была выстлана дорога к Бюджетному кодексу).

Подробнее см.: Суханов Е.А. Об ответственности государства по гражданско-правовым обязательствам // Вестник ВАС РФ. 2001. N 3.

Впрочем, гражданское законодательство, несмотря на сильное противодействие, в основном смогло избежать такого рода нелепостей.

Кроме того, позитивный закон содержит механизмы, позволяющие в известных случаях парализовать силу субъективного права и решить спор исходя из общих начал, что характерно и для применения ст. П1-1.

В ГК, например, имеется норма, позволяющая судам отказать в защите права, несмотря на всю законность заявляемого требования. Разрешается это в том случае, когда налицо злоупотребление правом. Но, во-первых, эта норма применяется с большой осторожностью и не получила массового сочувствия. Во-вторых, достаточно широко представлены теоретические попытки доказать, что злоупотребление правом выходит за рамки самого права, а стало быть, здесь уже нет и права, а значит, нет и действий суда вопреки праву. В-третьих, законодателю предлагается самому точно указать, в каких случаях происходит злоупотребление правом . Это третье высказывание особенно ясно демонстрирует, насколько трудно многим юристам сойти с той точки, что суд в принципе не может вынести решение, направленное против права, выходящее за буквальное содержание нормы.

См.: Куликова Л. Закон или судейское усмотрение? // ЭЖ-Юрист. 2001. N 16. С. 8.

Понятно, что тому применению ст. П1-1, которое исходит из недостаточности одной только законности для вторжения в частную собственность, не суждены легкие пути. Кроме того, что судам вполне чужда идея отказа в требовании, основанном на законе, им еще придется решать и спор в пользу частного собственника вопреки государственным (реже - общим) интересам. А на это судам решиться, пожалуй, еще труднее.

Итак, теперь требование, направленное на вмешательство в частную собственность, недостаточно обосновать только формальным соответствием закону. Необходимо еще доказать одновременное наличие двух дополнительных критериев: осуществление этого требования (действия) в общественных интересах и соблюдение справедливого баланса частного и общественного начал.

Только практика может наполнить эти положения конкретным содержанием. Попробуем наметить здесь некоторые возможные подходы.

Прежде всего обращает на себя внимание соотношение ст. П1-1 и ст. 169 ГК. Говорить о прямой коллизии этих норм, видимо, нет оснований. Статья П1 -1 вполне согласна с тем, что государство вправе охранять основы правопорядка путем вторжения в частную собственность, в том числе и конфискации ее. По формальным признакам нормы ст. 169 ГК и ст. П1-1 не противоречат друг другу, и потому нет оснований обсуждать вопрос, в какой степени норма ст. 169 ГК утрачивает свое действие, уступая норме более высокой юридической силы, какой по известному правилу является норма, вытекающая из международных договоров.

Практические коллизии могут возникнуть на почве применения, понимания этих норм. Ведь ст. 169 ГК толкуется нашими судами по традиции исключительно в рамках ее формальной применимости. Даже если суд находит, что конфискация несправедлива, несоразмерна, он старается обосновать свой отказ в соответствующем требовании тем, что отсутствует состав, описанный в названной статье, т.е. нет покушения на основы правопорядка и нравственности . Такая аргументация требует от суда чрезмерного напряжения и повышает его опасения создать "прецедент", а такие опасения всегда сковывают суд. Между тем к ст. 169 ГК вполне применима норма ст. П1 -1 , причем не только тогда, когда речь идет о конфискации вещей, но и при конфискации денег, поскольку ст. П1 -1 трактует собственность весьма широко - как имущественное право <2>.

Как свидетельствует обобщенная С.В. Сарбашем практика, в большинстве случаев в применении ст. 169 ГК РФ ВАС РФ отказывает (см.: Сарбаш С.В. Арбитражная практика по гражданским делам. М., 2000. С. 177 - 178). Подробнее вопрос рассматривается дальше.

<2> В этом смысле она была вполне применима для решения спора вокруг телеканала ТВ-6, развернувшегося осенью 2001 г., причем не в пользу истца.

Если мы говорим о применимости ст. П1-1 к конфискации имущества в порядке ст. 169 ГК, то материал для анализа может дать нижеизложенное дело.

Аффилированные организации с иностранным участием ВТИ "Фертаско лтд.", АО "Интернэшнл ВТИ Груп Холдинг БВ", ООО "Новороссийский Внештрейдинвест" вели строительство технологического комплекса по перевалке жидких минеральных удобрений, который был сдан в эксплуатацию в 1997 г. Объект строился на территории г. Новороссийска, в том числе на части территории, занимаемой на праве бессрочного пользования АО "Новороссийский комбинат "Импортпищепром".

Имелся договор, заключенный между ЗАО "Внештрейдинвест" и комбинатом, о совместном строительстве указанного объекта. По условиям договора комбинат предоставлял площадку под строительство и имеющиеся коммуникации. После сдачи в эксплуатацию выстроенный объект был зарегистрирован как недвижимость (впоследствии акт регистрации был отменен).

По окончании строительства возник спор о принадлежности комплекса, выстроенного исключительно на средства иностранных инвесторов.

Дело неоднократно рассматривалось судебными органами.

Одним из судов было принято решение об изъятии комплекса в государственную собственность по основаниям ст. 169 ГК. Хотя это решение впоследствии было отменено по надзорному протесту с направлением дела на новое рассмотрение, оно так или иначе поддерживалось иными судебными органами низших инстанций. Поэтому важно разобраться в том, какие аргументы привел суд для столь радикального вмешательства в частную собственность. Ведь именно этот аспект важен с позиций применения ст. П1-1. Кстати, в одном из надзорных протестов на вынесенное решение имелась ссылка на ст. 1 Протокола.

Итак, суд, поддерживая конфискацию в порядке ст. 169 ГК, нашел, что при заключении договора о совместной деятельности комбинат как государственное унитарное предприятие не имел права распорядиться государственным имуществом без согласия собственника (ст. 295 ГК). Поэтому договор, по условиям которого при строительстве комплекса использовалось государственное имущество - площадка и коммуникации, является незаконным, нарушающим основы правопорядка.

Конфискованный по ст. 169 ГК комплекс был передан КУГИ, который сразу же передал его в аренду комбинату "Импортпищепром", к тому моменту уже акционированному.

Итак, налицо спор о вмешательстве государства в частную собственность.

Нетрудно усомниться в законности решения суда. Нарушение ст. 295 ГК состоит в отчуждении государственного имущества, находящегося у предприятия на праве хозяйственного ведения. А земля на таком праве не передается. Наиболее прочное вещное право на землю, доступное ГУПу, - это право постоянного пользования. Значит, поскольку речь идет о сделке, предметом которой является пользование землей, нормы ст. 295 ГК оказываются неприменимыми. А из ст. 269 ГК не следует запрет на совершение действий по возведению на земельном участке, находящемся на праве постоянного пользования, строений как для себя, так и для другого лица или для совместных целей. Стало быть, для квалификации сделки как незаконной нет оснований.

Но как оценить тот факт, что комплекс возводился без оформления права на землю вторым участником?

Вообще говоря, договор с владельцем земли затрудняет квалификацию строительства как самовольного, если при этом были получены все необходимые разрешения. Строение может считаться самовольным, например, тогда, когда и обладатель права на землю, и другие участники в равной мере являются нарушителями. Например, земля предоставлялась для целей, исключающих строительство. Однако в нашем случае промышленное строительство велось на площадке, уже занятой производственным объектом.

Но даже если строительство и является самовольным, то и тогда изъятие объекта должно проводиться в порядке ст. 222 ГК.

Между тем в силу п. 3 ст. 222 ГК конфискация строения не допускается. Возможна лишь передача объекта в пользу собственника земли (лица, имеющего землю на праве постоянного пользования) с компенсацией расходов.

В нашем случае собственником земли является государство, а владельцем на праве постоянного пользования - комбинат. Как разрешить эту коллизию? На мой взгляд, изъятие комплекса как самовольной постройки (естественно, с компенсацией) в государственную собственность в таком случае возможно лишь после изъятия соответствующего земельного участка, занимаемого комплексом, из постоянного пользования комбината.

Этот вывод, в частности, можно обосновать следующим. Если самовольная постройка возводилась с согласия пользователя земли, то он лишается возможности ссылаться на нарушение своих прав и требовать изъятия построенного в свою пользу. Более того, он лишен и возможности требовать сноса построек.

Если же при этом серьезно нарушены условия пользования участком, то налицо нарушение прав собственника земли и пользователем участка, и участником строительства. Соответственно, возникают основания для изъятия самого участка или части участка.

И только тогда, когда строительство велось вопреки явно выраженной воле владельца -ситуация, признаем, практически невероятная, возможно применение санкций, предусмотренных ст. 222 ГК, в пользу владельца земли.

Применимо ли правило ст. П1-1 к изъятию строения государством? Думаю, что есть основания для положительного ответа. Очевидно, что вмешательством государства в частную собственность охватываются не только случаи безвозмездного изъятия имущества, но и иные, в том числе и с компенсацией.

Более серьезным возражением было бы то, что нарушитель не является собственником самовольного строения. Но ст. П1-1 трактует собственность достаточно широко, не ограничиваясь строго формальным ее описанием; в английском тексте ст. П1 -1 упоминается possession. Думаю, что владение, не являясь правом, все же защищается именно по этому основанию.

Вспомним, что И. Покровский, говоря о защите владения, характеризовал его как кульминационный пункт идеи личности. Но ведь речь идет как раз о защите личности. Именно этому предмету посвящена Конвенция по правам человека . Поэтому мы можем вывести из анализируемого дела и такой весьма важный вопрос: имеет ли самовольный застройщик право на обращение в суд? В контексте Конвенции это вопрос представляется как вопрос о том, имеет ли застройщик гражданское право (civil right). При рассмотрении дела "Jacobsson против Швеции", суд пришел к выводу, что гражданское право - понятие, определяемое не только в рамках национального законодательства. Якобсон ссылался на то, что длительное время не отменялся запрет на возведение строений (в том числе ведение серьезных строительных работ на имеющемся строении) на принадлежащем ему земельном участке. Этот вопрос решался в административном порядке, причем высшей и последней инстанцией являлось правительство. Истец полагал, что ему не была предоставлена судебная защита гражданского права. Ответчик заявил, что право на строительство возникает не раньше, чем дано разрешение, а Якобсон его не получил. Суд тем не менее решил, что в деле Якобсона было нарушено право на обращение в суд.

Учитывая, что ГК РФ не предусмотрена полная защита владения, в частности, самоуправное лишение владения по совершенно непонятным причинам не защищается против собственника (ст. 234), можно, видимо, считать правило ст. П1-1 применимым для защиты и в этих случаях. Применимым, повторю, уже в российских судах.

Подробнее проблемы защиты владения излагаются далее.

Если мы признаем, что не только собственность, но и владение защищаются ст. П1 -1 , а право добиваться через суд признания права на постройку защищается ст. 6 Конвенции, то изъятие самовольной постройки государством должно получить дополнительные основания кроме одного только нарушения земельного законодательства или строительных норм.

Понятно, что если строение представляет угрозу жизни и здоровью людей, возведено с нарушением норм безопасности, то его снос отвечает смыслу ст. П1-1.

Но обращение в государственную собственность самовольной постройки не может рассматриваться как автоматически следующая за нарушением санкция. Собственно, из п. 3 ст. 222 ГК вытекает, что изъятие не допускается, если нарушителю выделяется земельный участок. Уже одно это правило, восходящее к известной советскому правопорядку процедуре "узаконения" постройки, вполне отвечает идее баланса публичного и частного интересов. Однако по смыслу п. 3 ст. 222 ГК решающая роль в установлении такого баланса отводится не суду, а административному органу. Если же в предоставлении земли отказано, то по буквальному смыслу ст. 222 ГК за нарушителем постройка не может быть закреплена. Полагаю, однако, что суд вправе выйти за пределы этого ограничения и решить спор в пользу нарушителя. Возможно это тогда, когда предоставление земельного участка не повлечет существенного нарушения публичного интереса. Видимо, в этом случае наряду с требованием о признании права собственности самовольный застройщик должен заявлять и требование о выделении соответствующего земельного участка.

Основанием такого решения спора будет ст. П1 -1 . Суд при этом должен также дать оценку тому, отвечает ли публичному интересу длительное пребывание имущества без какого-либо титула. В деле Erkner & Hofauer о консолидации земельных участков суд пришел к выводу, что хотя сама по себе процедура консолидации преследует общие интересы, имея в виду соседей-землевладельцев, в данном случае сама длительность процесса консолидации, занявшая не менее 17 лет, является нарушением ст. П1-1, так как истцы все это время оставались в неопределенном состоянии относительно своих земельных участков. Аналогия этого дела, конечно, затруднена тем же аргументом: самовольное строение не дает права. Но, с другой стороны, несомненно, что длительное отсутствие права вредит не только застройщику, но и публичному интересу, и потому ничем не может быть оправдано . Полагаю, что если по смыслу ст. 222 ГК строение не может быть закреплено за собственником (владельцем) земельного участка и нет оснований для его сноса, то возникает повод говорить о нарушении прав застройщика, дающем ему соответствующий иск, который может быть обоснован не только ст. 222 ГК, но и ст. П1-1.

Вероятно, только для обладателя права имеет значение правило: собственник должен иметь гарантии от произвольности, непредсказуемости и неопределенности. Правило сформулировано ЕС в рамках рассмотрения заявления арендодателя, несколько лет не имевшего легальной возможности выселить арендатора (дело "Edoardo Palumbo v. Italy"). Тем не менее правило само по себе имеет интерес.

Конечно, если самовольным строительством нарушено частное право, то налицо спор двух частных лиц, разрешаемый исключительно в рамках ст. 222 ГК.

Этот же вывод применим и для тех ситуаций, когда властное вмешательство направлено на защиту частного интереса. Например, должник (акционерное общество), оспаривая торги, сослался на то, что в силу ст. П1 -1 "ни общество, ни государство не заинтересованы в изъятии у предприятия имущества, непосредственно участвующего в производстве и доведении его до банкротства". Объект недвижимости, выставленный на торги по требованию взыскателя -налоговой инспекции, был куплен частным лицом. Таким образом, признание торгов недействительными влекло возврат сторон в первоначальное положение, т.е. истребование недвижимости от покупателя. Следовательно, налицо спор двух частных лиц, а к такому спору ст. П1-1 неприменима. Кроме того, весьма характерна логика должника. Ссылаясь на ст. П1-1, направленную на защиту частного лица от публичного вмешательства, он исходит из противоположного - из приоритета публичного интереса над частным, пытаясь только обосновать совпадение этих интересов в своем деле.

Более верным в данном случае было бы возражение против требований налоговой инспекции как публичного органа с той же мотивировкой. Однако нельзя не заметить, что ст. П1 -1 в наименьшей степени затрагивает именно налоговые прерогативы государства.

Рассматривая данный спор, суд отказал в иске о признании торгов недействительными, не обсуждая вопроса о публичном интересе. Но в других случаях суды обсуждают баланс публичного и частного интересов.

Например, прокурор предъявил иск в защиту государственных и общественных интересов об истребовании из владения ЗАО "Центральный рынок" г. Ростова-на-Дону имущества, внесенного в уставный капитал ЗАО в 1992 г. Истец сослался на то, что передача имущества в собственность ЗАО противоречила законодательству о приватизации. Суд первой инстанции иск удовлетворил. Суд кассационной инстанции, отменяя решение и отказывая в иске, сослался на то, что "нарушение целостности рынка вследствие изъятия основных средств и оборудования может повлечь неблагоприятные последствия в его работе, а следовательно, не отвечает общественным и государственным интересам (интересам населения города)". Такая мотивировка вполне отвечает смыслу ст. П1 -1 , хотя эта норма и не была упомянута. Впрочем, суд сослался также на то, что такая форма приватизации, как внесение муниципального имущества в уставный капитал хозяйственного общества, была предусмотрена законом. Поэтому данный случай не может быть примером наиболее сложного для наших судов решения: пресечение вмешательства государства в частную собственность несмотря на формальную законность такого вмешательства, только по мотиву нарушения баланса публичного и частного интересов. Тем не менее это решение суда заслуживает поддержки уже потому, что им утверждается важный тезис: не всякое требование публичного органа соответствует публичному интересу.

В последнее время известную популярность приобрела идея "деприватизации". Нет сомнений, что в процессе приватизации имелось достаточно разной степени нарушений. Но недостатком ст. 168 ГК, вообще весьма уязвимой, является то, что она не проводит различий между серьезным и мелким нарушением. В результате едва ли не любая сделка может быть признана не соответствующей закону. В этом случае именно в оценке последствий аннулирования приватизации сосредоточивается суть конфликта. Если на самом деле возврат приватизированного имущества повлечет для частного лица ущерб, несоразмерный с тем интересом, который защищает публичный орган, суд вправе, а точнее обязан сослаться на ст. П1-1 и отказать в иске.

О.В. Гутников, впрочем, не согласен с известной цивилистам неудовлетворительностью конструкции нормы ст. 168 ГК, не делающей различий между серьезным и несущественным несоответствием сделки закону , и пытается оспорить этот вывод, ссылаясь на то, что "при правильном применении ст. 180 ГК РФ всю сделку можно признавать недействительной только тогда, когда закону не соответствуют самые существенные ее элементы" <2>.

Аналогичная оценка должна быть дана и реализации имущества с торгов. Здесь также любое нарушение правил проведения торгов может быть основанием для их аннулирования (ст. 449 ГК). При обсуждении этого вопроса на Президиуме ВАС РФ в декабре 2004 г. некоторые ведущие цивилисты вполне обоснованно, на мой взгляд, предлагали дать судам рекомендации отказывать в исках о признании торгов недействительными в случае несущественных нарушений процедуры. Эти предложения столкнулись с возражением, имеющим твердую легальную почву: закон не различает существенных и несущественных нарушений правил торгов.

<2> Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М., 2005. С. 331.

При том, что закон, к сожалению, не упоминает элементы сделки, а автор, несмотря на практическое значение своего суждения, никаких примеров отыскания судами элементов сделки и последующего "правильного применения" нормы также не привел, остается обратиться к правилу ст. 180 ГК. Прежде всего совершенно ясно, что оно вовсе не исходит из существенности или несущественности части сделки. Эта норма ориентирована совсем на иной механизм - связь между частями сделки. Связь частей сделки чаще всего проистекает из свойств ее предмета. Например, если один автомобиль обменивается на два мотоцикла, причем один из них похищен, то обсуждается вопрос: может ли недействительная часть сделки по распоряжению похищенным мотоциклом быть независимой от сделки в целом? Очевидно, нет; обмен автомобиля на мотоцикл, видимо, не состоялся бы. Значит, ничтожным будет договор в целом.

Впрочем, на мой взгляд, эта часть сделки вовсе неотделима, но я имею в виду дело, в котором иск был заявлен прокурором именно "о признании сделки недействительной в части похищенного", поэтому здесь применимость ст. 180 ГК обсуждать волей-неволей пришлось.

Между тем существенность или несущественность нарушений (несоответствия) закона сделкой никакого отношения к связи между частями сделки, конечно, не имеет. Если протокол о результатах торгов должен быть подписан в день проведения аукциона или конкурса (п. 5 ст. 448 ГК), то нарушение этого срока хотя бы на один день (а это бывает нередко, причем по вине организатора торгов) - это уже несоответствие закону, позволяющее оспаривать сделку (и таких споров сколько угодно). Интересно узнать, каким образом здесь может применяться правило ст. 180 ГК? Неужели мы будем считать срок подписания протокола частью сделки и отделять эту часть от сделки в целом?

Изложу другое известное дело из той же сферы. Участник аукциона на момент подачи заявки не имел лицензии на производство той продукции, право на поставку которой (заключение контракта) разыгрывалось на торгах. Лицензия была получена спустя несколько дней после аукциона. Несмотря на очевидную несущественность нарушения, результаты торгов оспаривались несколько месяцев участником, проигравшим торги (и предложившим, естественно, худшие условия). Как здесь можно было бы применить норму ст. 180 ГК? В части лицензии? Но нет таких частей у сделки.

В. Синайский говорит о принадлежностях сделки, таких, как цель, надлежащее волеизъявление, дееспособность . Пожалуй, могут быть указаны еще какие-либо принадлежности <2>. Возможно, эти принадлежности по отдельности могут быть признаны незаконными или не соответствующими закону, но вот недействительными - никак не могут.

Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 145 и сл.

<2> Вероятно, такие принадлежности и могут быть так или иначе отождествлены с "элементами", которые О. Гутников рекомендует правильно применять. Следует, однако, заметить, что неоднозначность термина, во всяком случае, делает малопригодной любую практическую рекомендацию, основанную на применении описываемых спорными и неясными терминами понятий (которые в этом случае тоже обычно бывают не вполне ясными).

Мы должны задаться вопросом: что вообще означает недействительность?

По-видимому, недействительность означает то, что юридический факт, т.е. то явление объективного мира, с которым закон связывает юридические последствия, юридическое действие, таких последствий, такого действия не произвел. И поэтому он оказался недействительным, хотя и остался, конечно, фактом, явлением действительности. Средствами права невозможно произошедшее событие сделать небывшим. Сила юридических фикций прекращается за пределами права, в материальном мире. Вопрос, наверное, лишь в том, юридический теперь это факт или нет , но он выходит в этом случае за рамки нашего обсуждения. Другой вопрос, который ближе к теме: какие именно юридические факты могут утратить свое юридическое действие либо не создать такого действия с самого начала? Вероятно, обсуждению подлежат, кроме сделок, например, ненормативные акты. Известна проблема оспаривания акта оценки и т.д.

Некоторые соображения о природе недействительной сделки высказаны в той части книги, в которой говорится о последствиях недействительной сделки, реституции.

Что касается фактов, не имеющих характера действий, направленных на создание юридических последствий, то их юридическое действие увязывается, насколько известно, с самим фактом, а не с его волевой направленностью. Тем самым спор о последствиях такого факта (события, поступка) сводится к выяснению того, имел ли место сам этот факт. Это известный праву спор о тождестве явления его описанию в законе. Если этот факт установлен (отождествлен), лишить его действия уже невозможно. Поэтому не имеет смысла спор о недействительности рождения человека, недействительности дорожно-транспортного происшествия или недействительности ремонта компьютера.

Применительно к иным отличным от юридических фактов юридическим понятиям, например субъективному праву, говорить о действительности или недействительности совсем невозможно, хотя и приходится встречать содержащиеся в судебных решениях формулировки, оперирующие "недействительностью права собственности", и т.п. Если право имеется, то оно действительно, если право не действует - значит его нет. Стало быть, спор о действительности права - это спор о признании права, который, конечно, чаще всего, - спор о наличии того юридического факта или состава, который это право создает или прекращает.

Итак, такое качество, как недействительность, может быть присуще исключительно юридическим фактам, а среди них - сделкам.

Часть сделки, ставшая недействительной, - это отдельная, самостоятельная сделка, волеизъявление как юридический факт. Только поэтому она может быть недействительной. Ведь недействительна в системе права именно сделка, а не ее элементы!

Закон не знает недействительности элементов сделки. Стало быть, нужно сначала в составе сделки обнаружить недействительную сделку и затем попытаться ее "извлечь", как говорит Г.Ф. Шершеневич. Если после этого извлечения оставшаяся часть, во-первых, является сделкой, а, во-вторых, по ее смыслу могла бы быть совершена, то только тогда и применимо правило ст. 180 ГК. Следовательно, для применения данной статьи мы должны обнаружить в составе сделки несколько сделок. Не случайно Л. Эннекцерус, обсуждая этот вопрос, говорит, что правило § 139 ГГУ (вполне сходное с нормой ст. 180 ГК) "относится главным образом к такой сделке, которая состоит из нескольких сделок, соединенных по воле сторон в одно целое, т.е. которое стороны желали как одно целое" .

Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Т. 1. Полутом 2: Введение и общая часть. С. 310. Далее автор говорит также о применимости этой нормы к тем случаям, когда часть исполнения невозможна или исполнение в части противоречит закону (С. 311). Если исходить из того, что такое исполнение делимо (только тогда может быть выделена его часть), то, на мой взгляд, соответствующую сделку можно для целей ст. 180 ГК РФ представить как две (или более) сделки об исполнении по частям. Например, если из трех самолетов, предназначенных для аренды по одному арендному договору, один оказался арестован, то следует рассмотреть вариант, что имеется два договора - об аренде двух (свободных) самолетов и одного (арестованного), а затем решить вопрос о связи этих сделок.

Например, имеется условие о том, что арендатор вправе пользоваться парковкой, находящейся у арендуемого здания. Выясняется, что парковка не принадлежит арендодателю и он не вправе был разрешать ею пользоваться. Возникает спор о действительности аренды здания в целом. В этом случае мы можем представить договор аренды как два договора - о пользовании зданием и о пользовании парковкой. И затем решить вопрос о связи между этими двумя договорами.

Отдельные условия (ст. 157 ГК), взятые изолированно, могут быть представлены как части сделки, хотя бы они и не указывали на собственные, изолированные права и обязанности, именно потому, что эти условия имеют природу волеизъявлений, направленных на юридические последствия, т.е. являются сделкой. И хотя верно, что "условное волеизъявление - это одно нераздельное целое", не подлежащее разложению на "основное и побочное" , нераздельность скорее говорит о характере связи, исключающей их раздельное бытие, чем о том, что условие не может восприниматься как часть сделки. Поэтому условие может быть извлечено из сделки, но придется признать, что оставшаяся после этого извлечения сделка утрачивает смысл.

Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2: Введение и общая часть. С. 283.

Отнюдь не всегда вообще возможно в сделке обнаружить несколько сделок (условий). Если так, то, значит, правило ст. 180 ГК попросту неприменимо. Никаких иных элементов, которые не могут быть представлены как сделка, искать там для целей ст. 180 ГК не следует. А если учесть, что элементы - это по определению не сделка и даже не юридические факты (в последнем случае следует, конечно, говорить о юридическом составе, что не имеет никакого отношения к норме ст. 180 ГК), то решение очевидно: элементы никогда не могут быть признаны недействительными по правилам ст. 168 ГК просто потому, что эти правила относятся только к сделке, юридическому факту, тогда как элементы этих качеств лишены, потому что не способны создавать юридическое действие. Соответственно, и существенность элементов утрачивает всякое значение (возможно, впрочем, что ценность этого понятия велика в теории эмпириокритицизма, если эта теория, знаменитая своими критиками, еще существует).

Выражение не лишено иронии, так как определения элемента, насколько известно, не имеется. Будем считать, что это - нечто, аналогичное принадлежности. Тогда можно заключить, что принадлежность сделки никогда не может быть сделкой. Соответственно, принадлежность может противоречить закону, но не может быть недействительной.

Это позволяет заключить, что если из оспариваемой сделки невозможно извлечь в качестве недействительной сделки ее часть таким образом, чтобы после этого извлечения оставшаяся часть также была бы сделкой, то на этом следует остановиться, так как в этом случае правило ст. 180 ГК неприменимо. Обнаружение каких-либо элементов, в том числе и несущественных, никакого отношения к применению правила ст. 180 ГК РФ не имеет. А если учесть, что "само понятие существенного элемента сделки является неоднозначным" даже по признанию самого автора обсуждаемой рекомендации, то ожидать практического эффекта от этого предложения едва ли приходится.

Гутников О.В. Указ. соч. С. 107.

Соответственно, остается и проблема устойчивости сделок, в несущественной, малозначительной степени не соответствующих закону, и с помощью правила ст. 180 ГК эта проблема, как мы смогли убедиться, никак не разрешается.

Позволю себе поэтому все же вернуться к высказанной выше и вполне практически исполнимой идее непосредственного применения правила ст. П1-1.

Некоторые замечания о национализации и реституции права собственности

Арбитражным судом г. Петербурга рассматривалось в 2007 г. следующее дело.

Русское географическое общество, созданное в XIX в. знаменитыми русскими географами, приобрело в 1908 г. здание в г. С.-Петербурге, выстроенное специально для общества на собственные средства и пожертвования.

Здание было национализировано в 1926 г. Однако на протяжении всего времени существования здания в нем продолжало находиться РГО. Какого-либо договора на пользование зданием, в том числе с выплатой арендной платы, никогда не имелось. Кроме того, из-за крайне ограниченных источников доходов любое возложение на РГО имущественных обязательств привело бы к его банкротству и прекращению деятельности. Выселение же РГО из здания было бы воспринято общественностью как совершенно возмутительная акция и, насколько известно, не обсуждалось публичными органами.

Понимая свою ответственность за сохранность здания и хранящихся в нем уникальных архивов, РГО обратилось с иском в суд, требуя признать за ним право собственности на здание по приобретательной давности.

Вообще говоря, истца, видимо, нельзя считать добросовестным: собственник истцу известен. В данном деле даже имеется такой факт, как судебное решение о признании КУГИ С.-Петербурга собственником, что само по себе не лишает, конечно, владельца права обратиться в суд с заявлением о признании права собственности в порядке ст. 234 ГК.

Впрочем, добросовестность владельца для приобретения по давности не является обязательным атрибутом этого института. Большинство правовых систем допускает приобретение по давности и без доброй совести .

Подробнее соответствующие вопросы излагаются в главе о приобретательной давности.

Но в данном деле заслуживают внимания те факты, которые обосновывают позицию ответчика как собственника.

Собственником спорного здания является публичный орган, обосновывающий свое право собственности национализацией. Но такая национализация должна укладываться в механизм правопорядка в целом.

На мой взгляд, единственным основанием для оценки акта национализации 1926 г. может быть только ГК РСФСР 1922 г., поскольку именно этим законом регулировались тогда отношения собственности. В ст. 3 ГК РСФСР 1922 г. указывается, что особыми кодексами регулируются земельные, семейные отношения и отношения из найма рабочей силы. Следовательно, отношения собственности на здания регулировались ГК РСФСР 1922 г.

В ст. 6 ГК РСФСР 1922 г. указывается, что никто не может быть лишен гражданских прав или ограничен в правах иначе, как в случаях и в порядке, которые определены законом. Между тем гражданское законодательство не содержало норм, описывающих порядок и случаи национализации, поэтому сам по себе акт национализации как лишение собственника принадлежащего ему права в рамках правопорядка, установленного ГК РСФСР 1922 г., не мог бы считаться легальным механизмом.

Да и до 1922 г. советское законодательство не имело закона, отвечающего признакам закона с формальной и содержательной точки зрения, который являлся бы достаточным для легализации национализации. Известные декреты 1917 г. (хотя здание РГО под их действие и не подпадало) таким признакам не отвечали.

В соответствии с Декретом от 22 мая 1922 г. "Об основных частных имущественных правах, признаваемых РСФСР, охраняемых ее законами и защищаемых судами РСФСР", только имущество, экспроприированное до 22 мая 1922 г., не подлежало истребованию (примеч. 1 к ст. 59 ГК РСФСР 1922 г.). Из этой нормы можно, во всяком случае, сделать вывод, что после 1922 г. национализация имущества как способ приобретения государственного права собственности гражданским законодательством не регулировалась. Действительно, такой нормы в ГК РСФСР 1922 г. не имеется.

При таких обстоятельствах провозглашение права государственной (муниципальной) собственности на здание в силу акта национализации в 1926 г. не могло восприниматься ни как сколько-нибудь юридически обоснованное, ни как регулируемое правом.

В силу п. 2 раздела второго Конституции РФ 1993 г. законы и другие правовые акты, действовавшие на территории Российской Федерации до вступления в силу настоящей Конституции, применяются в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации.

Нетрудно понять, что акты о национализации по своей сути (не говоря уже о своем негодном юридическом качестве) противоречат действующей Конституции, не допускающей изъятия имущества без суда и без компенсации. Как уже говорилось выше, по мнению судьи КС РФ Н.С. Бондаря, имеется и конституционный принцип неприкосновенности частной собственности . Следовательно, ссылки на акты национализации как на основание собственности государства, лишены сегодня юридической почвы.

Бондарь С.Н. Конституционализация социально-экономического развития российской государственности (в контексте решений Конституционного Суда РФ). М., 2006. С. 163.

Итак, мы должны признать, что ответчик на самом деле не имеет достаточных оснований для защиты своего права собственности. Таким основанием могло бы быть длительное открытое владение имуществом как собственным в течение многих лет, которое с 1992 г. (с обратной силой) стало признаваться в качестве приобретения собственности по давности.

Парадоксальным образом государству, а не частным лицам оказывается более уместной защита своей позиции по ст. 234 ГК в спорах, вытекающих из национализации. В то же время публичному органу при этом нужно было бы доказать, что владение начато им добросовестно. Однако при этом следовало бы учесть следующее.

Сама по себе национализация могла бы рассматриваться как сколько-нибудь легитимная лишь в том случае, если бы она отвечала тем целям экономической политики, для которых она и была провозглашена.

Как известно, правительство РСФСР и иные органы власти проводили национализацию для изменения способа производства, в частности, для прекращения частного производства путем лишения частных предпринимателей юридической и фактической возможности ведения производства. Проводимая для этих целей национализация, во всяком случае, не могла быть мотивирована в отношении общественных организаций, и еще меньше оснований усматривать какие-либо основания национализации в тех случаях, когда фактически имущество у прежнего собственника не отбиралось и никаких изменений в эксплуатации им имущества акт национализации не влек. В этом случае ни по своему обоснованию, ни по своему результату национализация не могла восприниматься как законная и юридически состоятельная.

С точки зрения формы добросовестность зависит от оценки соответствия процедуры реального изъятия в порядке национализации с какой-либо формой, вытекающей из законодательства, с каким-либо упорядоченным механизмом. Произвол и насилие исполнительных органов при захвате имущества не могут, конечно, создать позиции добросовестного приобретения (в ее предельно широком смысле, в том числе выходящем за рамки ст. 234 ГК). Впрочем, эта оценка могла бы быть дана только судом.

Выше уже говорилось, что добрая совесть не присуща сама по себе приобретению по давности, поэтому возможен и переход к приобретению по давности без доброй совести.

В любом случае приобретатель для давности должен владеть имуществом, поэтому публичный орган лишь тогда может сослаться на действие механизма приобретения по давности, когда он является владельцем. Поскольку непосредственно публичный орган владения не осуществляет, к его владению приравниваются случаи, когда имущество передано по срочному договору иному лицу либо находится у иных лиц на праве хозяйственного ведения (оперативного управления).

Споры о правах на национализированное имущество затрагивают проблему реституции -возврат имущества прежним собственникам, подвергшимся экспроприации.

Начиная с Афин, когда проводилась реституция при реставрации политического режима, важнейшей ее чертой было различение между изъятыми имуществами, еще оставшимися у тех, в пользу кого они были изъяты, кому они были переданы при экспроприации, и теми имуществами, которые уже оказались у третьих лиц. Во втором случае обычно избирались способы компенсации, не связанные с изъятием имущества, либо реституция вовсе не проводилась. Это ограничение действия реституции в натуре только первым получателем имущества является ее главной чертой и будет подробнее рассмотрено в главе о реституции.

Практически реституция довольно широко проводилась в ФРГ и странах Восточной Европы в последние два десятилетия . Опыт реституции показывает, что ее действие затрудняется со временем, так что реально могут претендовать на реституцию крайне незначительная часть экспроприированных собственников, причем уменьшение их числа происходит со временем в геометрической прогрессии. Несколько прочнее позиции общественных организаций, церкви, которые, как правило, не претендуют на производственные активы, подвергающиеся наибольшим изменениям (тогда встает вопрос об утрате их идентичности), и обычно легче доказывают правопреемство.

Материал собран в кн.: Реституция прав собственности. М.: Посев, 2005.

Выступления российских участников проникнуты вполне оправданными пессимистическими настроениями.

Приведенное выше дело РГО показывает, что реституция возможна в рамках каждого конкретного спора, взятого в его особенностях, индивидуальности; в этой сфере едва ли возможны трафареты, что предполагает высокую степень усмотрения суда. Поэтому в законе, если он будет принят, должны быть описаны самые общие условия реституции и указаны широкие пределы усмотрения, которые должен иметь суд.

Некоторые вопросы ограничения права на предоставление земельного участка

Практика применения Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ), как и можно было предположить, обнаружила ряд острых проблем в той сфере имущественных отношений, которая подпадает как под действие земельного, так и под действие гражданского законодательства.

Провозглашение любого из законодательных актов приоритетным по отношению к другому едва ли можно считать удачным способом решения этих проблем, поскольку действительное соотношение законов зависит не столько от произвола законодателя, сколько от существа регулируемых отношений.

Вообще говоря, поскольку гражданское право не может, насколько известно, рассматриваться как часть права земельного, каждый раз, когда речь идет о возникновении права собственности или иного частного права на земельный участок, приходится убеждаться, что правомерен лишь вопрос о способах установления специфики земельных отношений в рамках имеющихся гражданско-правовых инструментов. Очевидно, что земельные участки являются имуществом и подчиняются тем или иным закономерностям, обслуживающим оборот.

Отвлекаясь от этих общих посылок, в которых нет ничего нового, я бы хотел остановиться на некоторых конкретных вопросах, поставленных судебными делами.

В приведенном ниже деле речь идет о пределах действия ст. 36 ЗК РФ. Предусмотренный этой нормой механизм приватизации земельных участков обусловлен тем обстоятельством, что соответствующие земельные участки фактически уже заняты владельцами строений, зданий, помещений в этих зданиях. Некоторые из этих владельцев (но далеко не все) имеют какие-либо права на землю; большинство не имеет никаких. Мы получаем, следовательно, ситуацию фактического владения без каких-либо прав, что само по себе является ненормальным положением, требующим устранения и перехода к такому режиму, когда собственники строений (зданий, сооружений, помещений) имеют то или иное право на земельный участок. Понятно, что право государственной (муниципальной) собственности на земельные участки, фактически занятые иными лицами, исключает возможность юридически обоснованного освоения данных земельных участков, запутывает вопросы их налогообложения и хозяйственного использования, ведет земельные отношения в тупик. Противоречит это положение и принципам ЗК РФ, среди которых провозглашен принцип принадлежности участка и строения одному лицу.

До сих пор по существу не обсуждается незаконная ситуация, когда налогообложение пользования землей не увязано с правом на землю. Очевидно, что в ближайшее время уже только это обстоятельство заставит поторопиться с легализацией фактического землепользования.

Именно совокупность этих вполне очевидных факторов и выражена в норме ст. 36 ЗК РФ. Между тем в ее применении наметились тенденции, идущие вразрез с ее назначением, что и видно из приведенного ниже земельного спора.

Акционерному обществу "Ростовкнига", созданному в процессе приватизации, принадлежала на праве собственности часть здания (нежилые помещения в здании). Другие помещения в том же здании принадлежали собственникам квартир - жилых помещений, среди которых были как физические лица, так и муниципалитет. Кондоминиум не создавался, что вообще характерно для нынешней экономической ситуации и превращает дело в чрезвычайно типичное, а проблемы, поднятые в нем, делает остроактуальными.

АО "Ростовкнига" обратилось с заявлением о приобретении в собственность М. доли в праве на земельный участок, расположенный под зданием и примыкающий к нему, т.е. участок, обслуживающий здание, использование которого для иных целей исключено по основаниям, вытекающим из градостроительных и иных норм, регулирующих городское землепользование .

Этот спор уже обсуждался в консультации А.А. Маковской (Хозяйство и право. 2003. N

10).

Суд первой инстанции иск удовлетворил, сославшись на ст. ст. 35, 36 ЗК РФ. Суд кассационной инстанции согласился с принятым решением.

Президиум Высшего Арбитражного Суда (далее - ВАС) РФ принятые решения отменил и в иске отказал, указав, что норма ст. 36 ЗК РФ допускает исключительно совместное обращение в исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления всех собственников строений. Другой порядок приобретения права собственности на земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, законом не предусмотрен .

Постановление Президиума ВАС РФ от 20 июля 2004 г. N 3934/04.

Суть позиции Президиума ВАС РФ сводится, стало быть, к ограничительному толкованию нормы ст. 36 ЗК РФ, которая не предусматривает возможности приобретения права собственности на земельный участок одним из собственников здания, комплекса зданий или помещений независимо от других. Президиум ВАС РФ прямо расценил данную норму как ограничительную и сослался в обоснование этого на п. 3 ст. 129 ГК, указав, что речь идет об ограничении оборотоспособности земельных участков.

Президиум ВАС РФ не нашел оснований для толкования ст. 36 ЗК РФ в ее связи с иными нормами (в частности, ст. 1 ЗК РФ, ст. 55 Конституции РФ и др.) и применил ее как вполне изолированный закон.

Понятно, что множественность собственников на строение предполагает и множественность собственников на земельный участок, находящийся под строением, что прямо указано в ст. 35 ЗК РФ применительно к сделкам, совершаемым лицом, которому принадлежит право на долю в общей собственности на строение. Именно в этом и состоит смысл ссылки арбитражного суда, рассматривавшего иск АО "Ростовкнига", на ст. 35 ЗК РФ. Непосредственно норма ст. 35 ЗК РФ этот спор, конечно, не регулирует, но имеет характер нормативной конкретизации общего принципа единой судьбы права на строение и на земельный участок (ст. 1 ЗК РФ). Любые иные решения, в том числе и решение о закреплении земельного участка за одним из совладельцев здания даже и с правом "вступления" в договор иных лиц, нарушают принцип единой судьбы, заложенный в ст. ст. 1, 35 ЗК РФ. Непонятна юридическая природа права "вступления", которое не укладывается в существующую систему субъективных прав. Очевидно, что оно не является ни вещным, ни обязательственным, ни преимущественным правом. Да и с экономической точки зрения непонятно, как будут распределяться возникающие в этом случае расходы, в том числе налоговые, на содержание земельного участка, каким образом он будет управляться и т.д.

Поэтому компромиссное решение о возможности заключения арендного договора с правом вступления в него иных лиц (п. 3 ст. 36 ЗК РФ), в котором по крайней мере имеется формальная возможность урегулировать указанные выше вопросы , не распространяется на предоставление всего земельного участка в собственность первому обратившемуся лицу из числа владельцев недвижимости.

Согласие арендатора на вступление в договор иных лиц может быть дано под условием включения в договор положений о возмещении вступающими в договор лицами ранее понесенных расходов и т.д.

Единственным применимым средством реализации права на получение земельного участка в собственность при множественности владельцев остается возникновение права на долю в общей собственности на земельный участок соответственно той доле, которую имеет истец в строениях, расположенных на земельном участке.

Против такого решения выдвигаются следующие аргументы:

- возникает общая собственность с муниципалитетом, что неприемлемо;

- общая собственность на неделимый объект не может возникнуть из сделки (ст. 244 ГК);

- такой иск невозможен, так как не предусмотрен ст. 36 ЗК РФ.

Как видно, Президиум ВАС РФ опирался только на последний аргумент, тем не менее обсудим все возможные возражения.

1. Возникновение общей собственности между частным землевладельцем и муниципалитетом (или иным публичным органом) не вступает в противоречие с законом.

Равенство всех форм собственности означает, что не может быть запрета на возникновение общей собственности, участниками которой выступают публичные органы и частные лица. Ставится под сомнение лишь возникновение общей собственности на объекты, находящиеся в оперативном управлении (хозяйственном ведении), но, во-первых, эта позиция не нашла, насколько мне известно, поддержки, а во-вторых, она и не описывает нашу ситуацию, поскольку речь идет о тех земельных участках, которые фактически заняты собственниками построек и не могут использоваться для хозяйственной эксплуатации иными лицами, а потому и не могут быть переданы в оперативное управление либо хозяйственное ведение, не говоря уже о том, что такие титулы для прав на землю и не существуют.

Фактическое осуществление общей собственности на землю означает, что частное лицо, с одной стороны, и муниципалитет, с другой стороны, осуществляют право общей собственности в соответствии с законом, т.е. определяют порядок пользования участком, распоряжаются им путем достижения общего согласия. Спорные вопросы могут быть решены судом. Иными словами, между сторонами имеются правовые отношения, урегулированные законом и позволяющие разумно управлять земельным участком.

В рамках установленного порядка пользования муниципалитет может устанавливать арендные отношения с иными собственниками строений. Дело в том, что если предметом аренды не может быть доля в праве общей собственности, то отдельные вещи, в том числе вещи, находящиеся в общей собственности, могут быть предметом аренды. Ведь порядок пользования означает, что каждый из совладельцев получил определенные возможности в отношении общего имущества - например, определено, какие части участка могут использоваться для прокладки коммуникаций, а какие - для размещения зоны отдыха, определено, кто и как осуществляет проезд и проход по участку. Тот объем прав пользования, который закреплен за каждым из совладельцев, оказывается теперь уже в его собственной власти, и он получает возможность распорядиться им путем передачи в аренду (безвозмездное пользование) иным лицам .

Попутно нужно заметить, что правило ст. 607 ГК, описывающее объекты аренды (непотребляемые вещи), никак не означает, что в аренду сдается непременно вещь как целое. Во-первых, уже то, что аренда возможна и без установления владения арендатора, заставляет признать, что предметом аренды является именно объем прав арендатора (и обязанностей арендодателя). Во-вторых, суть аренды вовсе и не состоит в том, что объект передается, а заключается в том, что арендатор получает право на пользование, эксплуатацию полезных свойств вещи, которые могут осуществляться любым способом, удобным арендатору. Например, аренда концертного зала наиболее удобна арендатору, если он использует его по назначению, т.е. для проведения зрелищного мероприятия, без точного описания всех тех помещений, которые предполагается использовать, и, конечно, без получения фактического владения (что на практике предполагает наличие персонала, подчиненного арендодателю). В этом случае арендатор получает право провести концерт или иное мероприятие, и этого права ему вполне достаточно. Получать при этом в управление целое здание и брать на себя издержки по его содержанию, охране и пр. арендатору совсем не нужно и не интересно.

Точно так же хозяину катера вовсе не интересно арендовать часть реки (что юридически невозможно) или даже часть берега, а достаточно договориться с собственником водного объекта о праве причаливать к берегу (или к причалу). Никакой передачи объекта (а ни часть реки, ни часть берега вещами и не являются) в этом случае не происходит, да этого и не нужно.

Пользование субстанцией вещи возможно и без получения самой вещи, но непременно требуется содействие собственника, обязанности которого и составляют суть договора аренды.

Не исключается, конечно, и совместная передача участка в аренду с множественностью лиц на стороне арендодателя.

Кроме того, общая собственность частного землевладельца и муниципалитета позволяет иным собственникам помещений (строений) приобретать свои доли в праве общей собственности постепенно, в разные сроки, что, нужно признать, является идеальным переходным механизмом , а ведь именно такой механизм и должен быть найден для нынешнего состояния земельных отношений.

В проекте Жилищного кодекса РФ предлагался более радикальный вариант -возникновение общей собственности на земельный участок по заявлению любого собственника помещения многоквартирного дома (ст. 44 проекта). Очевидно, что проект ЖК РФ в этой части вполне отвечает тому подходу, который я пытаюсь здесь обосновать, но можно также отметить, что он является и более радикальным. Эта радикальность, видимо, объясняется пониманием того, что жильцы многоквартирного дома едва ли будут выдвигать возражения, что предпочли бы аренду общей собственности; скорее всего, они не будут выдвигать никаких возражений.

В окончательном тексте соответствующие нормы размещены в ст. 16 Закона о введении в действие ЖК РФ. Участок переходит в общую долевую собственность с момента его формирования. Однако заявление о его формировании может быть сделано лишь после того, как такое решение принято общим собранием собственников помещений в жилом доме.

Таким образом, возникновение общей собственности на земельный участок между частным лицом и муниципалитетом сохраняет все юридические возможности использования участка, не загоняя стороны в неразрешимый тупик обязательной альтернативы: либо все вместе, либо никак.

2. Известен аргумент, и мне приходилось уже его обсуждать применительно к собственности на здания, что в силу ст. 244 ГК невозможно установить общую собственность путем договора между собственником неделимой вещи и иным лицом. Последовательное и строгое проведение нормы ст. 244 приводит к отрицанию права на отдельное помещение в здании .

Подробнее эти вопросы освещены в главе об общей собственности.

Известны и возражения: фактически таким способом общая собственность возникает, и эту массовую практику невозможно игнорировать. Компромисс может быть достигнут на пути введения в ст. 244 ГК РФ известной европейскому праву фикции принадлежности собственнику неделимой вещи 100% долей в праве собственности на свою вещь.

Применительно к ст. 36 ЗК РФ можно отметить, что только одно упоминание этой нормой помещения как самостоятельного объекта права собственности означает, что норма ст. 244 ГК, поскольку она применяется в совокупности со ст. 36 ЗК РФ, не может влечь тех строгих выводов, которые из нее следуют. Ведь иначе придется признать, что в отношении неделимого объекта -здания - общая собственность в силу договора с собственником может возникнуть, а в отношении земельного участка - не может.

Кроме того, эмпирическое давление на норму ст. 244 ГК столь велико, что реально ее строгое проведение, по всей видимости, невозможно, и, во всяком случае, ожидать, что начнется такое проведение с оборота земли, не приходится, тем более что в силу упомянутого правила ст. 35 ЗК РФ оборот земли и оборот строений должны подчиняться одинаковым механизмам.

3. Наиболее ожидаемым является довод о том, что заявление о приобретении доли в праве общей собственности на земельный участок исключается ст. 36 ЗК РФ, поскольку такой способ в ней буквально не указан. Именно такова аргументация Президиума ВАС РФ, причем эта аргументация сопровождается прямым указанием на п. 3 ст. 129 ГК Рф, т.е. содержит отсылку к нормам об ограничении оборотоспособности земли.

Прежде всего необходимо разобраться, является ли в данном случае умолчание способом исключения юридических возможностей участника оборота, т.е. способом ограничения права на приобретение земельного участка (оборотоспособности земельного участка). Обращает на себя внимание то, что в ст. 27 ЗК РФ содержатся два механизма ограничения оборотоспособности земельного участка. Первый по своей сути аналогичен тому, который предусмотрен ст. 129 ГК и сводится к установлению различных режимов земельных участков (п. 2 ст. 27 ЗК РФ). Этот механизм не вызывает возражений. А на второй, видимо, отличный от него, указывает весьма туманная формулировка п. 3 ст. 27 ЗК РФ: содержание ограничений оборота земельных участков устанавливается Земельным кодексом и федеральными законами. Если это правило отлично от правила п. 2 ст. 27 ЗК РФ, а в противном случае в нем бы не было нужды, то, стало быть, и земельный участок, не ограниченный в обороте, тем не менее утрачивает оборотоспособность в силу содержания ограничений.

Хотя технические погрешности нормы п. 3 ст. 27 ЗК РФ очевидны и сами по себе настолько серьезны, что, пожалуй, могут быть расценены как повод просто лишить это положение права на жизнь, некоторые частные сопоставления со ст. 36 ЗК РФ все же могут быть сделаны. Прежде всего, "содержание ограничений оборота" предполагает все же положительное указание "соответствующего закона" на это содержание. Умолчание к способам изложения содержания отнести невозможно. В этом отношении умолчание в ст. 36 ЗК РФ об иных способах приобретения участка не может означать ограничения его оборотоспособности, поскольку по своему режиму участок является оборотоспособным, и суд этот факт под сомнение не ставил.

Важным представляется и такой аспект. В силу п. 3 ст. 55 Конституции РФ (ст. 1 ГК) субъективные права могут быть ограничены по известным и достаточно весомым основаниям.

Из этого общего правила, во всяком случае, следует, что любые ограничения прав должны быть обоснованы ссылкой на конкретные основания, которые не могут быть иными, чем те, которые указаны в ст. 55 Конституции РФ. По-видимому, применительно к ст. 36 ЗК РФ можно было бы говорить, что имеющиеся в ней ограничения прав, поскольку они могут быть обнаружены, обоснованы публичным интересом.

Например, отказывая в предоставлении земельного участка в собственность, ответчик сослался на то, что этот участок предполагается использовать для реконструкции центральной части города, а часть земельного участка находится на землях общего пользования (второй аргумент затрагивает уже режим земельного участка). Президиум ВАС РФ, отменяя решение о предоставлении земельного участка, посчитал необходимым при разрешении спора исследовать генеральный план города .

Постановление Президиума ВАС РФ от 9 декабря 2003 г. N 11314/03 // Вестник ВАС РФ. 2004. N 7. С. 61.

Но такого основания невозможно найти для обоснования отказа одному из совладельцев строения в требовании приобретения доли в праве на земельный участок. Ведь публичный собственник в любом случае не может пользоваться земельным участком, занятым строением. Он несет лишь бремя собственника, которое может быть в той или иной части переложено на иное лицо на основании договора (ст. 210 ГК). Но мы обсуждаем именно ту ситуацию, когда договора о пользовании нет и заключить его невозможно. Стало быть, публичный собственник, не пользуясь землей, несет все бремя, связанное с собственностью. Никак нельзя усмотреть в этом положении какой-либо публичный интерес.

Важно отметить, что если сам земельный участок не ограничен в обороте, то и право на долю в общей собственности на тот же участок также не может быть ограничено в обороте, что вполне очевидно, но, к сожалению, не нашло никакого отражения в упомянутом Постановлении Президиума ВАС РФ. Доля в праве на объект имеет ровно ту же оборотоспособность, что и сам объект. Имея в виду этот бесспорный довод, можно утверждать, что по основаниям ст. 129 ГК недопустим отказ в приватизации путем приобретения доли в праве собственности на земельный участок (равно как и на иной объект), не ограниченный в обороте.

Наконец, с точки зрения механизма действия ограничение относительного права одной стороны (а к такому роду прав и относится право на приватизацию) влечет возникновение прав, юридических возможностей (расширении сферы свободы) или конкретных благ у другой стороны, и именно в этих правах, возможностях и благах и обнаруживается социальная ценность, выраженная в ограничении права. В нашем случае, несомненно, расширяется сфера усмотрения публичного органа в отношении земельного участка, так как никто не имеет на этот участок частного права. Но, поскольку участок изъят из хозяйственной эксплуатации публичного органа и, следовательно, его право лишено интереса, все его усмотрение сводится к произвольным действиям, причем при отсутствии материального интереса в самом земельном участке (уже только появление этого интереса создает угрозу фактическим пользователям) мотив, двигающий произволом публичного органа, смещается в сферу тех собственных интересов, которые обнаруживаются как частный бюрократический интерес, заведомо находящийся в конфликте с истинным публичным интересом, поскольку всякий частный бюрократический интерес - это интерес извращенный, наносящий вред правопорядку в целом. В каких формах реализуется бюрократический произвол в сфере земельных отношений, я говорить не буду, эта материя хорошо известна.

Итак, можно видеть, что сохранение за публичным органом права собственности на тот земельный участок, который им не используется и не может использоваться, не только не отвечает публичному интересу, но и почти неизбежно приводит к конфликту с публичным интересом. А если так, то мы не видим никакого законного основания для ограничения права фактического владельца земли в отношениях с публичным органом, имеющим право собственности на земельный участок.

Следовательно, основной аргумент Президиума ВАС РФ, состоящий в том, что норма ст. 36 ЗК РФ является ограничительной, не выдерживает критики с позиций системы права, включая конституционное, земельное и гражданское законодательство в их связи.

Изложенное позволяет оценить норму ст. 36 ЗК РФ как указание на некоторые, но не все возможные способы приобретения прав на земельный участок, на котором находятся здания, владельцами этого здания. Полагаю, что такое понимание нормы ст. 36 ЗК РФ является единственно возможным, так как ее узкое, ограничительное применение обязательно приведет земельные отношения в тупик. Кроме того, что уже сказано выше, следует критически оценить и иные положения этой нормы. В частности, в п. 1 ст. 36 ЗК, который мыслится, надо полагать, как общее правило, право на приобретение земельного участка признается лишь за собственниками зданий, строений и сооружений. При том что сами по себе эти термины лишены точного юридического содержания, они все же обычно употребляются для обозначения объектов недвижимости, отличных от помещений. Если так, а на это указывает то обстоятельство, что далее в ст. 36 ЗК РФ уже упоминаются и помещения, то мы приходим к выводу, что собственники помещений, в отличие от собственников строений и сооружений, ограничены в праве на приобретение земельного участка, что само по себе трудно объяснить. Достаточно сказать, что помещением признается встроенный магазин (как в нашем деле), а сооружением (строением), например, гараж или трансформаторная подстанция, по своему размеру в десятки раз уступающая магазину. Но дело даже не в количественных данных. Не ясен сам принцип такого ограничения.

Можно лишь догадываться, что для собственников помещений, как это вытекает из п. п. 2 и 3 ст. 36 ЗК РФ, применима исключительно общая долевая собственность на земельный участок. С этим можно согласиться только с рядом оговорок, которые едва ли имел в виду законодатель. Прежде всего имеется в виду, что любая множественность владельцев земельного участка (т.е. множественность на стороне собственника строения) должна влечь те же последствия, что и возникновение права собственности на помещение. Как уже говорилось, такое понимание вытекает из ст. ст. 1, 35 ЗК РФ (принцип единой судьбы строения и земельного участка). Но это разумное правило сводится на нет принудительной солидарностью действий при приобретении земельного участка. Эта принудительность не вытекает ни из каких норм и принципов ни земельного (если только не отождествлять принудительность с основами публичного права и таким образом - публичными элементами в праве земельном), ни гражданского права.

Общая долевая собственность не должна мыслиться исключительно как собственность частных лиц. Кстати, если среди собственников помещений имеется муниципалитет (а для жилых зданий это правило, ведь часть квартир всегда не приватизирована), то все равно возникнет общая с муниципалитетом собственность, даже если будет соблюден порядок принудительной солидарности, предусмотренный п. 3 ст. 36 ЗК РФ. Следовательно, общая собственность частного лица и публичного органа прямо допускается не только всей системой прав на объекты недвижимости, созданной ГК РФ и ЗК РФ, но и отдельно взятой нормой ст. 36 ЗК РФ. Поэтому совершенно непонятно, почему категорически отвергается та же общая собственность частного лица и публичного органа на основании отдельных обращений собственников помещений.

Признав возможность возникновения общей собственности, мы должны оценить последствия той позиции, которая вытекает из Постановления Президиума ВАС РФ от 20 июля 2004 г. Как нетрудно убедиться, толкование ст. 36 ЗК РФ, которое дано Президиумом ВАС, состоит в том, что допустимо исключительно совместное обращение с заявлением о предоставлении земельного участка в собственность всех фактических владельцев земельного участка. Если такого заявления нет, то любые другие заявления, в том числе заявления одного или нескольких, но не всех владельцев, подлежат отклонению как выходящие за рамки ст. 36 ЗК РФ. Напомню, что в нашем деле строение - жилой дом со встроенным магазином - находится на земельном участке, который в 1/4 части закреплен за магазином (имеющим форму АО) на праве бессрочного пользования, а в целом находится в муниципальной собственности. Другие владельцы, в том числе собственники квартир (жилых помещений) в здании, прав на землю не имеют и никакого намерения вступать с АО в договор о приобретении земли не обнаруживают.

Совершенно очевидно, что описана ситуация, типичная для всей городской застройки. Можно с уверенностью сказать, что именно так и обстоит дело в большинстве случаев, а совместного обращения владельцев, как хорошо известно, достичь не удастся практически никогда. Следовательно, во всех этих случаях (а они составляют подавляющее большинство) не возникнет никакого права на земельный участок. Если это положение будет признано соответствующим закону, то мы вынуждены будем признать, что в части городского землепользования ни принципы ЗК РФ, ни простое следование здравому смыслу и хозяйственной целесообразности не будут достигнуты никогда. Земельные отношения навсегда будут заведены в тупик.

Полагаю, что ситуацию следует все же решить в духе, более отвечающем Конституции РФ и интересам общества.

Как выглядит юридический тупик, замыкание в котором я безуспешно пытался предупредить, стало ясно уже в первый же год после опубликования вышеизложенного материала.

Администрация г. Курска заключила с обществом "Актив" договор купли-продажи участка площадью 3145 кв. м по ул. К. Маркса, 17, поскольку общество "Актив" было собственником здания по ул. К. Маркса, 17. Договор был оспорен ТОО "Молния", за которым судом было признано право собственности на 34/472 доли в упомянутом здании. Президиум ВАС РФ признал недействительным договор купли-продажи между обществом "Актив" и администрацией полностью как заключенный с нарушением п. 3 ст. 36 ЗК РФ <1 >.

<1 > Постановление от 11 октября 2005 г. N 7659/05 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 3. С. 59 - 62.

Очевидно, что "Актив" и "Молния", несмотря на свои энергичные наименования, не найдут сил для совместной заявки. Тем самым право на участок под принадлежащим им зданием никогда не будет установлено. Вот так и выглядит тупик в жизни. Печально, что ВАС РФ так настойчиво его воспроизводит. Между тем не было никаких препятствий хотя бы признать сделку недействительной в части 34/472 доли, оставив в этом размере муниципальную собственность и предоставив обществу "Молния" по своему выбору либо получить право на долю в собственности, либо заключить арендный договор с администрацией. Но суд выбрал иной вариант, все пороки которого показаны выше.

Некоторые замечания о праве охоты

Одним из аспектов взаимоотношений государства и собственников является такое подзабытое уже право, как право охоты.

Между администрацией Ивановской области и Ивановским областным обществом охотников и рыболовов (охотпользователем) в 1997 г. был заключен договор на предоставление в пользование охотничьих угодий общей площадью 1860 тыс. га на 25 лет. При том что вся площадь области едва превышает 2000 тыс. га, договором охвачена почти вся территория Ивановской области. При заключении договора охотпользователь не получил соответствующей лицензии.

Впоследствии охотпользователю было отказано в выдаче лицензии на право пользования объектами животного мира из-за того, что не была проведена экологическая экспертиза.

В 1998 г. прокурором был предъявлен иск в интересах управления охотничьего хозяйства Ивановской области о признании договора недействительным. Иск был удовлетворен.

Отменяя решение суда, Президиум ВАС РФ указал, что ответчик выполнил все необходимые действия для получения лицензии, а для проведения экологической экспертизы необходимо указать, в связи с какими обстоятельствами необходимо ее проведение. Дело было направлено на новое рассмотрение. Впоследствии в иске было отказано.

Затем, уже в 2001 г., решением арбитражного суда по иску Ивановской областной организации охотников и рыболовов управление по охране, контролю и регулированию использования охотничьих животных Ивановской области было обязано к выдаче истцу лицензии по заявке, поданной в 1998 г.

Налицо спор, затрагивающий сферу, до сих пор мало привлекавшую внимание юристов. Очевидно, что в центре спора такие объекты, как животный мир, охотничьи угодья. Животный мир находится в государственной собственности. Поэтому лицом, правомочным им распорядиться, является соответствующий государственный орган. Например, в силу Постановления

Правительства РФ от 19 января 1998 г. N 67 таким органом было признано Министерство сельского хозяйства и продовольствия РФ, которое в силу Постановления Правительства РФ от 27 декабря 1996 г. было управомочено выдавать долгосрочные лицензии в отношении объектов животного мира.

Хотя такое закрепление функций не окончательно, нельзя не обратить внимание на то, что орган, ведающий распоряжением объектов животного мира, и орган, лицензирующий такое распоряжение, совпадают в одном лице. Именно это совпадение и предопределило тот конфликт, который лег в основу приведенного выше спора. Суд не увидел другого выхода из этого спора, кроме освобождения пользователя от необходимости получения лицензии, если договор уже заключен. Хотя с позиций ст. 173 ГК такой подход не кажется очевидным, он все же имеет свою логику. Тем не менее проблема не исчерпывается только этой коллизией.

Если мы обратимся к ст. 37 Закона о животном мире, то увидим, что орган исполнительной власти на основании заключения соответствующего специально уполномоченного государственного органа по охране, контролю и регулированию использования объектов животного мира и среды их обитания принимает решение о предоставлении заявленной территории, необходимой для осуществления пользования объектами животного мира, согласовав с собственниками земель, землевладельцами, владельцами лесного фонда, органом, ведающим управлением водным фондом, условия предоставления территории за плату или бесплатно в соответствии с законодательством РФ и законодательством субъектов РФ.

Не может не вызвать недоумения, что права собственников земли регулируются почему-то Законом о животном мире, да еще в рамках выдачи лицензии на пользование объектами животного мира. Возможно, у законодателя были достаточные основания рассматривать земельного собственника наравне с исчезающими видами животных (Закон был принят в 1995 г.), но, надеюсь, последние законодательные изменения позволяют относиться к этой фигуре с меньшим сарказмом.

Надо заметить, что и в заявке на получение лицензии, и в форме лицензии, утвержденных совместным Приказом МСХиП и Государственным комитетом по охране окружающей среды в 1998 г., ничего о собственниках земли не говорится. Стало быть, их согласие должно быть получено каким-то иным образом.

Возникает вопрос: что здесь является предметом согласования?

Право охоты исторически принадлежало собственнику земли, хотя сама охота и была предметом регулирования вплоть до запрета на охоту на определенные виды животных или в определенные сроки . Не затрагивая крайне увлекательный сюжет об истории права охоты, перейдем к нынешней ситуации.

См., например: Законы гражданские (Св. зак. Т. X. Ч. 1): Практический и теоретический комментарий / Под ред. А.Э. Вормса и В.Б. Ельяшевича. М., 1913. Вып. второй. С. 346.

Сам по себе тот факт, что животный мир находится в государственной собственности, отнюдь не означает, что государству принадлежит и право охоты. Право охоты, тесно связанное с таким понятием, как охотничье угодье, очевидно, все же принадлежит собственнику угодья, или, точнее, соответствующего земельного участка, называемого в Законе о животном мире "территорией". Это вытекает хотя бы из того, что охоту нельзя осуществлять, не вторгаясь в права собственника, а следовательно, собственник должен либо уступить это право, либо быть понужден к такой уступке прямым указанием закона. Несомненно, всякая такая уступка является ограничением права, а значит, поскольку речь идет о праве охоты, требуется ограничительное толкование. Ограничительное толкование закона, в свою очередь, означает, что недопустимы косвенные, неявные доводы, возможно лишь положительное законодательное установление. Такого установления нет. Напротив, из ст. 37 Закона о животном мире вытекает, что собственников все же следует спросить, что предполагает наличие у них соответствующего права. Да и увлечение охотой сколь угодно большого числа людей едва ли может быть основанием ограничения собственности в силу п. 2 ст. 1 ГК РФ.

Наша задача значительно облегчается тем, что сходная проблема была предметом рассмотрения Европейского суда по правам человека в Страсбурге (далее - ЕСПЧ). А по известному правилу нормы, применяемые ЕСПЧ, обязательны для российских судов с момента присоединения России к Конвенции по правам человека.

В деле "Chassagnou and Others v. France" истцы ссылались на то, что предоставление ассоциации охотников права охотиться на их земельных участках нарушает их право собственности, поскольку они не давали согласия на передачу права охоты. Ответчик указывал, что французским законодательством предусмотрено, что небольшие участки, если их владельцы не объединятся в специальный пул для достижения установленного размера (тогда все участки, включенные в пул, выводятся из охотничьих угодий), включаются в охотничьи угодья и без их согласия. При этом, по мнению ответчика, права истцов не нарушаются, так как они автоматически становятся членами ассоциации и могут участвовать в ее деятельности, осуществляя право контроля. Кроме того, истцы могли бы установить прочные и непрерывные ограждения, не позволяющие перемещаться животным на их территорию, и, таким образом, добиться изъятия своих участков из охотничьих угодий.

ЕСПЧ признал, что налицо нарушение права собственности, которое включает и право охоты. Занятие охотой, хотя и относится к числу публичных интересов в сфере досуга, однако, по мнению ЕСПЧ, не является настолько существенным, чтобы оправдать ограничение права собственности истцов. Что касается обязанности создавать пул участков или обносить их прочной непреодолимой оградой, то эти условия ЕСПЧ расценил как дискриминационные.

Общие нормы российского законодательства (ст. ст. 1, 209 ГК), ограждающие собственника, достаточны для того, чтобы прийти к выводу о незаконности охоты на чужом земельном участке против воли собственника.

В силу ст. 262 ГК разрешается свободный доступ на земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, с использованием находящихся на этих участках природных объектов в пределах, допускаемых законом, а также собственниками участков. Очевидно, что из-под действия этой нормы изъяты частные земельные участки, в том числе принадлежащие организациям, занимающимся предпринимательством в сфере сельского хозяйства. Кроме того, охота, как деятельность потенциально экологически опасная, очевидно, не относится к такому виду пользования природными объектами, которое возможно помимо закона и без согласия собственника. В то же время в силу ст. 23 ЗК РФ возможно установление публичного сервитута охоты нормативным актом РФ или субъекта РФ, органа местного самоуправления, если это необходимо для обеспечения интересов государства, местного самоуправления или местного населения, с учетом общественных слушаний.

Не говоря уже об определенных противоречиях между ст. 262 ГК и ст. 23 ЗК РФ, нельзя не заметить, что даже при соблюдении формальных требований для установления сервитута охоты собственник не утрачивает права его оспорить, например, по мотивам нарушения баланса между степенью ограничения его права и степенью того интереса, для которого установлен сервитут (ст.

1 Протокола N 1 к Конвенции по правам человека). Еще раз отмечу, что право охоты не рассматривается ЕСПЧ как достаточно важное и, во всяком случае, не принадлежит к правам человека, защищаемым Конвенцией.

Итак, для возникновения у третьих лиц права охоты необходимо либо согласие собственника земельного участка, на котором ведется охота, либо установление публичного сервитута нормативным актом. В последнем случае собственник имеет право оспорить его как по формальным основаниям, так и по мотивам нарушения баланса между публичным и частным интересами .

Кроме того, собственник вправе и требовать выкупа или замены земельного участка с возмещением убытков, если использование участка вследствие установления сервитута стало невозможным (п. 7 ст. 23 ЗК РФ).

Теперь, кажется, мы можем оценить судебное решение, с которого начато изложение. Очевидно, что судьба договора о предоставлении в пользование охотничьих угодий в Ивановской области зависит от того, не нарушаются ли им права собственников тех участков, которые и составляют сами угодья. Если выяснится, что собственники ущемлены в своих правах и право охоты никому в установленном порядке не передавали, то, надо полагать, договор окажется незаконным.