Общая собственность кажется совершенно очевидной, а попытки обнаружить здесь проблему вызывают раздражение как неуместное теоретизирование. Однако общая собственность, достаточно успешно обслуживая практические нужды, упорно сопротивляется простым объяснениям и по мере углубления становится все менее очевидной.

Не случайно Г.Ф. Шершеневич отметил, что "общая собственность, явление весьма частое, представляет значительные трудности для уяснения ее юридической природы" .

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995. С. 214.

В Дигестах говорится: "...противно природе, чтобы если я держу какую-либо вещь, и ты рассматривался бы, как держащий ее" (D. 41.2.3.5).

Хотя речь идет, очевидно, о владении, но природе противна именно собственность нескольких лиц на вещь. С таким положением, когда дом или участок находится во владении не одного лица, здравый смысл совладать еще сможет, но вот когда сразу несколько лиц объявляют себя хозяевами этого дома или участка, то тогда на самом деле правосознание возмущается.

И, во всяком случае, нуждам оборота, без сомнения, противен тот случай, когда у вещи нет полного господина, исключающего всех других и решающего судьбу вещи.

Сама по себе общая собственность привлекала внимание античных мыслителей. Известно, что в утопиях Платона (как и во всех позднейших утопиях) важнейшее место отводилось общей собственности (связь этой идеи с идеализированным первобытным укладом не вызывает сомнений). Схоласты (а еще раньше Августин) считали, что "законом естественным или божественным не предусмотрено раздельное владение вещами...". "Должно быть общее пользование для всех тем, что существует в этом мире". Только мирские обстоятельства заставили перейти к человеческому праву частного владения. Разумно это мирское решение, во-первых, потому, что "общность всех вещей воспрепятствовала бы мирному общению, поскольку злой и жадный человек захватывал бы больше того, что ему необходимо. И это совершалось бы также с применением насилия по отношению к другим... Также это препятствовало бы необходимому поддержанию жизни, потому что более сильные воины лишали бы других необходимого" . Далее автор высказывается в поддержку идей Аристотеля, выступившего против обобществления имущества <2>.

Нельзя не заметить сходства обоснования частного владения (о нем говорит Д. Скотт) с некоторыми обоснованиями частной собственности как абсолютного права, направленного против всех. Разница лишь в том, что если понятие абсолютности подразумевает всеобщую злонамеренность, то в тексте знаменитого схоласта выделяются только жадные и злые. Но в обоих случаях частное владение предполагается как источник удовлетворения потребностей, а отнюдь не как сфера свободной деятельности лица: ведь поскольку говорится о самодеятельности лица, не возникает идеи необходимого минимума. Стало быть, речь идет об обосновании частного владения (собственности) с уравнительных позиций, т.е. заведомо сильно ограниченного.

<2> Блаженный Иоанн Дунс Скотт. Избранное / Сост. и ред. Г.Г. Майорова. М., 2001. С. 539 -

543.

Превознесение "насильственного братства людей" (по гегелевскому выражению), основанного на общности имущества, встретило энергичный отпор со стороны Аристотеля. Приводя аргументы о естественности ("внедрено в нас природой") частной собственности, Аристотель замечает, что "те, которые чем-либо владеют и пользуются сообща, ссорятся друг с другом гораздо больше тех, которые имеют частную собственность" . Вполне согласуется с этим определение общей собственности римскими юристами как mater rixarum (мать раздоров) <2>.

Аристотель. Соч.: В 4 т. М., 1978. Т. 4. С. 411. Е.М. Штаерман приводит данные, из которых видно, что идеология общей собственности использовалась знатью, сопротивлявшейся выделению наделов из общественных земель (ager publicus), тогда как плебеи "желали иметь свой надел и "жить, никому не кланяясь" (Штаерман Е.М. История крестьянства в Древнем Риме. М., 1996. С. 177). Можно заметить, что и у Платона апология общей собственности сочетается с аристократической политической идеологией. Есть, видимо, основания поставить под сомнение обоснованность распространенной иллюзии об имманентном демократизме общей собственности.

<2> Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник / Под ред. Д.В. Дождева. М.: БЕК, 2000. С. 164; Зелер В.Ф. Учение о праве общей собственности по римскому праву. Харьков, 1895. С. 130. Там же автор уточняет, что общая собственность может стать, в зависимости от состава участников, и вовсе невыносимой.

Гегель с заметным удовольствием приводит слова Эпикура, который отсоветовал друзьям создавать союз, основанный на общности имущества "именно по той причине, что это доказывает отсутствие взаимного доверия, а те, кто не доверяет друг другу, не могут быть друзьями" .

Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 105.

В этих, пожалуй, бесспорных доводах знаменитых философов содержится указание на весьма существенное обстоятельство: общие собственники не только и не столько объединяют имущество, сколько разъединяют его посредством общей собственности. Если с содержательной точки зрения общая собственность выступает как препона обороту, то с формальной - она существенно ограничивает свободу и автономию участников <2>. Поэтому "впадение" в общую собственность никак нельзя считать нормой, и ее постоянно сопровождает более или менее заметная аномалия, искажение общих правовых установлений.

Ср: "Все юридическое по существу своему более разделяет, чем соединяет" (Кавелин К. Что есть гражданское право? И где его пределы? СПб., 1864. С. 121. Цит. по: Антокольская М.В. Место семейного права в системе отраслей частного права // Государство и право. 1995. N 6. С. 38).

Кажется, лучше заметил И. Бродский: "Правота разделяет беспощадней греха". Кажется, грех скорее соединяет, а право разделяет.

<2> В этом плане весьма показательны споры о мере принудительности, допустимой в отношениях общей собственности в кондоминиуме. См.: Постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности п. п. 1, 3 и 4 ст. 32 и п. п. 2 и 3 ст. 49 Федерального закона от 15 июня 1996 г. "О товариществах собственников жилья" от 3 апреля 1998 г. и Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ Б.С. Эбзеева (Российская газета. 1998. 15 апр.).

Российский читатель может опереться на опыт - собственный или сегодня уже скорее опосредованный коммунальных отношений и рожденной ими коммунальной идеологии. Среди таких очевидных черт этих отношений, как априорная тягостность коммунального быта (имеется, однако, идеализирующий их миф, обычно адресованный в прошлое и непосредственно критикующий современную сказителю ситуацию), деградация имущества, поступающего в общее пользование , можно отметить и такие менее понятные, как, например, культ детальных (до десятых долей копейки) расчетов общих расходов, превосходящий всякие разумные рамки контроль за соблюдением пропорций (времени, места) в пользовании общим имуществом и т.п. <2>. Эти качества только внешне выступают как крайняя рационализация. На самом деле здесь скорее обнаруживаются обычно таящиеся пласты подсознания, понимаемые часто как стремление к справедливости, но, пожалуй, имеющие более глубокие корни и позволяющие говорить о некоем малопривлекательном атавизме коммунальности, конечно, принимающем те формы, которые предопределены современным укладом. И. Утехин увязывает эти черты с идущей из архаики "культурой бедности", основанной на ограниченности всех ресурсов и потому ориентированной на их распределение <3>. Однако не вполне ясно, порождена ли эта психология бедностью пользователей коммунального имущества или сам коммунальный быт воспроизводит уклад бедности.

И. Утехин полагает, что имеется закономерность, обозначенная им как "опасность чистоты", иного худшего отношения к общему пространству коммунальной квартиры, нежели к пространству частному (см.: Утехин И. Очерки коммунального быта. 2-е изд. М., 2004. С. 89 и сл.).

<2> Обширный материал собран в книге И. Утехина "Очерки коммунального быта". Аналогичные настроения, опирающиеся на тот же коммунальный источник и так же обычно перегруженные детальнейшими подсчетами, питают и идеологию публичной собственности. Отличие публичной собственности от коммунальной (в буквальном смысле коммунальное имущество было, конечно, только в общем пользовании, что не так существенно, поскольку речь идет об идеологии) видится в том, что она порывает с эффективностью и потому может выглядеть вполне пристойно за счет неограниченного роста издержек. В зависимости от ситуации (в том числе от желания общества контролировать публичные расходы) эта неэффективность публичной собственности более или менее тщательно скрывается, но никогда все же открыто не декларируется; тем самым делается уступка коммунальной идеологии, исходящей из принципа минимально возможных расходов.

<3> Утехин И. Указ. соч. С. 62.

Поскольку с общей собственностью связаны многие весьма распространенные повседневные юридические отношения (например, совместная деятельность), то ее особенные черты, граничащие, по гегелевскому выражению, с "неправом" , постоянно напоминают о себе. Имеется в виду ограничение общей собственности, например, необходимость достижения собственниками общего согласия под страхом прекращения общности в случае конфликта.

Гегель Г.В.Ф. Философия права. С. 105. Там же Гегель упоминает в той же связи о собственности морального лица.

Эта принудительность никак не может быть совмещена со свободой лица и является поэтому непреодолимым пределом развития общей собственности, которая почти всегда влечет за собой возмущения в классических цивилистических установлениях. Характерно, что в реальности невозможно обнаружить продиктованный практическими нуждами договор, имеющий единственной (а не факультативной) целью возникновение общей собственности.

Распространенность общей собственности не может лишить ее "чрезвычайной стеснительности" , принудительности, ставящей ее на грань частного права. Это ее неправовое содержание не может быть легко помещено в обычные юридические формы.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 216.

Римским юристам пришлось признать общую собственность посредством хорошо разработанного приема - расширения понятия вещи. Классик Кв. Муций Сцевола выдвинул идею собственности многих лиц на одну вещь в идеальных долях - pars pro indivisio. "Цельз-сын говорит, что не может существовать собственности или владения двух лиц в целом: и никто не является собственником части всего предмета, но имеет собственность на часть всего нераздельного целого" .

Римское частное право. М., 1948. С. 194. Известно, что по поводу понятия доли существует и другая позиция, согласно которой у каждого сособственника имеется полное право на вещь, но оно взаимно ограничено правами других (см.: Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 163; Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 232 - 233). Доказательством в пользу этой второй позиции является правило о приращении доли, от которой отказался сособственник, к праву других совладельцев. На мой взгляд, ни сам этот аргумент, ни в целом концепция единого, но взаимно ограниченного права, принадлежащего каждому из совладельцев, не представляются достаточно убедительными и практически применимыми, поэтому в дальнейшем предполагается все же конструкция доли в праве.

Эти доли, известные как идеальные , хорошо известны всем юристам, но привычность, обыденность ситуации не сделала ее более естественной. Действительно, налицо весьма сложная идеальная конструкция, предлагающая считать, что при юридической неделимости вещи право на нее состоит из многих долей (частей). Только при таком предположении, принимаемом всеми без возражений <2>, можно согласиться с тем, что у одной вещи есть несколько собственников. Тот факт, что понятие идеальной доли практически в неизменном виде перешло в современное право, подтверждает, что общая собственность так и осталась в значительной мере чужеродным образованием и не смогла бесследно ассимилироваться.

Это широко распространенное словоупотребление неточно, ибо предполагает, что есть еще и реальные доли (сторонник такого подхода А.А. Ерошенко понимал под "реальной долей" установление права пользования на часть вещи (здания), что "не влечет прекращения права общей собственности на вещь" (Ерошенко А.А. Личная собственность в гражданском праве. М., 1973. С. 54 - 55). Этот взгляд не получил широкого признания). Между тем придумавшие доли римские юристы подчеркивали при этом "нераздельность целого" (indivisio - неделимое).

<2> Впрочем, не всеми. А.Е. Черноморец, надо думать, не без уважительных оснований заявляет, что конструкция "доля в праве" - "теоретическое нагромождение, которое трудно уразуметь даже профессиональному юристу". Ведь "право всегда цельно и неделимо по частям" (Черноморец А.Е. Некоторые теоретические проблемы права собственности в свете Гражданского кодекса РФ // Государство и право. 1996. N 1. С. 100). Если не касаться того, что цельность и неделимость права только проявления тех же качеств лица, его воли, мы не можем не заметить, что А.Е. Черноморец вернулся в тот исходный пункт, из которого два тысячелетия назад начали движение римские юристы, причем автор почему-то полагает, что найденные классиками решения, вводящие указанные фикции, - это пороки действующего ГК РФ, допущенные, видимо, по недосмотру составителей.

Основные юридические черты общей собственности могут быть представлены следующим образом.

Общая собственность возникает в том случае, когда объект собственности принадлежит одновременно нескольким лицам.

Основаниями общей собственности могут быть договоры, прежде всего некоторые договоры о совместной деятельности (простого товарищества); кроме того, любой договор о приобретении неделимой вещи с множественностью на стороне приобретателя приводит к возникновению общей собственности.

Общая собственность возникает также из совместного наследования, а также смешения родовых вещей с обезличиванием (ranfusio).

Взаимоотношения общих собственников и тогда, когда они не были основаны на договоре, характеризовались римским правом "как отношения лиц, как бы взаимно связанных между собой соглашением". Эта общность, поскольку она не вытекала из товарищества, называлась communio in quam incidimus - общность, в которую мы впадаем, т.е. случайная; отсюда название "communio incidens" .

Римское частное право. С. 194 - 195.

В действующем праве это различие специально не выделяется, поскольку относительные взаимоотношения сособственников не вызывают уже необходимости какого-либо обоснования. Поэтому наличие договора между сособственниками является дополнением (по правилу диспозитивности) норм об общей собственности, которые и без соглашения регулируют отношения сособственников.

Возникновение права общей собственности, т.е. права на идеальную долю, подчиняется общим правилам о моменте перехода права, приуроченного к передаче вещи (традиции), поскольку иное не вытекает из договора или закона.

Необходимо подчеркнуть, что несмотря на то, что передается идеальная доля, передача владения тем не менее предполагается . Конечно, во многих случаях передача владения не требуется. Можно, например, прибегнуть к условию перехода собственности в момент соглашения (constitutum possessorium). Однако необходимо подчеркнуть, "что о constitutum possessorium не может быть и речи, если отчуждающий сам лишен владения" <2>.

ГК РФ отступил от этого правила (ст. 251).

<2> Зелер В. Указ. соч. С. 109.

Исключение составлял судебный раздел, который предоставлял право собственности самим фактом вынесения решения, без передачи владения. Истец, получив право собственности, получал и соответствующие средства защиты своего права (например, виндикационный иск). В то же время несудебный договор о разделе требовал осуществления передачи. Отсюда следует, что если вещь находилась во владении постороннего лица, то раздел не влек прекращения общности (не имел реального эффекта).

Там же. С. 208.

По отношению ко всем третьим лицам совместные собственники (сособственники, совладельцы) выступают в качестве единого собственника и воплощают в своем объединении полное право собственности, как оно закреплено в ст. 209 ГК: с правом исключать любое третье лицо от вещи, с правом защиты (ст. ст. 301 - 304 ГК), правом извлечения плодов и доходов и всеми другими правами собственника. Но в отношении друг к другу права сособственников утрачивают тот абсолютный характер, который вообще присущ праву собственности, и связаны скорее таким образом, который больше похож на связь договорного типа. Это указание на отношения как бы договора, принадлежащее римским юристам, имеет не только характер метафоры, но и непосредственное юридико-техническое значение.

В частности, скорее на относительной связи типа обязательства основано само право на раздел, которое представляет "превращение" права общей собственности "в другое право, принадлежащее собственнику исключительно и по ценности равняющееся первому" . Очевидно, что это право, имеющее природу требования вещи или денег (dare) (именно таков результат раздела), имеет относительный характер.

Там же. С. 214.

Если мы предполагаем, что право на раздел имеет обязательственную природу, то надо сделать и вытекающий из этого предположения вывод: договором это право (как и всякое договорное право) может быть устранено или ограничено. И основания для такого вывода мы можем найти. Например, практика русского гражданского права сформулировала такое интересное правило: "Воля одного из соучастников обязывает прочих к разделу только в таком случае, когда общее владение возникло независимо от воли соучастников и по свойству своему предполагает раздел, например при общем владении сонаследников. А когда общее владение возникло по совокупной воле соучастников (например, когда имение куплено многими вместе), то для раздела требуется также общее соглашение" . К этому выводу можно добавить и хорошо известное право совладельцев устанавливать соглашением временный запрет на раздел общего имущества <2>.

Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М., 2002. С. 591.

<2> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 217; Хвостов В.М. Система римского права. С. 235.

ГК Квебека предусматривает возможность установить соглашением сособственников отложение раздела на срок до 30 лет (ст. 1013).

В современном российском праве такого рода правила можно, видимо, допустить лишь в виде прямо выраженных соглашений. Их польза, особенно в части временного запрета на раздел, например, в сфере совместной деятельности (простого товарищества), была бы несомненной.

В некоторых случаях связь сособственников прямо и является договорной, например, когда они соединены договором простого товарищества. Иногда такая связь вытекает из закона, например, при совместном наследовании. В некоторых комбинируется закон и договор (создание кондоминиума, участие в строительстве). В этих случаях общая собственность возникает хотя и в силу определенного договора, преследующего цель приобретения в собственность помещения (части здания), но сами условия общей собственности определяются уже законом.

Объект общей собственности может быть по своему хозяйственному назначению делимым (например, стадо животных) либо неделимым. Соответственно, в первом случае возможности прекращения общей собственности разделом очевидны, и сохранение общей собственности в случаях делимости вещи может быть объяснено лишь той общей целью, которая преследуется сособственниками (может быть и ситуация юридических препятствий к разделу делимой вещи: например, один из совладельцев умер или находится в состоянии реорганизации, если это юридическое лицо, и до возникновения его правопреемников производство раздела представляется невозможным или затруднительным).

Если же вещь неделима, то возникает более устойчивая общая собственность, связывающая сособственников уже тем, что при разделе некоторые из них вовсе не получат вещи и лишатся тем самым тех выгод, которые вытекают из самой вещи. Именно такого рода общая собственность и представляет предмет нашего рассмотрения. Таким образом, общая собственность приобретает черты принудительности и создает сама по себе почву для конфликтов.

Если совладельцы не связаны договором, в котором оговорены все существенные моменты по управлению общим имуществом, и если общность сособственников возникла случайно, без их выбора и без учета их воли, то с большой долей вероятности можно предсказать, что в процессе управления общим имуществом возникнут препятствия. Для урегулирования возникающих трудностей и создаются законом правила, относящиеся к общей собственности. Среди таких правил следует указать на следующие.

Управление общим имуществом осуществляется по общему соглашению. Если такое соглашение не достигается, то спор рассматривается судом (ст. ст. 246, 247 ГК). Это правило консенсуса можно охарактеризовать как правило запрета, принадлежащее любому из участников общей собственности (prohibitio) . Понятно, что это право вето, выражая самую суть собственности как исключительного права, предельно обесценивает общую собственность. По этому поводу и возникло известное выражение "совладение есть отрицание владения", которое понималось именно в том смысле, что "ius prohibendi заключает в себе право совладельцев лишить друг друга владения" <2>.

Санфилиппо Ч. Указ. соч. С. 164.

<2> Зелер В. Указ. соч. С. 44.

В римском праве необоснованный запрет отражался посредством владельческого интердикта, поскольку рассматривался как незаконное насилие по отношению к владельцу. Соответственно, "взаимные отношения совместно владеющих сособственников недвижимости можно определить следующим образом: каждый из совладельцев, несмотря на противоречие со стороны соучастника, вправе совершать такие действия, которые необходимы для поддержания фактической власти над вещью, и он вправе запретить своему соучастнику совершение такого действия, которое является актом фактического распоряжения, в частности, направленного на общее пользование вещью; в обоих отношениях он может пользоваться самообороною и посессорными интердиктами" .

Там же. С. 19 - 20. О посессорных интердиктах и владельческой защите подробнее говорится в соответствующей главе книги.

Кроме того, в римском праве возникала и ответственность за причинение вреда, вызванного необоснованным запрещением . Аналогичное правило, но применительно к распоряжению (а в сфере распоряжения судебный спор невозможен, как это следует и из ст. 246 ГК), отмечено и в русском праве: "Несогласие одного из соучастников на распоряжение по общему мнению обязательно для всех прочих; но в случае убытка от сего для них они не лишены права привлечь виновника убытка к ответственности" <2>.

Сособственник в отношениях с другими сособственниками кроме интердиктной защиты имел три иска: actio communi dividundi, actio negatoria, actio iniuriarum (Зелер В. Указ. соч. С. 85).

<2> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 587.

В ГК РФ запрет, которым по существу является несогласие с предложенным решением, может быть устранен лишь обращением в суд с требованием об установлении порядка пользования (ст. 247). При этом, конечно, под пользованием понимается и владение, и другие действия с имуществом. Точно так же разрешаются и споры о совместном распоряжении, например, о реконструкции здания или передаче его в аренду.

Для анализа оснований защиты прав собственника важным представляется следующее соображение, сформулированное В. Зелером: "Не все правомочия, принадлежащие отдельным сособственникам, прямо и непосредственно вытекают из вещного права; напротив, в источниках ясно сказано, что между сособственниками имеет место обязательственное отношение quasi ex contractu, на основании которого каждый отдельный сособственник может требовать от другого не только раздела общности, возмещения убытков и издержек, communicatio тех выгод, который один из сособственников получил от общей вещи, но, кроме того, каждый из сособственников на основании этой obligatio quasi ex contractu может требовать, чтобы другой сособственник добросовестно обращался с общей вещью и чтобы он дозволял ему делать по отношению к общей вещи такие фактические распоряжения, которые направлены на пользование вещью и соответствуют интересам всех соучастников" <2>.

Обращения в общую собственность.

<2> Зелер В. Указ. соч. С. 10.

При том, что В. Зелер стремился показать основания владельческого интердикта и отграничить их от иных исков сособственников, основанных на actio communi dividundo, мне представляется важным в этом обобщающем пассаже выделить другое.

Как известно, право собственности само по себе предполагает определенную сферу свободы собственника, не нуждающегося в содействии третьих лиц для реализации своего права; собственнику предоставлены лишь известные средства защиты от нарушителей, но эти средства не допускают принуждения третьих лиц к каким-либо положительным действиям. Именно поэтому право собственности реализуется вне правоотношения с иными лицами. В то же время право общей собственности образует широкий круг исков к другим сособственникам, которые допускают наряду с мерами защиты и требование положительных действий, на которые указывает процитированный автор: начиная от раздела вещи и возмещения убытков до установления определенного способа пользования вещью. Эти иски вытекают не из права собственности как права вещного и абсолютного, а из того правоотношения, имеющего тип обязательственной связи, которое устанавливается между сособственниками.

Но это не исключает и обычной, т.е. абсолютной, защиты собственности и владения, которые даются каждому совладельцу именно как собственнику.

На мой взгляд, не исключен иск одного из совладельцев к другим о передаче ему владения имуществом в соответствующей части посредством виндикационного иска (ст. 301 ГК). Хотя норма ст. 301 ГК и говорит об ответчике как о незаконном владельце, в данном случае такой иск допустим, поскольку ответчик, занимающий чужую часть вещи (при известной условности самого термина "часть вещи", конечно), может рассматриваться в известном смысле наравне с незаконным владельцем. Вообще, если мы считаем незаконным владельцем лицо, владеющее чужой вещью против воли собственника, любой совладелец может оказаться в роли незаконного владельца и таким образом получить пассивную легитимацию по виндикационному иску. К. Победоносцев приводит судебное решение, подтвердившее право одного из совладельцев требовать восстановления владения не только от третьих лиц-нарушителей, но и от других совладельцев . По-видимому, из правила ст. 251 ГК вытекает и возможность вступления во владение виндикационным иском покупателя доли. Ведь в соответствии с этим правилом (впрочем, диспозитивным) моментом возникновения права на долю в общей собственности является момент заключения договора.

Победоносцев К. Указ. соч. С. 588.

Необходимость именно виндикационного иска объясняется тем, что иск об установлении порядка пользования сам по себе не дает возможности вступить во владение, а лишь указывает, каким образом осуществляется общее владение. На практике тем не менее чаще всего и требования о получении доступа в общий объект недвижимости заявляются как требования об установлении порядка пользования. Встречаются и случаи заявления негаторных исков, имеющих целью выселить из занимаемых истцом частей здания посторонних лиц, в том числе совладельцев.

В отличие от допущения виндикационного иска, допустимость иска негаторного никогда не ставилась под сомнение. Негаторный иск между сособственниками был возможен и в римском праве, хотя Зелер оговаривал его условием предварительного запрета, который истец был обязан сделать ответчику: таким образом негаторный иск выступал как реакция на нарушение запрета . (Понятно, что виндикационный иск как способ устранения препятствий во владении в римском праве замещался владельческим интердиктом; в то же время виндикационный иск (vindicatio partis) был возможен как средство защиты против распорядительных актов одного из сособственников, пока вещь не оказывалась у добросовестного приобретателя; в последнем случае оставались лишь обязательственные требования <2>.)

Зелер В. Указ. соч. С. 73, 80. Автор подчеркивает, что в отличие от классической модели негаторного иска (которая в ходе развития римского права уже не считалась единственно возможной), негаторный иск между сособственниками не предполагает наличия на стороне ответчика спорного сервитутного права.

<2> Там же. С. 109.

Другим правилом, регулирующим отношения совладельцев, является правило о свободном распоряжении своим правом, выраженным в идеальной доле. Эта доля в праве находится в полной воле собственника, и он может ею в любой момент распорядиться по своему усмотрению любым образом . В то же время сособственник, пока он не утратил свое право, имеет по общему правилу определенные соглашением совладельцев или решением суда права владеть и пользоваться частью вещи (имущества), находящегося в общей собственности. Понятно, что эта часть не принадлежит ему на праве собственности, в отличие от идеальной доли, и он не может считать ее полностью своею. Тем не менее поскольку иное не установлено в порядке ст. 247 ГК, он вправе по своему усмотрению в пределах, указанных ст. 209 ГК, т.е. без вреда правам и интересам третьих лиц (в том числе совладельцев), осуществлять в указанных ему пределах всю полноту прав, вытекающих из собственности. В этой части сособственник может защищаться от нарушений и помех его прав, от кого бы они ни исходили, в том числе и от совладельцев. Именно поэтому, как уже указывалось, возможен виндикационный или негаторный иск, направленный не только против третьих лиц, но и против других совладельцев. Поскольку это не противоречит установленному порядку пользования, совладелец может, как представляется, и распорядиться выделенной ему частью вещи. Имеются в виду передача части вещи в аренду и другие сделки, не сопряженные с утратой вещи, в том числе с ее реконструкцией, перепланировкой (поскольку такие действия могут повлечь утрату вещью идентичности, следовательно, утрату собственности).

При этом другим сособственникам принадлежит преимущественное право покупки. Его смысл, по мнению В. Синайского, состоит в "смягчении противоречия" между принципом индивидуальной свободы, присущей гражданским правам, и той общностью, которая выражена в общей собственности (см.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 215). Преимущественное право покупки обсуждается далее отдельно.

Это право, конечно, не лишает других совладельцев возможности оспорить сделку, либо защищаться посредством негаторных исков (ст. 304 ГК) от появившихся владельцев, если к тому имеются основания. Практика достаточно уверенно идет по тому пути, что лицо, за которым закреплена часть здания в порядке пользования общим имуществом, вправе сдавать его в аренду, предоставлять для временного безвозмездного пользования и т.д.

Возникает вопрос: что является предметом аренды? Очевидно, что не идеальная доля. Ведь идеальный предмет не может быть предметом аренды по точному смыслу ст. 606 ГК, да и по тому смыслу, который вкладывает в нее практика. Следовательно, предметом аренды выступает имущество, находящееся во владении арендодателя - субъекта права общей собственности, за которым сдаваемое в аренду имущество закреплено на условиях, определенных в порядке, предусмотренном ст. 247 ГК РФ. Соответственно, в договоре аренды указывается не доля в праве, принадлежащая арендодателю (хотя указание на эту долю может быть сделано сторонами как на основание права сдачи в аренду, имеющееся у арендодателя (ст. 608 ГК), а конкретное, точно описанное имущество (п. 3 ст. 607 ГК). Если переданное в аренду имущество превышает ту часть, которая была выделена арендодателю, это само по себе еще не дает основания для аннулирования договора, если арендодатель может доказать, что действовал в интересах других совладельцев (ст. 980 ГК). Наличие общей собственности, во всяком случае, заставляет предположить возможность действий в чужом интересе. Соответственно, если налицо действия в чужом интересе без поручения, то с того момента, когда возник спор, не подтвердивший поручения сособственник не связан условиями аренды, а судьба арендного договора зависит от того, возможно ли его сохранение в части пользования тем имуществом, которое закреплено за арендодателем (арендодателями), согласным(-и) с заключенным договором аренды.

По-видимому, нельзя исключить и арендные отношения между самими совладельцами. Например, если один из них временно не нуждается в помещении, он вправе передать соответствующую часть другому.

Этот вопрос возник в таком деле.

Между сторонами - торговой организацией (ООО "Универмаг") и комитетом по управлению имуществом - было заключено мировое соглашение, по которому определены доли в общей собственности на нежилое помещение - магазин (соответственно 17/25 и 8/25). Затем между торговой организацией и представителем другого сособственника - МО "Архангельск" было заключено соглашение о порядке владения и пользования имуществом, находящимся в общей долевой собственности. Но фактически владело помещением лишь ООО "Универмаг" и, как можно полагать, вносило платежи другой стороне. ООО "Универмаг" расценивало данное соглашение как договор аренды.

В связи с заявлением ООО "Универмаг" о выкупе в порядке приватизации арендованного нежилого помещения суд указал, что в данном случае нет договора аренды, так как соглашение о порядке владения и пользования, не содержащее точных данных, позволяющих точно определить имущество, подлежащее сдаче в аренду, не отвечает норме ст. 607 ГК .

Постановление N 4713/02 // Вестник ВАС РФ. 2003. N 3. С. 68.

Между тем соглашение о таком порядке пользования, которым закреплены все помещения за одним из участников, может, как представляется, рассматриваться лишь как временное. В противном случае есть основания говорить о выделе доли.

В свою очередь, соглашение о временном возмездном пользовании чужим имуществом отвечает признакам аренды. Определение того имущества, которое передано в аренду, если таких данных не содержит договор, может быть осуществлено, если стороны установили порядок пользования общим имуществом до того: в этом случае сданным в аренду будет считаться имущество, ранее переданное в пользование арендодателя. Если же определить арендованное имущество таким образом невозможно, то договор придется признать незаключенным.

Поскольку речь идет о распоряжении общим имуществом, нужно различать распоряжение совместным имуществом (без определения долей) и распоряжение долей в праве. В первом случае сделка может исходить как от всех сособственников, выступающих солидарно, так и от любого из них. Если сделка в отношении совместного имущества совершена не всеми сособственниками, то согласие других предполагается (п. 2 ст. 253 ГК). В известном смысле это правило восходит к римскому "молчание - знак согласия", которое было сформулировано именно применительно к общей собственности .

<1 > Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 401.

Предметом общей собственности могут быть только вещи, как правило, неделимые. В тех случаях, когда общая собственность возникает на делимые вещи, это все же вещи, так как свойство делимости - это свойство только вещей, но не иных объектов права. Делимость прав (которая позволяет, например, цессию в части права требования) - следствие делимости предмета этих прав. Как отмечал еще Савиньи, солидарные обязательства возникают на базе общей собственности. Иными словами, те свойства обязательственных прав, которые позволяют обнаружить в них качества делимости или неделимости, производны от предмета этих прав .

На связь квалификации обязательств с множественностью лиц с предметом обязательства, который играет "ключевую роль", указывает С.В. Сарбаш в своей книге "Обязательства с множественностью лиц и особенности их исполнения" (М., 2004. С. 7).

Понятно, что на почве отношений общей собственности возникают, однако, и права. Например, для ремонта общей вещи заключается договор подряда, порождающий известные обязательства. Все эти права предполагаются возникшими для всех участников общей собственности независимо от того, кем они осуществляются.

Некоторые права имеют более сложный режим. Например, если по условиям определенного сторонами порядка пользования один из совладельцев эксплуатирует, скажем, сауну, находящуюся в общем здании, то как квалифицировать возникающие из такого пользования права и обязанности? Имеются в виду обязательства по энергоснабжению, пользованию иными коммунальными услугами, в также право на получаемые доходы. С одной стороны, это расходы и доходы, создаваемые самой вещью, с другой - в их создании участвует только один из совладельцев, вкладывая свои усилия и капитал; да и с формальной точки зрения как расходы, так и доходы поступают по договорам, заключаемым им от своего имени.

Необходимо, однако, заметить, что эти договоры следует квалифицировать как договоры по распоряжению общим имуществом. Такие договоры заключаются по общему соглашению (п. 1 ст. 246 ГК). Соглашением участников, по-видимому, тому или иному из участников может быть воспрещено совершение таких сделок. Но вполне очевидно, что никакое общее соглашение не может создать такое положение, когда сделки одного из участников касаются не всего неделимого имущества (т.е. обязывают и управомочивают не всех участников), а затрагивают только некоторые права, вытекающие из вещи , либо только того участника, который совершает эти сделки. Невозможность такого рода соглашений вытекает именно из единства объекта общей собственности. Всякие распорядительные сделки <2> (а только о них и идет речь) затрагивают весь объект общей собственности просто потому, что он неделим и соглашение совладельцев не может изменить этот факт. Напротив, соглашение совладельцев потому и является единственной формой выражения власти над вещью, что сама вещь едина. Иными словами, вещь предопределяет способ волеизъявления собственников, но волеизъявление не может влиять на способ существования вещи.

Иное положение может возникать при делимости предмета, тогда, как говорит Ю. Барон, предметом обязательства может стать часть предмета (см.: Барон Ю. Система римского гражданского права. 3-е изд. СПб., 1910. Вып. 3. Кн. IV: Обязательственное право. С. 100).

<2> Термин "распорядительная сделка" чаще применяется для описания передачи вещи или иного акта, знаменующего возникновение права собственности или иного права у получателя, по аналогии с германским вещным договором. Поэтому во избежание терминологической путаницы лучше, наверное, говорить о договоре о распоряжении вещью.

Здесь мы обнаруживаем, что если интерес кредитора в обязательстве состоит в получении (присвоении, эксплуатации) только некоторых (не всех) полезных свойств вещи (а так и бывает в подавляющем числе случаев), то тем не менее приходится говорить о распоряжении вещью в целом, так как понимание объекта права (связанное с осуществлением власти над вещью) исключает выделение в нем "частей", "сторон", как носителей полезности. Распоряжение имеет место всегда, когда иное лицо получает юридическую возможность, т.е. право, получать пользу от вещи .

Отдельный интерес представляет вопрос, являются ли распоряжением те договоры, которые исключают использование вещи (например, хранение, в том числе секвестр), но в данном случае этот аспект не затрагивается.

Конечно, наиболее простой способ распоряжения - передача иному лицу фактической власти над вещью - характерен для договоров о передаче вещи во владение. Но это отнюдь не единственный вариант распоряжения . Как раз тогда, когда по поводу объекта общей собственности имеется соглашение о порядке пользования, распоряжение и будет чаще всего осуществляться без передачи вещи. Ведь наличие соглашения о порядке пользования уже самим своим фактом означает, что участники определили свои сферы хозяйственной деятельности в отношении общей вещи таким образом, чтобы не вмешиваться в дела другого. Такое положение вещей, конечно, подразумевает, что хозяйствование с вещью не потребует содействия других совладельцев, тогда как передача вещи невозможна иначе, как, во-первых, по общему согласию, а во-вторых, как правило, с прекращением пользования вещью всех совладельцев на весь период передачи.

В связи с этим представляет практический интерес такое дело. Между учреждением культуры и обществом с ограниченной ответственностью "Меридиан" был заключен договор, названный агентским, по условиям которого ООО "Меридиан" получало право на проведение в принадлежащем учреждению на праве оперативного управления Доме музыки концертов по заранее поданной заявке без права учреждения отказаться от такого концерта. Договор был оспорен собственником (учредителем учреждения) по тому мотиву, что налицо распоряжение недвижимым имуществом - Домом музыки, что само по себе запрещено в силу ст. 298 ГК РФ. Суд признал агентский договор незаключенным, взяв за основания нормы ГК РФ об агентировании, но не согласился с тем, что налицо распоряжение имуществом, так как не усматривается его передачи. Между тем такой объект, как концертная площадка, как раз и интересно получить только в пользование. Ведь владение концертным залом сопряжено со множеством расходов и издержек, которые нужно нести постоянно. А доход здание приносит 2 - 3 часа в неделю, когда проводится концерт. Поэтому нет никакого коммерческого смысла получить концертный зал во владение. Напротив, выгоду приносит именно использование его без передачи. Поэтому тот довод, что в данном случае не усматривается распоряжения, так как нет передачи имущества является, конечно, неверным.

Учитывая это, мы можем охарактеризовать и содержание отдельных договоров о распоряжении вещью, заключаемых совладельцами в рамках имеющегося соглашения о порядке пользования. В обычной ситуации такие договоры будут иметь предметом те полезные качества вещи, которые эксплуатируются именно данным совладельцем. Вообще говоря, и договор, заключенный любым иным совладельцем, может создать действительное обязательство, но только в том случае, когда в сложившейся конкретной ситуации третье лицо не могло не знать, что именно этот совладелец уполномочен на такое распоряжение. Например, если в здании один совладелец эксплуатирует автостоянку, а другой - спортзал и имеется известная посетителям договоренность, что в вечерние часы владелец автостоянки вправе пропускать посетителей в спортзал и получать с них плату, то такие сделки будут вполне действительны.

Можно, следовательно, исходить из того, что имеющееся между совладельцами соглашение дает возможность каждому из них заключать различные по предмету договоры об использовании общего имущества с третьими лицами, причем каждый из таких договоров будет договором о распоряжении общим имуществом.

Д. Гримм говорит о возможности распоряжения с обязательным согласием всех совладельцев "всей вещью или какой-нибудь реальной частью" , что все же не должно привести нас к выводу о том, что предметом сделок по распоряжению общим имуществом может быть не вся вещь, а ее часть. Следует заметить, что термин "реальная часть" применялся и для противопоставления "идеальной части", т.е. доле <2>, для распоряжения которой согласия совладельцев не требуется.

Гримм Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 239.

<2> См.: Там же.

Полученные от договоров о распоряжении общим имуществом доходы являются доходами, приносимыми общим имуществом и подлежат распределению в соответствии со ст. 248 ГК. Как правило, распределение этих доходов определяется соглашением совладельцев. Поскольку общее имущество не ведет к возникновению субъекта права (лица), то полученные доходы являются доходами того совладельца, которому они поступают в соответствии с нормой ст. 248 ГК, что имеет значение в сфере не только частного права, но и публичного, прежде всего налогового права.

В то же время указание на то, что все плоды и доходы поступают в общее имущество (а это следует из нормы ст. 136 ГК), имеет значение в частноправовых отношениях, например, при истребовании вещи из чужого незаконного владения (ст. 303 ГК), определении убытков, возникших от повреждения вещи, когда рассчитываются неполученные доходы, и др. При отсутствии соглашения совладельцев по поводу плодов и доходов все полученные доходы должны поступать в общее владение, увеличивая объект общей собственности, а присвоение их любым из совладельцев является неправомерным.

Имеет практический интерес квалификация требования третьего лица из договора, заключенного с одним из совладельцев, о распоряжении общим имуществом. Если такой совладелец выступал от имени других, и при этом не имеется какого-либо соглашения о порядке пользования вещью, т.е. вещь управляется совместно всеми совладельцами, то и стороной в договоре являются все совладельцы, что не вызывает теоретических вопросов, хотя и сопряжено с практическими затруднениями, всегда вытекающими из множественности участников правоотношения.

Сложнее решается вопрос, когда договор заключен с одним из совладельцев, действующим в рамках имеющегося порядка пользования так, что третье лицо может не знать о количестве совладельцев и даже не осознавать, что заключается договор об общей собственности. В этом случае требования о пользовании общей вещью будут направляться, конечно, против другой стороны в договоре (если продолжить наш пример с общим зданием, то годовой договор на посещение спортивного зала вовсе не предполагает доведение до сведения клиента того факта, что организация, эксплуатирующая спортзал, владеет им на праве общей собственности; соответственно, все требования клиента будут направлены против хозяина спортзала). Ответственность по такому договору будет нести совладелец. Заявление требований к иным совладельцам, хотя по строгому смыслу ст. 322 ГК, оно будет, пожалуй, формально правомерным, вступит, однако, в противоречие с имеющимся порядком пользования зданием, в силу которого определенные полномочия предоставлены именно тому из совладельцев, который распорядился закрепленным за ним помещением. Ведь исполнение обязательства, вытекающего из заявленного требования, непременно затронет установленный порядок пользования, станет его нарушением, если иные совладельцы, лишенные, скажем, по условиям соглашения, доступа в определенные помещения здания, будут принуждаться к каким-то действиям в этих помещениях по требованию истца.

Обсуждая сходную ситуацию, К.П. Победоносцев отметил, что существует возможность "участнику пользоваться и владеть отдельно своей частью, например, отдавать ее в аренду, если о пределах фактического владения есть соглашение с прочими участниками" , имея право предъявлять иски к нарушителям независимо от своих соучастников <2>, и что даже нет оснований утверждать, что "на отдачу совладельцем своей части в аренду закон требует согласия прочих совладельцев, в особенности письменного" <3>. Впрочем, как видно из приведенной здесь же судебной практики, допускалась и передача в аренду жребия, т.е. доли, что с позиций современного российского закона невозможно, так как объектом аренды могут быть только вещи. Не исключено, однако, что под жребием сторонами сделки понимались владельческие права, а не вступление в число сособственников.

Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 587.

<2> Там же. С. 589, 590.

<3> Там же. С. 589. Автор опирается на судебную практику. Относительно сделок по отчуждению вещи имелись и иные подходы, влекущие ничтожность договора. Колебания российской судебной практики в вопросе значения общего согласия на сделки об общем имуществе отмечает и Г.Ф. Шершеневич (Учебник русского гражданского права. С. 215). ГК РФ, как уже говорилось, признал необходимость согласия всех совладельцев на сделки, совершенные одним из них. Для совместной собственности действует презумпция согласия (п. 2 ст. 253 ГК).

Возвращаясь к действующему праву, мы можем заключить следующее. В силу ст. 322 ГК при неделимости предмета обязательства возникает солидарное обязательство, по которому обязаны все должники. Поскольку часть вещи - понятие, лишенное юридического значения для вещи неделимой, то по всем договорам, заключенным с одним из совладельцев по поводу неделимой вещи солидарными должниками будут все совладельцы, даже если кредитор не может точно назвать этих должников. Понятно, что такой договор может быть оспорен любым из совладельцев по мотиву отсутствия согласия на сделку. Существующий между совладельцами договор о порядке пользования общим имуществом сам по себе может включать согласие на определенные сделки, заключаемые одним из совладельцев так, что в каждом отдельном случае испрашивать согласия других совладельцев не нужно: оно уже дано при определении порядка пользования.

В то же время договором с одним из совладельцев по поводу общего имущества могут предусматриваться обязательства перед третьим лицом, имеющие природу личных обязанностей данного лица. Например, хозяин автостоянки (совладелец, управляющий автостоянкой и эксплуатирующий ее по соглашению между совладельцами) обязан обеспечить ее охрану. В случае утраты или повреждения автомашины владелец автостоянки будет отвечать лично, даже если автостоянка является частью (естественно, мы не вкладываем в это слово юридического значения) общего здания. В то же время если автомашина повреждена по причинам, связанным с самим объектом (например, произошел пожар в здании), то должниками по такому обязательству могут быть все совладельцы, хотя расходы между ними должны распределяться в соответствии с имеющимися между ними обязанностями (внутренним соглашением о порядке пользования зданием). Я имею в виду, что иск имеет не деликтный характер (в этом случае вообще нет сомнений о наличии солидарного обязательства), а именно договорный характер (не обеспечена сохранность имущества, переданного по договору хранения).

Следовательно, если имеется договор о распоряжении общим имуществом, заключенный с одним из совладельцев, то возникает солидарное обязательство всех совладельцев в силу ст. 322 ГК РФ постольку, поскольку имеется их общее согласие на заключение данного договора. Определенные обязательства совладельца могут носить, однако, характер его личных обязанностей, поскольку затрагиваются не полезные свойства вещи, а польза, приносимая личной деятельностью должника . В этой части действует не солидарное, а личное обязательство должника. Отделение сферы солидарного обязательства от личных обязанностей совладельца как стороны в договоре является вопросом факта и в случае спора должно производиться судом.

Соответственно, и доходы, полученные от такой деятельности, являются личными доходами совладельца и не должны рассматриваться как доходы, приносимые вещью (ст. 136 ГК).

В любом случае совладелец несет ответственность всем принадлежащим ему имуществом, в том числе долей в праве общей собственности.

Вопрос о признании недействительными сделок по распоряжению общим имуществом, совершенных совладельцем, по мотиву отсутствия общего согласия требует дополнительного обсуждения.

Для совместного имущества сделки по распоряжению общим имуществом являются, конечно, оспоримыми, что видно из п. 3 ст. 253 ГК. Поэтому мы обсуждаем распоряжение имуществом, находящимся в общей долевой собственности, более распространенной в хозяйственной жизни.

Как представляется, право на иск о признании сделки недействительной должны иметь только совладельцы, хотя в законе такое требование прямо и не сформулировано, что заставляет квалифицировать сделку все же как ничтожную. Но если сделка оспаривается иными кроме совладельцев лицами, то их право на иск не будет основано на законном интересе, как того требует ст. 166 ГК.

Истцы должны доказать отсутствие согласия на сделку. Причем наличие письменного согласия, даже если оно и предусмотрено соглашением между совладельцами, не вытекает из закона и потому допустимо доказывание согласия, полученного в иной форме. Как уже говорилось, согласие может быть дано заранее, при определении порядка пользования. Выделение в пользование и владение одному из совладельцев той или иной сферы полезности вещи (части вещи) предполагает и право на совершение сделок по распоряжению общей вещью в этой сфере, если совладельцы прямо не оговорили иное.

Присуждение в результате признания сделки недействительной (применение реституции) означает возникновение солидарной обязанности в лице всех совладельцев на возврат всего полученного по недействительной сделке, равно как и возникновение солидарного требования об истребовании всего переданного по недействительной сделке. Поскольку требования, возникшие из реституции, имеют природу обязательственных требований, то они в этом случае подчинены в части, не урегулированной ст. 167 ГК, нормам ст. 322 Кодекса. Эта ситуация сама по себе трудностей не вызывает.

Практическую сложность представляет вопрос об оспаривании сделок, совершенных в отношении общего имущества, после прекращения отношений общей собственности.

Например, М. заявил иск к К. и сослался на то, что у него и отца К. имелось общее имущество - коллекция картин, находившаяся в управлении отца К. по общему согласию сонаследников. После смерти отца К. коллекция была разделена между всеми наследниками. При этом обнаружилось, что некоторые известные картины отсутствуют. В то же время некоторые картины были обнаружены выставленными к продаже на крупных аукционах и у известных коллекционеров.

М. требовал от К. передать ему в счет утраченных картин те картины, которые достались К. при разделе коллекции.

Основанием иска, как можно видеть, является распоряжение общим имуществом без согласия совладельцев, при этом спор возник после прекращения общей собственности.

Прежде всего оценим законность требований о выдаче определенных картин из тех, которые достались К. при разделе общего имущества. Если раздел уже произведен, то все имущество бывшего совладельца является его личной (исключительной) собственностью. Истребовать это имущество в натуре можно лишь в двух случаях: если будет доказано право собственности иного лица по виндикационному иску либо если будет подан кондикционный иск в порядке ст. 1104 ГК.

Рассмотрим эти варианты последовательно.

Виндикационный иск М. возможен только в том случае, если будет признан недействительным раздел картин. Раздел сам по себе является договором (сделкой) и потому, конечно, может быть оспорен по указанным в законе основаниям. Может ли быть таким основанием, например, утаивание части общего имущества от раздела? В известных случаях это не исключено. Здесь, видимо, следует опираться на норму ст. 180 ГК: если бы эта часть была включена в раздел и при этом раздел имел бы иные условия, то это обстоятельство становится решающим.

Следует, однако, иметь в виду, что в раздел поступает только имеющееся в наличии имущество. Это значит, что если к моменту раздела или даже к моменту обнаружения факта утаивания части имущества от раздела это имущество уже утрачено, то оснований включить его в раздел более не имеется. Тогда становится невозможным и применение последствий недействительности сделки (эти последствия всегда обсуждаются, как и вообще все способы защиты права или интереса, только на будущее, но никак не в прошедшем времени. Суд защищает право (интерес), но не выражает сочувствие - это уже дело психолога). А раз так, то и право на оспаривание сделки отпадает.

По-видимому, при разделе не исключается учет прав, возникших из общей собственности. Так, в силу § 755 ГГУ если участники несут солидарную ответственность по обязательству, то при прекращении общности каждый участник может потребовать, чтобы долг был уплачен за счет общего предмета. Дернбург полагает также, что при разделе возможно удержание эквивалента издержек, понесенных на общую вещь, в то время как иные долги едва ли могут взыскиваться .

Дернбург Г. Пандекты. СПб., 1905. Т. 1. Ч. 2: Вещное право. С. 78.

На мой взгляд, участники могут включить в соглашение о разделе условие о передаче одному из них права на виндикацию имущества. Но, учитывая, что в силу ст. 382 ГК уступка права на виндикацию невозможна, такое условие должно формулироваться как выделение одному из участников в личную собственность вещи, находящейся в чужом незаконном владении.

Такое условие может означать и получение этим участником права на преследование вещи в порядке реституции, если окажется, что незаконный владелец ссылается на то, что получил вещь от одного из совладельцев . Понятно, что в этом последнем случае участник, выплатив присужденные по реституции в пользу третьего лица суммы, приобретает право на получение неосновательного обогащения от того из совладельцев, кто обогатился за счет незаконной сделки, если эти доходы были тем фактически получены и если они не были учтены при разделе общего имущества.

Далее мы сможем увидеть, что требование из реституции исключает требование из виндикации, и наоборот.

Если вещи, бывшие ранее в общей собственности, не участвовали в разделе каким-либо образом, как об этом говорилось выше, и затем будут обнаружены у третьих лиц, то, как представляется, возможности их истребования иначе, как по общему иску всех бывших совладельцев, не имеется. А такой общий иск фактически возможен лишь в случае хищения вещи; ведь иным образом вещь может оказаться у третьих лиц, как правило, в результате сделки, совершенной одним из совладельцев. После раздела уже не может применяться презумпция согласия совладельцев на действия, в том числе иски, одного из них. Поэтому требуется формальное уполномочие от всех на преследование вещи.

Если по определенным причинам предъявление солидарного требования невозможно, то остается лишь кондикционный иск к фактически обогатившемуся совладельцу.

Возвращаясь к нашему казусу, мы можем заметить, что для того, чтобы оспорить раздел, нужно доказать утаивание вещей от раздела. Однако сам тот факт, что картины уже были обнаружены у третьих лиц еще до раздела, означает, что они не могли участвовать в разделе и, соответственно, оснований для оспаривания раздела не имеется. Но если раздел является законным, то у К. возникло право собственности на картины, и они не могут быть у него истребованы виндикационным иском.

Невозможно и истребование картин кондикционным иском, так как по смыслу ст. 1104 ГК необходимо доказать, что именно данные вещи были предметом обогащения за счет другого лица. Так, например, бывает в том случае, когда вещь передана без оплаты по договору купли-продажи или по иному основанию, предполагающему возмездность, но в конечном счете не оплачена. Мы можем в таких случаях полагать, что именно эта вещь - предмет обогащения и она должна быть возвращена. Но в деле по иску М. к К. установлено, что картины передавались третьим лицам, которые, видимо, оплатили их, т.е. не являются лицами, обогатившимися без основания. В то же время отец К., получивший оплату от этих третьих лиц, может быть признан должником в размере полученных сумм (ст. 1102 ГК), но это будет денежное обязательство, а не натуральное.

Следовательно, иск М. не может состоять в требовании каких-то определенных картин из числа доставшихся К. при разделе. В то же время М. вправе потребовать от правопреемников К. исполнения обязательства из неосновательного обогащения в размере фактически полученных сумм, поскольку соответствующие обстоятельства будут доказаны истцом. Этот иск является обязательственным, а не вещным и заявляется помимо раздела имущества. Правопреемники К. отвечают по этому иску в объеме полученного от К. наследства в общем порядке. Если судебное решение о взыскании денежной суммы не будет исполнено, взыскание может быть обращено на любое имущество, в том числе на картины. Однако взыскатель не может своей волей определять, на какое имущество должно быть обращено взыскание; кроме того, обращение взыскания на имущество отнюдь не означает, что это имущество переходит в собственность кредитора.

Нередко возникает вопрос: вправе ли участник продать или иным образом распорядиться не всей долей, а ее частью? Закон говорит о праве участника продать свою долю. Доля в праве не является вещью и потому к ней неприменимы правила о неделимой и делимой вещи (ст. 133 ГК), в том числе правило о возможности деления вещи.

Невозможно и применение правил, относящихся к передаче права требования (ст. 382 ГК) и допускающих передачу в порядке цессии определенного требования к должнику, которое в количественном значении может быть меньше, чем все имеющиеся требования к тому же должнику. Учитывая, что передача вещных прав в порядке ст. 382 ГК не допускается, применение этой нормы к передаче прав собственности не имеет оснований.

Можно, однако, заметить, что сама по себе передача в порядке ст. 382 ГК не всех имеющихся требований, а части из них возможна потому, что при этом не ухудшается положение должника, обязанности которого не изменяет тот факт, что определенные обязательства он исполняет в отношении иного кредитора. Если учесть, что доля в праве общей собственности отражает взаимоотношения с иными участниками общей собственности, то можно прийти к иному выводу: увеличение числа участников само по себе, конечно, затрагивает их интересы. Ведь любое увеличение числа участников затрудняет пользование общим имуществом и тем самым снижает его ценность. Особенно это ясно, если принять во внимание право каждого участника участвовать во владении и пользовании общим имуществом.

Изложенное позволяет прийти к выводу о невозможности отчуждения части доли (дробления доли) иначе, как путем отчуждения доли нескольким лицам по одной сделке. В известном смысле этот вывод совпадает с выводом из п. 4 ст. 244 ГК о невозможности собственнику создать общую собственность на неделимую вещь путем соглашения с иным лицом, о чем подробнее будет сказано ниже.

Некоторые практические проблемы, связанные с общей собственностью, можно показать на таком примере.

Между участниками застройки возник характерный спор, достаточно определенно обозначивший практические трудности, на первый взгляд присущие только отношениям, возникающим в сфере строительства, но на самом деле захватывающие едва ли не любую ситуацию совместного владения.

Приведем суть спора.

Фирма "Александр" заключила договор с обществом "Коопстрой", по условиям которого общество, осуществляющее застройку жилого дома со встроенными помещениями на правах заказчика, обязалось предоставить фирме "Александр" нежилое помещение (офис, по терминологии контракта) площадью 64 кв. м в собственность, а фирма "Александр" обязалась оплатить приобретаемое помещение исходя из ставки 700 тыс. руб. за 1 кв. м, причем, если платежи вносились не сразу, а частями, стоимость 1 кв. м увеличивалась на коэффициент инфляции, установленный в официальном порядке. Учитывая, что квалификация данного договора как договора долевого участия сама по себе ввиду известной неясности этого широко употребляемого понятия мало помогает делу, и принимая во внимание такие характерные черты ситуации, как несомненная принадлежность всего объекта исключительно заказчику - "Коопстрою" при ограничении обязательств инвестора (дольщика) только внесением платежа, мы имеем основания рассматривать договор как договор о приобретении имущества, который имеет все признаки купли-продажи будущей вещи (п. 2 ст. 455 ГК), кроме только недостаточно точного указания предмета договора. Впрочем, при заключении договора примерное расположение приобретаемого помещения указывалось на имеющемся проекте, однако стороны не включили эти указания в договор и не придали им юридической силы, что, конечно, нельзя считать случайностью. Избегая дальнейших уточнений, которые могут только лишить эту ситуацию типичности (а моя оценка ее состоит как раз в обратном), будем называть фирму "Александр" приобретателем, а "Коопстрой" - заказчиком (застройщиком).

К моменту завершения строительства и сдачи дома в эксплуатацию приобретатель полностью оплатил все 64 кв. м площади. Однако фактически предоставленное ему помещение оказалось равно 51 кв. м. Приобретатель счел, что заказчик нарушил его права и предъявил иск о возврате излишне выплаченной суммы 50 млн. руб. (спора о порядке расчета не было, поэтому не стану на нем останавливаться).

Ответчик иска не признал и привел ряд доводов, основанных на обстоятельствах строительства: в частности, указывалось, что в процессе строительных работ по требованию городских властей пришлось изменять проект, что привело к удорожанию объекта, кроме того, часть жилых помещений в доме безвозмездно отдана в муниципальную собственность, и это сделано за счет заказчика. Наконец, заказчик сослался на то, что кроме полученных приобретателем помещений площадью 51 кв. м ему переданы в пользование также иные площади: коридор и помещение охраны, которыми он будет пользоваться совместно с четырьмя другими организациями, получившими помещения в той же части здания, причем приобретатель никак не может получить доступа к своему офису, не воспользовавшись коридорами.

Суд вполне обоснованно не придал юридического значения доводам об удорожании строительства: ведь если данный договор является встречным возмездным договором типа купли-продажи, то все риски, связанные с судьбой предмета договора до его передачи приобретателю, конечно, лежат на собственнике, т.е. на заказчике. А то искажение этого подхода, которое связано с известными судебными рекомендациями, позволяющими снижать размер получаемой площади после окончания строительства исходя из фактически сложившейся стоимости, в данном случае не имело места, так как при любой методике подсчета себестоимость предоставляемого помещения была ниже фактически полученных от приобретателя средств. А вот что касается доводов о предоставлении подсобных помещений в общее пользование, то здесь суд поддержал ответчика, и это решение суда, без сомнения, требует самой тщательной оценки.

Суд указал, что при заключении договора стороны не могли не понимать, что пользоваться предоставленным помещением невозможно, если одновременно оно не будет снабжено коридором или иными подсобными помещениями аналогичного назначения, которые находятся и в пользовании прочих совладельцев. Суд рассчитал размер той части таких подсобных помещений, которая полагается истцу, и, учитывая, что имеются всего четыре владельца, а размер коридоров более 44 кв. м, определил дополнительно предоставленную истцу площадь в 11 кв. м. При этом исходя из заявления истца о том, что он не намерен пользоваться охраной, стоимость какой-либо части помещения для охраны на истца отнесена не была.

Исходя из такого расчета суд взыскал с ответчика 10 млн. руб. как излишне полученных по договору, в остальной части иска было отказано.

Можно заметить, что если взять решение само по себе, оно достаточно легко может быть поставлено под сомнение.

Во-первых, по буквальному смыслу договора приобретатель получает площадь в собственность, а об общей собственности либо иных титулах, отличных от собственности, в договоре не говорится. Поэтому выход суда за пределы текста договора не оправдан. Тот довод, что стороны не могли не понимать необходимости подсобных помещений для пользования предметом договора , гораздо легче обратить против продавца (здесь - застройщика, заказчика): ведь именно на нем лежит обязанность предоставить предмет в состоянии, пригодном для использования, соответственно, и все связанные с этим и прямо не оговоренные издержки лежат на нем.

Если следовать этой логике, то в договоре должны находить также отражение условия пользования крышей, чердачными и подвальными помещениями, лифтом и пр. Это простое соображение, кажется, легче всего позволяет убедиться в сомнительности критикуемого подхода.

Во-вторых, едва ли можно согласиться с тем, что получаемая в собственность площадь оплачивается по той же ставке, что и иные права, дающие гораздо меньше удобств и возможностей, а в договоре имеется лишь одна ставка оплаты, и суд был вынужден применить именно ее.

Наконец, общая собственность состоит всегда только в некоторой доле в праве, выражаемой в дроби, проценте, но ни в коем случае не в виде натуральных показателей, как, например, квадратные метры площади или тонны.

Каждого из этих аргументов по отдельности, не говоря уж об их кумулятивном действии, вполне достаточно, чтобы весьма основательно поколебать судебное решение. Но есть иные причины, мешающие двинуться дальше.

Действительно, представим, что застройщик специально оговаривает, что вместе с приобретаемым помещением предоставляется и право общей собственности на подсобные объекты, которые при этом перечисляются в соглашении . Кажется, все пороки нашего договора тем самым устранены. Но тогда на первый план выходят гораздо более серьезные вопросы, и только здесь мы сталкиваемся с самыми настоящими проблемами, уходящими в глубину права.

Этот казус возник более 10 лет назад, и сегодня, когда общая собственность в зданиях стала уже привычным феноменом, казалось бы, вопрос утратил актуальность. Однако я все же решил оставить анализ казуса, отчасти потому, что многим эта общая собственность кажется сегодня вполне очевидной, тогда как перед нами явление, вполне выходящее за рамки права и любых правильных юридических конструкций. Лишний раз подчеркнуть это кажется мне весьма полезным. Кроме того, в казусе общая собственность возникает, как можно видеть, по договору. Между тем предусмотренная новейшим законодательством общая собственность на помещения общего пользования в здании может возникнуть в силу закона и иметь только то содержание, которое определено законом.

Как быть с тем обстоятельством, что установленная договором общая собственность возникает не иначе, как по согласию всех ее участников?

Как расценить, далее, то, что общая собственность в нашем случае утрачивает вообще свойственную имущественным правам способность к передаче и не может быть отчуждена?

И, наконец, главная проблема сегодняшней застройки: как быть, если окажется, что получаемая общая собственность - главным образом или даже только обременение, но никак не благо?

Попробуем разобраться в этих вопросах, постоянно имея в виду, конечно, нашу ситуацию.

1. Общая собственность, как уже говорилось, тем резко отличается от частной, что если конечной целью едва ли не любого договора об имуществе является установление частной собственности на вещь, то общая собственность, напротив, никогда не является единственной целью соглашения, а когда и предполагается, то считается скорее средством достижения желаемой цели, чем самой этой целью. Главным договором о создании общей собственности выступает, конечно, совместная деятельность, но ведь и она преследует не объединение имущества, которое само по себе нового блага не создает, а достижение известного полезного результата как плода общих усилий. Именно такими чертами обладает и совместная деятельность в строительстве. Стороны, объединяя свои усилия и средства, получают право общей собственности на объект строительства, хотя их главной целью являются, конечно, полезные свойства самого объекта, а отнюдь не то обстоятельство, что владение и пользование им придется осуществлять совместно с товарищами, а не самостоятельно.

Нередко общая собственность возникает нечаянно, без специального намерения участников. Так происходит, например, если смешиваются в одном хранилище вещи, определенные родовыми признаками (зерно, нефть), или если несколько лиц оказываются наследниками одной неделимой вещи. Такая общая собственность, в которую совладельцы "впадают", пожалуй, в большей степени отражает наиболее существенные черты этого явления.

Но и тогда, когда общая собственность возникает из договора, непременным условием остается то, что стороны этого договора и есть участники общей собственности. Иными словами, одно лицо, не являясь участником общей собственности, не может создать путем соглашения общую собственность для себя и для другого лица. Это прямо следует и из правила п. 4 ст. 244 ГК: общая собственность на неделимую вещь возникает при поступлении в собственность двух или нескольких лиц неделимой вещи. Понятно, что поступление в собственность двух или нескольких лиц не тождественно отчуждению одним лицом другому лицу части в праве на вещь.

После того как эта проблема все более часто стала возникать в практике, она была решена форсированием нормы п. 4 ст. 244 ГК: стало признаваться, что собственник неделимой вещи может создать право общей собственности себе и другому лицу.

Впрочем, если совершается договор об отчуждении помещения в здании, то между собственником здания и собственником помещения возникают иные недоговорные отношения, как известно.

Пока же подумаем, какие последствия возникают из договора об отчуждении помещения (если не доли в здании, строении). Видимо, здесь возникают права, помимо права собственности на помещение или права общей собственности на здание.

2. Мы можем заметить, что не всегда эти права отвечают признакам права общей собственности, а главное - не в этом их основное содержание.

Прежде всего, легко убедиться в отсутствии такого непременного свойства права общей собственности, как возможность распоряжения. Не обсуждая даже тех особенностей упомянутого судебного решения, в силу которых это право выражено в квадратных метрах вместо полагающейся дроби, мы видим, что в любом случае, конечно, само по себе это право не отчуждается никаким образом, но зато, без сомнения, переходит вместе с вещью.

Невозможно допустить существование преимущественного права покупки у других совладельцев относительно доли в праве на подсобные помещения независимо от того, продается ли эта доля отдельно или вместе с помещением на праве частной собственности. По этому поводу можно заметить, что если никто из совладельцев ни в каком случае не будет платить за пользование подсобными помещениями и оборудованием при отчуждении своего объекта одним из них, то на каком основании может возникнуть обязательство по такого рода оплате у покупателей - третьих лиц, остается неясным, и имеются серьезные сомнения в том, что существует сам предмет, подлежащий оплате, а значит, и предмет договора об отчуждении такого рода имущества.

Это прямо подтверждено и ст. 37 ЖК РФ.

Что же остается обладателю доли в общих помещениях? Очевидно, что распорядиться этой долей он никак не может, нет и преимущественного права покупки.

Наконец, совладелец не может и покончить с этой странной общей собственностью путем раздела в натуре.

Кажется, что остается только пользование, но и оно при ближайшем рассмотрении мало походит на пользование собственностью, ведь в отличие от полноты собственности, ограниченной только законом, это пользование ограничено целями, вытекающими из назначения принадлежащего лицу объекта недвижимости, и осуществляется лишь постольку, поскольку это необходимо для реализации права на объект недвижимости (помещение).

После этого трудно считать долю в подсобных (общих) помещениях и оборудовании только правом, даже если это право выступает главным образом как известное обременение в общих интересах, и именно такой подход имеет несомненный приоритет и в законодательстве, и в судебной практике.

Постоянно сохраняется, конечно, фундаментальный аргумент: общие помещения вовсе не являются объектом права в смысле ст. 128 ГК, т.е. не являются вещами ни в каком смысле, даже в виде фикции. Если жилые и нежилые помещения в конечном счете признаны объектами права, как об этом еще будет говориться, то общих помещений (имущества общего назначения) в здании это решение не коснулось.

3. Обсуждение наиболее сложных сторон нашей темы, которая сама обязана спору, возникшему из договора, позволяет предположить, что и обобщающие решения следует искать скорее на почве оборота или, точнее, на скрещении с ним вещного права. Одним из таких институтов, сформированных под непосредственным воздействием воззрений оборота, является, как известно, понятие вещи: известно, что вещь получает свои юридические свойства не столько из природы, сколько из оборота, обнаруживающего их различия, в частности, в момент перехода.

Когда мы интерпретируем проблему в этой системе понятий, то сразу же приходим к известному выделению среди вещей составных частей (вещей)... Есть смысл воспользоваться известным определением составных частей (вещей) как тех, которые "не способны быть предметом самостоятельного права, отдельного от права на самую вещь" , как "не имеющих в юридическом смысле самостоятельного существования" <2>. Нет сомнения, что части здания могут находиться на положении составной части. Составная вещь может быть отделена, и тогда она становится вещью, объектом права. Здесь нужно сделать оговорку относительно помещений, которые составными вещами являться не могут, потому что не могут в принципе отделяться и любым образом перемещаться. Помещения вообще не вещи.

Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. / Пер. с нем. М., 1950. Т. 1. Полутом 2. С. 29, 34. См. также: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 103 и сл.

<2> Хвостов В.М. Система римского права. С. 127.

Главная трудность, конечно, в том, может ли право общей собственности, которое ведь не выступает как телесная, материальная субстанция, рассматриваться в качестве составной вещи.

Поскольку содержание ст. 134 ГК не позволяет ответить на этот вопрос, обратимся вновь к труду Л. Эннекцеруса: "Составными частями недвижимости должны считаться также... те права, которые связаны с собственностью на недвижимость, например, предиальные сервитуты, затем право преимущественной покупки и реальные обременения, если они установлены в пользу того, кто в настоящее время собственник земельного участка", причем вопрос о возможности их отдельного существования не может быть определен раз и навсегда законом: "Здесь решает природа каждого отдельного права" .

<1 > Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 37.

Далее автор, говоря уже о принадлежности, приводит пример, когда "продажа одного из имений в случае сомнения охватывает и соответствующую долю участия в пользовании молотилкой, и соглашение о передаче собственности влечет за собой передачу этой доли" .

Там же. С. 39.

Хотя автор ссылается на нормы ГГУ , я не вижу препятствий для заимствования нашим позитивным правом достаточно широкого толкования составной части вещи, понимая под ней не только присоединенные к ней материальные предметы, но и непосредственно вытекающие из объекта вещные права, поскольку они не могут иметь самостоятельного юридического бытия вне связи с главной вещью. Ведь вещь - понятие не физическое, а юридическое. Вспомним, что Д.И. Мейер начинал изложение понятия вещей, в том числе и составных, с того, что объединял материальные объекты и права в общем понятии имущества, подчеркивая, что это слово "гораздо счастливее слова "вещь" <2>.

Например, в силу § 96 ГГУ права, связанные с правом собственности на земельный участок, признаются составными частями последнего. Но, как видно из приведенных суждений, логика автора не ограничивается только правами, возникающими из обладания землей.

<2> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 1. С. 139.

Здесь, пожалуй, уместны аргументы от здравого смысла: представим, что речь идет о сервитуте, обслуживающем участок. Ясно, что отделить это вещное право от самой недвижимости никак невозможно, и в обороте оно существует только вместе с ней. А при этом разве можно определить его более точно, чем составная часть той вещи, которую оно обслуживает?

Во всяком случае, на мой взгляд, только на этой почве весьма сложная проблема распоряжения частями зданий может получить сколько-нибудь связное и практически удовлетворительное решение.

Понимая возникающее в силу собственности на помещение в здании право общей собственности на служебные помещения, крышу, перекрытия и другие части здания составной частью самого помещения, мы можем дальше достаточно уверенно решить большинство возникающих проблем. Например, в любом договоре о распоряжении помещением не требуется оговаривать, что вместе с ним переходят соответствующие права на коридоры, подъезд, крышу, перекрытия, системы отопления или вентиляции, и, конечно, эти права не должны оплачиваться дополнительно. С другой стороны, от этих прав невозможно и отказаться ни при заключении договора об отчуждении недвижимости, ни в какой другой момент, а значит, нет и не может быть юридической почвы для уклонения от бремени, вытекающего из прав, неотделимых от самой недвижимости. Тем самым центр регулирования прав на имущество общего пользования смещается от договора к закону.

Здесь появляется соблазн считать принадлежностью не право общей собственности ("идеальную долю"), а сами эти части в их материальном выражении: такое понимание (вполне извинительное уже потому, что позволяет совладать сразу со многими практическими трудностями) в известной мере неизбежно при узком толковании ст. 134 ГК РФ, но ему, кажется, недостает юридической культуры.

Это тем более уместно, что, как уже говорилось, режим общей собственности на имущество общего пользования в здании не является формой или разновидностью права общей собственности и не может устанавливаться договором. Этот режим, подобно содержанию вещного права, устанавливается только законом.

Другой аспект той же проблемы состоит в статусе нежилого помещения.

Известно, что такой объект, как нежилое помещение, является одним из самых распространенных в гражданском обороте, а в сфере аренды недвижимости решительно преобладает. Время от времени возникают конфликты, связанные с правами на землю собственников или владельцев таких помещений, с распределением расходов на содержание зданий между владельцами отдельных помещений и т.п. Каким-то образом эти конфликты разрешаются, хотя строгих правил для их решения не видно. При этом ГК не рассматривает нежилые помещения как объекты гражданских прав. Можно, впрочем, объяснить это простым недосмотром законодателя, к тому же не имеющим большого значения, так как законом прямо предусмотрен такой объект, как жилые помещения. Если так, то без предварительного обсуждения феномена жилых помещений, видимо, нельзя рассматривать проблему помещений нежилых.

Жилые помещения в качестве объекта права собственности известны нашему гражданскому праву достаточно давно. Жилое помещение как часть жилого дома было введено в оборот совместными усилиями науки гражданского права и судов. Истоки этого решения можно обнаружить в представлениях о собственности на жилые помещения, как оно сложилось несколько десятилетий назад. Тогда судебной практикой был выработан подход, согласно которому "выдел участнику общей собственности принадлежащей ему доли означает передачу в собственность истцу определенной изолированной части жилого дома и построек хозяйственного назначения, соответствующих его доле, а также означает утрату им права на эту долю в общем имуществе (ст. 252 ГК)" . Таким образом, фактическая возможность пользоваться помещением более или менее самостоятельно, т.е. отсутствие коммунального устройства жилого помещения, уже рассматривалось как достаточное для прекращения режима общей собственности, хотя реальная делимость дома напоминала о себе необходимостью иметь общее попечение о крыше, коммуникациях, земельном участке и т.д. Эти отношения, предполагающие все же общую собственность, переводились в разряд соседских и регулировались как отношения независимых собственников.

Пункт 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 1980 г. N 4 "О некоторых вопросах, возникших в практике рассмотрения судами споров о выделе доли собственнику и определении порядка пользования домом, принадлежащим гражданам на праве общей собственности" (в ред. от 25 октября 1996 г.) (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. N 1. С. 10).

Более строгим был бы, конечно, подход, исключающий выдел, если в какой-либо мере отношения общей собственности сохраняются (в том числе, например, на часть земельного участка, части здания и т.п.); в противном случае существует лишь право общей собственности, а конкретное помещение находится только во владении и пользовании (п. 2 ст. 247 ГК). Именно такие взгляды высказывались, в частности, А. Ерошенко . Этот подход, однако, неизбежно наталкивался не столько даже на инерцию судебной практики, сколько на вызвавшие эту практику жизненные реальности, прежде всего известную ограниченность жилищного фонда, неразвитость жилищного рынка и затруднительность использования денежных эквивалентов в жилищных спорах.

См.: Ерошенко А.А. Личная собственность в гражданском праве. М., 1973. С. 56 - 57.

Нельзя не отметить также и авторитетного суждения Г. Шершеневича. Оспаривая "существующее воззрение" о неделимости дома, автор замечает: "При разделе каждая часть может иметь все необходимое", хотя может быть и иначе. Другой вариант: путем превращения дома в два строения бывшую его часть превратить в пристройку ("что мешает разделу дома капитальною внутренней стеной, когда в больших городах многие дома отделяются друг от друга именно такой стеной?") . Нужно заметить, что судебная практика в общем следовала именно этим представлениям: делимость жилого дома исследовалась с точки зрения "снабжения его всем необходимым" для нормального использования в качестве именно жилого дома, а также с точки зрения возможности изоляции, возведения перегородок, хотя бы и не капитальных в строительном отношении.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 104. Обсуждая эту проблему, К. Победоносцев склоняется к неделимости дома, указывая, что "если допустить распределение дома между несколькими владельцами по комнатам, то право собственности каждого будет неполное, так как без согласия других не вправе будет предпринимать постройки и починки в стенах, физически уже не подлежащих разделу. Кроме того, распределение дома между несколькими владельцами имело бы последствием затруднения и споры при самом платеже податей, отправлении повинностей". В то же время отмечается, что "раздел двора на участки по закону возможен" (Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 126). В. Синайский, подтверждая делимость двора, высказывается против возможности деления дома, "поскольку речь идет о возможности горизонтального (поэтажного), а не вертикального деления дома" (Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 135).

Известная праву конструкция жилого помещения была в конце 1980-х гг. перенесена (по причинам скорее политическим) на многоквартирные здания. При этом, по-видимому, отдельная квартира была отождествлена с частью дома, снабженной всем необходимым и достаточно изолированной. Таким образом, вопрос факта, которым, как это видно, является вопрос о способности части дома быть объектом права, вещью, был решен для всех отдельных квартир в зданиях одним указанием закона. Логика системы объектов гражданского права очень мало согласуется и с этим решением. Е.А. Суханов резонно замечает, что "квартиры у нас в домах так устроены", что "эти объекты не могут быть самостоятельными объектами имущественного оборота" .

Суханов Е.А. Актуальные вопросы гражданского права // ЭЖ-Юрист. 1999. N 40. С. 2.

Обсуждая устройство наших квартир, следует, видимо, указать на известный римскому праву (и вполне естественный) режим общих стен (paries communis). Поскольку такие стены являлись общими, исключалось, как это вообще присуще общей собственности, управление и пользование вещью лишь одним из сособственников. В то же время, конечно, эти стены не подлежали разделу, здесь не действовало право запрета относительно любых актов сособственника. Закон допускал некоторые действия и, несмотря на возражения сособственника, например, право штукатурить общую стену, потому что это не причиняет вреда соучастнику. Таким образом, действовал режим особой общей собственности с рядом изъятий из обычных норм об общей собственности . Вполне понятно, что поскольку у квартиры в современном многоквартирном доме практически не может быть собственных внешних стен (а также пола и потолка), а только общие стены, пол, потолок, то технические основания изъятия ее из режима общей собственности, конечно, весьма сомнительны. Далеко не очевиден и другой признак, указанный Г. Шершеневичем: снабжение квартиры всем необходимым для самостоятельного пользования ею.

Зелер В. Указ. соч. С. 60 - 63.

Само по себе далеко не безупречное решение об отнесении жилых помещений к числу объектов гражданских прав не могло не привести к ряду коллизий в системе объектов гражданских прав и, соответственно, в отношениях собственности на здания и части зданий. Речь идет прежде всего о возникновении в обороте нежилого помещения.

Анализируя законодательство о праве на нежилые помещения, В. Лапач приходит к выводу, что "доказать самостоятельность нежилых помещений как объектов прав невозможно" . Рассуждая аналогичным образом, С. Зинченко и С. Корх предлагают для нежилых помещений установить особый режим: указывать только идеальные доли с указанием порядка владения и пользования конкретными помещениями <2>.

Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб., 2002. С. 376.

<2> Зинченко С., Корх С. Вопросы собственности: законодательство и практика // Хозяйство и право. 2000. N 6. С. 56. Противоположный подход см.: Плотникова И., Волкова О., Улюкина Н. Регистрация прав на общее имущество // ЭЖ-Юрист. 2000. N 28. С. 2.

Невозможность причисления помещений к числу объектов права выясняется при попытках их индивидуализировать. Эти попытки всегда тщетны. У них нет вещественных составляющих элементов, указав на которые, можно было бы отделить их от других объектов права.

Убедившись в тщетности описания помещения через те или иные строительные конструкции (стены, пол, потолок), иногда говорят, что помещение - это объем заключенного в нем воздуха. Но тогда с первым сквозняком объект права исчезнет. Впрочем, Лао-Цзы по сходному поводу говорил о пустоте как о самом полезном свойстве кувшина.

Помещение, если рассматривать его как объект права, отнесенный законом к числу недвижимых вещей, отличается от всех прочих объектов недвижимости тем, что оно не может быть в принципе перемещено (как и земельный участок, кстати). Кроме того, помещение не обладает никакими свойствами, кроме трех измерений. В точном смысле у помещения есть только количества, но нет качеств (поэтому его невозможно точно индивидуализировать само по себе).

Этот аспект темы заслуживает отдельного изложения, что и будет сделано в дальнейшем.

Помещение - это фикция вещи. Введение помещения в гражданский оборот без помощи этой фикции было бы возможным лишь посредством норм об общей собственности. Однако пока развитие идет в ином направлении.

Дело в том, что появление жилых помещений как объектов прав автоматически вводит в число объектов прав и помещения нежилые. Достаточно указать вполне обыденную ситуацию -наличие в одном здании как жилых, так и нежилых помещений . Если жилые помещения принадлежат их собственникам на праве частной (исключительной) собственности, то на каком праве могут присваиваться помещения нежилые? Если это право общей собственности, то кто другой сособственник? Очевидно, что им не могут выступать собственники квартир, так как каждый из них - субъект не общей, а исключительной собственности. Не может им выступить и юридическое лицо, объединяющее собственников (если оно создано), так как ему принадлежит здание в целом, но не находящиеся в нем помещения.

В. Лапач приводит и иную менее распространенную, но теоретически столь же существенную ситуацию: перевод жилого помещения в нежилое сохраняет у его собственника право собственности без изменения титула (Лапач В.А. Указ. соч. С. 373).

Итак, именно возникновение такого объекта, как жилое помещение, предопределяет появление и нежилого помещения среди объектов права собственности и иных гражданских прав. Само по себе возникновение такого объекта распространяет свое действие и на здания, в которых вовсе нет жилых помещений. Теперь уже приобретатели помещений нежилых стремятся получить исключительное право на свои части здания, коль скоро такой объект, как нежилое помещение, известен обороту и законодательству, в том числе законодательству о регистрации прав на недвижимость.

Наконец, законодательство о приватизации не только допускало приобретение в частную собственность нежилых помещений в здании, но и стимулировало широкое распространение такого рода прав (укажем, например, на приватизацию в здании дома быта обувной мастерской, фотоателье, парикмахерской: по законам о приватизации все эти подразделения должны были получить самостоятельных хозяев).

Между тем проблем, возникающих вокруг нежилых помещений, не меньше, а, пожалуй, и больше, чем вокруг жилых. Невозможно избежать этих проблем простым запретом на оборот нежилых помещений. Прежде всего, не удается указать юридический способ перевода в общую собственность уже возникшей исключительной собственности на помещения в одном здании. Очевидно, что таким способом не может быть судебное решение: если по суду собственность можно разделить, то соединить - невозможно.

Не может быть и договора о создании общей собственности: договор простого товарищества преследует иную цель, а общая собственность для него лишь факультативна; в любом случае простое товарищество не может завершаться в момент внесения вкладов.

Организация кондоминиума не создает общей собственности на то, что до того находилось в собственности исключительной. Поэтому придется исходить из того, что, хотя сложившиеся отношения фактического совместного владения без формальной юридической связи между совладельцами не являются нормальными, эффективных путей исправления ситуации средствами действующего закона не видно.

В любом случае следует максимально использовать имеющиеся в законе механизмы создания общей собственности на здание, поскольку только у таких отношений имеется будущее;

конструкция собственности на помещения порождает отчуждение собственников и лишает их отношения правильной юридической и социальной основы.

Так, важным представляется более точное соблюдение норм о простом товариществе. Если налицо такой договор, имеющий целью создание объекта недвижимости, то он должен завершаться соглашением о разделе выстроенного (равно как и незавершенного строительством) объекта путем указания на доли с тем, что закрепляемые за участниками конкретные помещения передаются им в пользование.

Любые споры о правах из совместной деятельности также должны быть представлены как споры либо о размере доли, либо о порядке пользования. Именно поэтому является некорректным выражение права общей собственности в натуральных показателях (квадратных метрах и т.п.). Б.Л. Хаскельберг, комментируя судебное решение, которым признана допустимость такого определения общей собственности, верно отмечает, что "признание собственности на квадратные метры жилья в принципе неправильно" . Оспаривая это суждение, Е.М. Щукина полагает, что "такое определение доли нисколько не затрудняет последующий раздел общего имущества, а, напротив, значительно его облегчает" <2>. Эта ссылка на удобство раздела представляется не слишком убедительной. Во-первых, создание общей собственности с целью ее раздела, вообще говоря, не имеет смысла. Во-вторых, поскольку речь идет о помещениях, такой раздел вовсе невозможен: жилые помещения не становятся предметом общей собственности в силу позитивного закона, а раздел нежилого здания, принадлежащего нескольким лицам на праве общей собственности, невозможен в силу ст. 244 ГК: общая собственность не может возникнуть путем раздела неделимой вещи.

Хаскельберг Б.Л. К вопросу об исполнении в натуре обязательства долевого строительства // Правовые проблемы укрепления российской государственности / Под ред. Б.Л. Хаскельберга. Томск: Том. гос. ун-т, 2001. Ч. 5. С. 11.

Впрочем, праву известны некоторые исключения: например, по английскому закону о продаже товаров (sale of goods act), в исключение из общего правила, право собственности на купленные товары, определяемые родовыми признаками, переходит до их фактической передачи и тем самым выделения (определения) из некоторого известного объема (ex bulk): "...неотделенная доля покупателя в любое время составляет такое количество товаров, которое им оплачено в данном объеме (массе)". Эта конструкция, созданная в интересах покупателя, поскольку ему обеспечивается повышенная защита посредством предоставления вещного права вместо менее надежного права требования, конечно, заметно отклоняется от обычной общей собственности (подробнее см.: Van Vliet Lars Peter Wunibald. Transfer of Movables in German, French, English and Dutch Law. Ars Aequi Libri. 2000. P. 99 - 100. См. также: Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли / Пер. с англ. М., 1993. С. 71 и сл.). Некоторые аналогии могут быть обнаружены и в хранении с обезличиванием. Но тем самым обнаруживается и почва для выражения права собственности в количественных показателях - обезличивание вещи. Это настолько существенное отклонение от природы собственности, что оно может быть оправдано лишь защитой права приобретателя от угроз, вытекающих из обязательственных прав, прежде всего некредитоспособности должника.

Кстати, при обсуждении природы права комиссионера на полученные им вещи (в том числе деньги), определяемые родовыми признаками и смешавшиеся с его собственными, иногда опускается именно то, что сохранение права собственности на такие вещи за комитентом дает ему повышенную защиту на случай банкротства комиссионера. Кажется, именно это обстоятельство и упущено С. Скороходовым, который настаивает на том, что собственником смешавшихся товаров должен считаться комиссионер, и это "отвечает потребностям гражданского оборота" (см.: Скороходов С. Правовой режим вещей, отчуждаемых (приобретаемых) по договору комиссии // Хозяйство и право. 2003. N 11. С. 32 - 34).

Между тем, когда мы говорим о недвижимости, во-первых, нет никакой возможности обезличивания, а во-вторых, вполне понятно, что выражение прав приобретателя недвижимости в натуральных показателях никак не спасает его от некредитоспособности должника. Следовательно, исключения на этот счет, которые мы можем обнаружить, лишь подтверждают тот вывод, что право общей собственности в недвижимости не может быть выражено в квадратных метрах (либо в суммах инвестиций, либо в любых иных количественных показателях).

<2> Щукина Е.М. Внесение вклада в совместную деятельность и правовой режим общего имущества участников простого товарищества // Законодательство. 2003. N 1. С. 45.

Исполнение договора простого товарищества, о котором говорит Е.М. Щукина, завершается установлением долей в общей собственности; только в этом смысле можно говорить о разделе. Понятно, что это предполагает привлечение к участию в деле всех соучастников строительства, а также что в ряде случаев долевого участия выяснится, что такое привлечение противоречит природе самого спора. А это означает, что налицо не простое товарищество (совместная деятельность), а другой договор, создающий не общую, а исключительную собственность, например купля-продажа. Кстати, и в этом случае приобретенное право не может быть выражено в квадратных метрах, поскольку все равно речь идет о собственности.

Именно природа права собственности заставляет определить вещь, так как иначе не может быть установлено то отношение собственника к его вещи, которое создает исключительность (и позволяет наряду с активным воздействием на вещь устранить от нее всех прочих). Если непонятно, о какой вещи идет речь, то нет возможности пользоваться вещью, нет и оснований защищать ее: непонятно, чем пользоваться, непонятно, что защищать. Этот принцип определенности предмета собственности (Л. ван Влит приводит слова лорда Блэкберна о том, что определенность предмета собственности "вытекает из самой природы вещей" ) равно проявляется и в отношениях общей собственности, и в отношениях по купле-продаже недвижимости (ст. 554 ГК).

Van Vliet Lars Peter Wunibald. Op. cit. P. 94.

Еще раз отметим, что определенность применительно к праву общей собственности на недвижимость требует не только определения размера доли (впрочем, если иное не оговорено, доли признаются равными), но прежде всего определения того объекта недвижимости, который находится в общей собственности.

Само по себе стремление привести все отношения совладельцев отдельных помещений в здании к отношениям общей собственности только по соображениям системы гражданского права

- уже достаточное основание. Но, кроме этого, можно указать и на ряд чисто практических обстоятельств, которые, даже если о них не упомянуть, сами напомнят о себе.

Прежде всего, помещение не вписывается в определение объекта недвижимости: оно не связано с землей, поскольку не является строением и даже строительной конструкцией, которые тем и отличаются от строительных материалов, что связаны с землей. Между тем закон требует прочной связи с землей . Это обстоятельство приводит к тому, что невозможно определиться с правами на землю: если над одним земельным участком так или иначе нависают помещения, принадлежащие разным лицам, то невозможно понять, за кем из них должен быть закреплен земельный участок. Проблемы, конечно, вообще бы не возникло в случае общей собственности (или иное право с множественностью лиц): тогда и весь земельный участок передавался бы в общую собственность, но ведь мы рассматриваем сложившееся положение, допускающее исключительную собственность на отдельные помещения в здании.

Формулируемая некоторыми цивилистами идея "опосредованной", "косвенной" связи с землей, вытекающая из того факта, что помещение невозможно переместить без несоразмерного ущерба, на самом деле выражает совсем другое обстоятельство - неделимость здания. Кроме того, закон говорит именно о прочной связи с землей, а не о косвенной или опосредованной.

Практикуемый вариант закрепления земли "пропорционально" размерам принадлежащих помещений, кроме того, что он прямо отсылает к общей долевой собственности и правомерен лишь в ее рамках, не имеет, однако, видимых законных оснований, а также не способен указать внятные способы пользования и распоряжения земельным участком.

С технической точки зрения, как отмечает В. Лапач, "нежилое помещение, а тем более нежилая комната вряд ли могут быть самостоятельными объектами учета и регистрации (инвентаризации).

Этот вывод подтверждается и с точки зрения существующей методологии бухгалтерского учета" .

<1 > Лапач В. Указ. соч. С. 380.

Если говорить о текущем управлении зданиями, мы не можем указать никаких адекватных способов координации действий хозяев помещений. Поскольку они рассматриваются как независимые собственники, за ними предполагается право на осуществление любых действий без учета воли хозяев других помещений в том же здании.

Эту, видимо, уникальную ситуацию можно описать как фактическое совладение зданием разными лицами, не имеющими между собой никакой юридической связи - ни вещного, ни обязательственного типа.

Как складываются такие отношения, можно видеть из такого, вполне типичного, дела.

ООО "Ангарида" обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском к ООО "Юлия" о признании права долевой собственности на общее имущество (коридоры, лестницы, туалетные комнаты, крышу, подвал, аварийный выход, инженерные коммуникации) в здании, расположенном по адресу: г. Томск, ул. Нахимова, д. 8/1.

Исковые требования мотивированы тем, что в связи с заключением договора купли-продажи нежилого помещения площадью 110 кв. м в указанном здании ООО "Ангарида" приобрело и право долевой собственности на места общего пользования всего объекта недвижимости.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказано.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа решение отменил, в удовлетворении иска отказал.

Президиум ВАС РФ, рассмотревший это дело, указал следующее.

Отменяя решение суда об отказе в удовлетворении исковых требований и вынося новое решение, суд кассационной инстанции указал, что право долевой собственности на спорное имущество возникло у истца на основании ст. 290 ГК РФ, которая была применена по аналогии закона, в связи с чем у истца отсутствовала необходимость обращения с иском о признании права долевой собственности, т.е. отсутствовал предмет спора.

Однако применение закона по аналогии в данном случае нельзя признать обоснованным.

Согласно ст. 290 ГК собственникам квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры.

При этом собственники квартир для обеспечения эксплуатации многоквартирного дома, пользования квартирами и их общим имуществом образуют товарищество собственников жилья, которое является некоммерческой организацией, создаваемой и действующей в соответствии с Законом о товариществах собственников жилья (ст. 291 ГК).

Таким образом, указанные нормы, а также Закон о товариществах собственников жилья регулируют отношения только между собственниками квартир в жилом доме.

В соответствии со ст. 244 ГК общая собственность на делимое имущество возникает в случаях, предусмотренных законом или договором. Поскольку в настоящее время отсутствует закон, предусматривающий возникновение общей собственности на объект недвижимости в случае приобретения нежилого помещения в объекте недвижимости, не являющемся жилым домом, нельзя применять по аналогии закон, не регулирующий спорные правоотношения.

При таких обстоятельствах постановление суда кассационной инстанции подлежит отмене.

В соответствии со ст. 554 ГК в договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор купли-продажи, согласно которому общество "Юлия" продало обществу "Ангарида" нежилое помещение площадью 110 кв. м в здании, принадлежащем продавцу. Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что договором предусмотрена продажа только одного помещения, о продаже мест общего пользования и инженерных коммуникаций в договоре не упомянуто.

Суд правомерно сослался на ст. 218 ГК. В силу данной статьи право собственности на имущество, которое имеет собственник, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества.

Поскольку договором не предусматривалось отчуждения обществом "Юлия" помещений общего назначения обществу "Ангарида", суд обоснованно признал, что истец не приобрел право собственности на спорное имущество .

Постановление Президиума ВАС РФ от 10 сентября 2002 г. N 3673/02.

Вывод суда о недопустимости аналогии формально корректен.

Но в то же время конфликт не разрешен.

Другим примером возникающих безвыходных ситуаций можно считать следующее дело.

Между АО "Смоленскотель" и ЗАО "Магазин "Березка" возник спор о порядке пользования инфраструктурой 1-го этажа гостиницы "Центральная" в г. Смоленске. В качестве третьего лица в деле участвовало также общество "Эстет". Суд принял решение по спорным пунктам соглашения о порядке пользования общей долевой собственностью (инженерными сооружениями и коммуникациями) здания гостиницы.

Президиум ВАС РФ отменил состоявшиеся судебные акты, которыми был установлен порядок пользования зданием и указал следующее: магазин и отель не пришли к соглашению о порядке пользования инфраструктурой здания. Выводы судов о том, что стороны являются равными участниками отношений долевой собственности, ошибочны. "В данном деле не усматривается наличия долевой собственности истца и ответчика в отношении спорного имущества". Спор, возникший между сторонами, суд расценил как спор "о распределении расходов по содержанию и эксплуатации спорного имущества", который должен рассматриваться с участием всех сторон спорного правоотношения. При новом рассмотрении суду рекомендовано учесть "обстоятельства, связанные с фактическим использованием имущества" .

Постановление Президиума ВАС РФ от 10 октября 2006 г. N 13444/05 // Вестник ВАС РФ. 2007. N 1. С. 148 - 152.

Однако никаких норм, регулирующих "распределение расходов по содержанию и эксплуатации спорного имущества" между лицами, не находящимися в договорных отношениях либо в отношениях общей собственности, закон не содержит. И никакая ссылка на фактическое использование ничего исправить здесь не может, не говоря уже о том, что она имеет в виду только прошлое пользование. Установление каких-либо обязательств на будущее, в том числе связанных с реконструкцией, расширением, перепланировками, заведомо невозможно.

Очевидно, что налицо юридический тупик, который может лишь как-то отвечать пользованию умирающим, разрушающимся зданием. Никакое развитие зданий на базе создавшегося регулирования невозможно.

Наиболее перспективным решением проблемы, как уже говорилось, являлся бы переход к общей собственности на здания. Но это решение наталкивается на препятствия психологического и социального характера. Невозможно будет объяснить миллионам собственников, почему помещения принадлежат им теперь не на праве собственности, а только в силу сложившегося порядка пользования, тогда как вместо надежных 65 кв. м у них осталась теперь подозрительная цифра в виде 1/226 части здания.

Поэтому развитие пошло по иному пути.

Во-первых, совершенно корректный вывод о недопустимости аналогии нормы ст. 290 ГК для нежилых помещений был отброшен и провозглашено прямо противоположное правило .

Пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 64 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания".

Во-вторых, введено такое радикальное средство, как исключение возможности сосуществования таких объектов, как здание и помещение. Если в здании возникло хотя бы одно помещение как объект права (помещение возникает, надо заметить, не в силу строительства, а не иначе, как по сделке, что является одним из следствий его особой, отличной от вещей, природы), то здание должно исчезнуть и заместиться некоторым числом помещений .

Пункт 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 64.

С проведением этого подхода отпадают самые непосредственные противоречия, связанные с введением в число объектов прав помещений, а именно наличие в составе одной вещи (здания) другой вещи - помещения, что совершенно невозможно ни логически, ни юридически. (Другое, компромиссное решение, позволяющее рассматривать помещения как объекты, существующие независимо от здания, практически не обсуждалось, хотя, на мой взгляд, такое решение имело бы свои достоинства, пусть, возможно, и с трудом воспринималось бы практикой.)

Такой фантомный объект, как помещение, фикция вещи, вытесняет вещь несомненную, нефиктивную - здание - для того, чтобы избежать многих тупиков, о которых уже говорилось выше.

Понятно, что предложенное в Постановлении Пленума ВАС РФ N 64 решение нуждается в дополнительном регулировании. Такое регулирование предполагает систему императивных норм, регулирующих отношения между собственниками помещений в здании, поскольку ни нормы об общей собственности, ни нормы о собственности на здание оказывается невозможным применить.

На переднем плане находятся, конечно, вопросы распределения издержек и рисков, связанных с содержанием здания.

Нужно также разработать и нормы об управлении зданием.

В качестве частного примера укажем на проблему согласования пристроек (надстроек) к зданиям. Рассмотрим для начала, как эта проблема разрешается применительно к жилым зданиям. Заметим, что жилые здания предполагают как связи вещного характера (на объекты общего пользования), так и корпоративные (кондоминиум).

Повышение ценности земли повысило актуальность таких экономных способов, как пристройки, надстройки к существующим зданиям, в том числе к жилым домам.

В связи с этим обострились коллизии между застройщиками и собственниками (владельцами) отдельных помещений в зданиях, в которых осуществляются такие пристройки.

Хотя судебная практика еще далеко не сложилась, имеющиеся прецеденты создают серьезные юридические препятствия ведению такого рода застройки. Речь идет о широко распространенной и получающей защиту в судах позиции, что пристройка невозможна без общего согласия всех владельцев того здания, к которому она осуществляется. Понятно, что получение такого согласия является этапом согласования - более сложной процедуры, которая с точки зрения законодательства о собственности может рассматриваться как публично-правовой механизм реализации собственности, прежде всего муниципальной. При этом известно, что "публичное право собственности" остается в значительной степени сферой действия прецедентного права и бюрократического принятия решений" .

Маттеи У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 69.

Например, ЖСК "Стройматериалы" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к АО "Санетек" о признании недействительным контракта о реконструкции чердачного помещения путем возведения мансарды в здании. Исковые требования мотивированы тем, что указанный контракт заключен без согласия всех собственников квартир в жилом доме, что является нарушением действующего законодательства.

Иск удовлетворен. Контракт признан судом недействительным на том основании, что не все собственники квартир дали согласие на строительство мансарды. Суд указал, что в соответствии с п. 1 ст. 246 ГК распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников. Кроме того, решение о возведении мансарды и заключении контракта на ее строительство не соответствует уставу этого кооператива .

Постановление Президиума ВАС РФ от 14 октября 1997 г. N 3863/97.

Ссылка на несоответствие сделки уставу ЖСК едва ли может быть принята, поскольку строительство мансарды не настолько выходит за пределы целей деятельности ЖСК, чтобы только на этом основании можно было аннулировать договор.

Конечно, главным доводом, положенным в основу судебного решения, стал тот, что для пристройки мансарды к дому ЖСК необходимо согласие всех совладельцев, поскольку речь идет об общей собственности, охватывающей такие элементы здания, как крыша, вентиляционные шахты, лестницы и пр.

Как было показано выше, безусловное распространение режима общей собственности на эти части здания таит в себе ряд противоречий; получаемая таким образом общая собственность утрачивает такие свои существенные признаки, как способность к выделу (разделу), отчуждению и др. Соответственно, безусловное применение норм об общей собственности при разрешении споров, возникших на почве совладения жилыми помещениями, кажется неприемлемым и чреватым неверными решениями.

Гораздо более точным представляется суждение, высказанное по другому поводу (в связи с оспариванием договора об отчуждении нежилого помещения компетентным органом ЖСК) ВАС РФ: "Ни нормы законодательства, ни устав ЖСК не предусматривают реализацию прав на общее имущество, находящееся в собственности членов кооператива, исключительно непосредственно самими членами кооператива" .

Вестник ВАС РФ. 1999. N 12. С. 48.

Например, в данном случае получилось непримиримое противоречие между нормами о порядке принятия решений жСк или товарищества собственников жилья (см., например, ст. 146 ЖК РФ) и нормами об общей собственности, требующими консенсуса. Происходит подмена норм корпоративных и норм о собственности, что случалось нередко в начале 1990-х гг. и от чего мы, казалось, уже избавились.

При этом нет никаких оснований производить такую подмену, поскольку собственники жилых помещений вполне сохраняют исковые средства защиты своего права. Например, если строительство мансарды нарушает право собственности (другое вещное право) на жилое помещение, то потерпевший владелец может предъявить соответствующие требования в порядке ст. 304 ГК . При этом он, конечно, не связан тем решением, которое было принято ЖСК или кондоминиумом по этому поводу.

Аналогичный способ защиты может применяться не только в строительных, но и в других спорах, выступающих, например, как споры о землепользовании. Например, собственник дома, получив разрешение на устройство выхода с территории своего домовладения во двор многоквартирного дома, на самом деле устроил выезд. Жильцы могут оспаривать эти действия негаторным иском.

При рассмотрении такого требования суд должен учесть как степень существенности нарушения права владельца жилого помещения, так и соблюдение застройщиком строительных норм и правил, ведь эти нормы, в частности, регулируют строительство таким образом, чтобы не создавать помех и угроз другим строениям. В этом плане характерно дело, в котором рассматривался спор жильцов со строителями магазина, примыкающего к их жилым помещениям .

Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 6. С. 7 - 8; см. также: ЭЖ-Юрист. 1999. N 31. С.

8.

Здесь, кстати, вновь обнаруживается порочность критикуемого нами подхода, согласно которому условием пристройки является согласие всех совладельцев данного здания. Если бы это суждение имело основание в законе, то следовало бы также ответить на вопросы, почему согласие нужно получить только от совладельцев, а не и от жильцов (пользователей, арендаторов) помещений; почему, кроме того, к согласованию не привлекаются соседи, собственники рядом расположенных строений и пр.

Вообще говоря, такой подход, весьма близкий бюрократическому духу согласований и разрешений, вполне может возобладать и подавить тем самым имеющиеся возможности гибкого и разумного инвестирования в городской жилищный фонд. Но нужно признать очевидные преимущества более гибких моделей защиты гражданских прав, имеющихся в ГК РФ.

Интересно, что, рассматривая близкий по сути спор собственника жилого помещения, намеренного перевести свое жилое помещение в нежилое для занятия предпринимательской деятельностью, суд пришел к выводам, несколько расходящимся с подходом, согласно которому осуществление права на жилое помещение увязывается с консенсусом всех проживающих по соседству владельцев. Собственник жилого помещения оспаривал в суде норму местного положения о порядке перевода жилых помещений в нежилые, согласно которому требуется представить письменное согласие нанимателей и собственников, проживающих в смежных жилых помещениях. Суд признал эту норму недействующей, как противоречащую правам собственника. В судебном решении указано, что препятствия к переводу жилого помещения в нежилое должны быть установлены компетентным органом при исследовании в рамках своих полномочий тех обстоятельств, которые являются существенными для принятия решения . Можно предположить, что одним из мотивов, которыми руководствовался суд, был тот, что собственник жилого помещения не имеет юридических средств требовать от владельцев смежных помещений дать согласие на распоряжение своим помещением. Даже в рамках общей собственности отсутствие консенсуса по вопросам пользования порождает (хотя из ГК РФ это не очевидно) только иск, предметом которого является разрешение на совершение определенных действий, но не иск о понуждении к согласованию.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 января 2004 г. N А60-24591/03-С5 // Вестник ВАС РФ. 2004. N 8. С. 146 - 148.

Если теперь мы обратимся к способам управления нежилыми помещениями в зданиях, то должны будем признать отсутствие как управления посредством специального созданного юридического лица - они здесь законом не предусмотрены и на практике не создаются, так и посредством достижения консенсуса. Остаются лишь вещно-правовые средства защиты, прежде всего негаторный иск.

Известно, что негаторный иск возник на базе сервитутов. Представляется, что именно сервитут может сыграть весьма важную роль в смягчении той ситуации, которая возникла на почве совладения помещениями в зданиях.