Освоение приобретательной давности, малоукорененной в отечественном праве, наряду с совершенно необходимым привлечением классики нуждается и в попытке дать ей обоснование с позиций здравого смысла в надежде хотя бы таким образом преодолеть историческое отдаление.

Можно, вообще говоря, найти несколько объяснений сущности этого института. Прежде всего приобретательная давность (usucapio в римском классическом праве), суть которой наиболее кратко выражена Дернбургом: "...время возводит владение в право" , может быть увязана с представлениями о трудовом освоении вещи, ее изготовлением или обработкой как достаточном основании для последующего присвоения. (С этой точки зрения объясняется то, что установление в римском праве двухлетнего срока для приобретения земельных участков, в отличие от годичного для движимостей, было продиктовано двухлетним севооборотом.) Такие воззрения, основанные на признании юридических последствий внешней экспансии субъекта в материальный мир, можно проследить почти во всех архаических обществах.

Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Ч. 2: Вещное право. СПб., 1905. С. 127. Это кратчайшее определение имплицитно уже содержит определенные предпосылки, например те, что владение -не право.

В определенной мере это проявляется и в ощутимой близости (возможно, такое ощущение не лишено известной степени вульгарности, поскольку под этим качеством понимаются черты доправового сознания) оккупации и usucapio при всем их радикальном институциональном различии. И хотя юристы всегда решительно противопоставляли приобретение по оккупации и приобретение по давности, обыденное сознание продолжало их объединять так, что суд вынужден был прямо сформулировать: "...право собственности в силу приобретательной давности может возникнуть не только на бесхозяйные вещи" .

Вестник ВАС РФ. 1997. N 7. С. 94. Впоследствии этот вывод повторялся.

Тем не менее вновь и вновь приобретательная давность увязывается именно с оккупацией, причем из этого делаются далеко идущие выводы. Например, А. Лисаченко, исходя из презумпции государственной собственности на землю и природные ресурсы, исключает возможность появления "бесхозяйных" природных ресурсов, что, как ему кажется, выводит эти объекты из сферы приобретательной давности .

См.: Лисаченко А.В. Приобретательная давность в российском гражданском праве. Томск, 2000. С. 27.

Между тем приобретение по давности прежде всего предполагает получение владения по недействительной сделке, а не оккупацию. Что же касается значения оккупации, то оно невелико, если учесть, что эта форма приобретения права не имела детальной легальной разработки и была вообще слабо укоренена в законе .

См.: Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 195.

Восприятие usucapio исключительно через призму оккупации заметно и в таком выражающем опасение "неконтролируемого захвата" высказывании: "Институт приобретательной давности, на наш взгляд, должен применяться к природным объектам в том случае, если он фактически использовался гражданином добросовестно, открыто и непрерывно в течение 15 лет с письменного согласия государственного органа, правомочного управлять природными ресурсами" . Понятно, что должностные лица никогда не осмелятся подтверждать владение чужим участком как собственным, а "письменное согласие" на любых других условиях автоматически делает невозможной узукапию, да и вообще штеарю как результат бюрократической деятельности

- идея, сильно отдающая этатистской утопией, которая издавна широкой сенью покрывает отечественную аграрную идеологию. В то же время Г.В. Чубуков вовсе не замечает ситуацию завладения объектом в результате сделки через оборот, а не через захват (оккупацию).

Чубуков Г.В. Земельный рынок России и права собственников земельной недвижимости // Журнал российского права. 1997. N 5. С. 83.

Необходимо заметить, что приобретение имущества посредством давности само по себе не нуждается в столь сложном механизме, который представляет собой приобретательная давность. Например, когда А.А. Рубанов не без оснований определяет нормы ст. 225 ГК как "частные правила" приобретения по давности , он не уточняет, что для приобретения собственности на бесхозяйное имущество, находку, безнадзорный скот, клад не только не требуется такой, столь длительный, срок, какой установлен ст. 234 ГК, но и не требуется добросовестности, т.е. извинительного заблуждения относительно истинного собственника <2>.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (том 1) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание,переработанное и дополненное)._

Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Науч.-практ. коммент. / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 373.

<2> Желательное в принципе расширение действия приобретательной давности за счет случаев недобросовестного приобретения имущества (об этом пойдет речь далее) повлечет за собой и вовлечение в число владельцев для давности не только приобретателей, но и иных владельцев. Но пока закон не изменен, все подобные предложения имеют смысл именно как предложения приобретения по давности без доброй совести, в том числе в рамках концепции "смягчения доброй совести", самой по себе вполне приемлемой, на мой взгляд.

Однако это частное значение приобретения доходит иногда до такой степени свободного толкования понятия "приобретение", что даже признается возможность утраты приобретенного было права собственности на находку. Например, М. Николаев полагает, что если после приобретения собственности на находку выяснится, что вещь была похищена у собственника, то собственник вправе ее виндицировать . Конечно, с таким суждением невозможно согласиться.

Николаев М. Приобретение права собственности на находку // Хозяйство и право. 2000. N 11. С. 108.

Очень важно сразу сказать, что добросовестность возможна именно в силу получения вещи по сделке о приобретении/отчуждении. В других случаях получения владения - будь то получение вещи от собственника по иному договору, отличному от договора о приобретении, либо оккупация и т.п. способы завладения - владелец никак не может иметь никаких сомнений относительно того, что он собственником не является (кроме владения в силу первоначального приобретения по п. 1 ст. 218 ГК, в котором другого собственника также быть не может и нет почвы для незаконного владения, а значит, и доброй совести , и приобретения по давности). Многие заблуждения относительно смысла ст. 234 ГК проистекают из непонимания того, что добросовестность возможна только у приобретателя по сделке.

Если объект недвижимости создан законно, то владелец - собственник; если незаконно (самовольная постройка), то собственника вовсе нет и невозможны ни добросовестность, ни недобросовестность. Если налицо переработка движимой вещи, то заблуждение касается только материалов, а не самой вещи, относительно которой правила о доброй совести неприменимы, поэтому присвоение вещи в этом случае не подчиняется механизму приобретения по давности.

Можно, конечно, заняться школьной казуистикой и обсуждать право охотника на дичь, подстреленную по ошибке вместо поля на ферме (впрочем, это будет, пожалуй, уже и не дичь), или право организации, перепутавшей свое месторождение с чужим и ошибочно добывшей чужие ископаемые; однако понятно, что добрая совесть в таких ситуациях весьма маловероятна, если не вовсе исключена, а полученное таким образом имущество не предназначено для сколько-нибудь длительного владения и не будет приобретаться по давности. Полезно очередной раз вспомнить, что гражданское право - прикладная наука и его институты возникают в ответ на практические нужды, а не для школьных упражнений. С практической же точки зрения, с точки зрения закона только добросовестное приобретение по сделке - это факт, влекущий применение нормы ст. 234 ГК.

Впрочем, применительно к недвижимости никакие самые отвлеченные казусы, способные ввести какие-либо допущения, кроме добросовестного приобретения владения по сделке, принципиально невозможны. Это все же следует заметить, потому что именно относительно недвижимости и встречаются рассуждения о каком-то добросовестном владении помимо приобретенного по сделке в сфере ст. 234 ГК (примеров из практики, конечно, нет, потому что их быть не может).

Нет сомнения, что приобретательная давность выходит далеко за рамки одного только приобретения собственности и играет более сложную и ответственную роль в регулировании оборота имущества.

Очевидно также, что для более простых форм приобретения права на находку, бесхозяйные вещи и др. характерна меньшая острота коллизии собственности и владения либо даже полное отсутствие такого рода конфликта (например, в случае отказа собственника от вещи), тогда как приобретательная давность (usucapio) сопряжена с более выраженным столкновением позиций собственника и владельца. Именно этим и можно объяснить дополнительные условия, сопровождающие приобретение по давности.

Возвращаясь к архаике, заметим, что Е.М. Штаерман, следуя логике внеоборотного приобретения по давности, обосновывает usucapio как результат "возделывания земли своим трудом" .

Штаерман Е.М. Римская собственность на землю // Древние цивилизации: Древний Рим: Избр. ст. из журн. "Вестник древней истории". М., 1997. С. 340.

В римском праве такой подход должен связать usucapio и usus, охватывающий главным образом материальную сторону отношения к вещи. Диошди отмечает, что "материал, тщательно собранный Бонфанте, доказывает, что римляне всегда понимали usucapio как приобретение через usus". При этом usus, как показал М. Казер, имел смысл реальной власти, предвосхищая более позднее понятие владения, хотя usus не был столь четко отграничен от собственности. Диошди добавляет, что usus был "равно применим для обозначения владения как собственника, так и несобственника" .

Diosdi G. Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law. Budapest, 1970. P. 88 - 89.

Но сведение смысла приобретательной давности только к завладению через труд, обработку вещи или даже, если предельно расширить этот подход, к лишению всех прав прежнего владельца, забросившего вещь без присмотра и потому утратившего связь с нею, хотя такое обоснование всегда так или иначе подразумевалось , не может объяснить юридического содержания usucapio, не затрагивает его сути.

М. Бартошек указывает в качестве "идейной основы" usucapio, во-первых, обязанность собственника заботиться о своей вещи, пренебрежение которой дает возможность завладения ею, и, во-вторых, фактическое осуществление права, длящееся без помех в течение определенного времени (см.: Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 320). Такое обоснование уже смещается от идеологии трудового освоения вещи в сторону поощрения правом общих качеств заботливости и осмотрительности, равно важных вообще в обороте, ведь они же служат и для защиты интересов добросовестного приобретателя.

Например, с позиций трудовой теории с ее идеологией контроля общины за "наиболее целесообразным использованием, наилучшей обработкой принадлежавшей ей территории" не получает объяснения тот факт, что usus auctoritas связывает приобретателя не со всей общиной, а только с прежним обладателем вещи, причем эта связь никоим образом не означает возможности какого-либо ухудшения позиции приобретателя, если он не обнаружит желания обрабатывать землю, ухаживать за купленным скотом или эксплуатировать иные манципируемые вещи.

Штаерман Е.М. Римская собственность на землю. С. 340.

Трудно принять ведущую роль трудового обоснования приобретения собственности также и потому, что "в античности труд не считался добродетелью и неотъемлемым атрибутом жизни", а воспринимался скорее как "досада, неприятность". Цезарь обратил внимание на то, что "германцы не особенно усердствовали в земледелии", а Тацит замечал, что по их представлениям трудом и потом "добывать то, что может быть приобретено кровью, - леность и малодушие" . К. Маркс и Ф. Энгельс обращали внимание на то, что в классическую эпоху, когда утверждалось рабовладение, характерным для общественного мировоззрения стал взгляд на труд как на недостойное занятие, позорящее свободного человека <2>.

Гуревич А.Я. Средневековый мир: культура безмолвствующего большинства. М., 1990. С. 36 - 37. Предпочтение насильственного способа присвоения труду, присущее, конечно, не только древним германцам (Хейзинга подчеркивает слова Аристотеля: "Праздность - начало всего. Праздность предпочтительнее труда и есть цель последнего" (Хейзинга Й. Homo Ludens; Статьи по истории культуры. М., 1997. С. 156), ослабляет убедительность трудовой теории, не свободной от идеализации, и подтверждает правомерность и авторитетность захвата как источника собственности для архаичного сознания.

<2> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 20. С. 643; Т. 21. С. 153. См. также: Корсунский А.Р. Сельское население поздней Римской империи // История крестьянства в Европе. Эпоха феодализма. Том первый / Ред. кол.: З.В. Удальцова и др. М.: Наука, 1985. С. 84.

Е.М. Штаерман также отмечала общеизвестную "античную концепцию труда как зла". Здесь может создаться впечатление противоречия во взглядах известного романиста (для этого могут быть понятные основания, если исходить из классического противопоставления аграрного и урбанистического сознания). Но у автора эта мысль высказана в контексте обсуждения поэм Вергилия, "соединившего противоречивые темы "золотого века" и прогресса" , оправдавшего труд как источник изменений.

Штаерман Е.М. История крестьянства в Древнем Риме. М., 1996. С. 110 - 111.

Однако архаичное сознание плохо совместимо с идеей изменений и прогресса. Кажется, М. Блок замечал, что первобытный человек с трудом терпит историю. Но и право, как об этом уже говорилось, вполне обходится без прогрессистской идеологии, которая скорее враждебна праву. И с этой точки зрения нет достаточных оснований увязывать узукапию, как и другие фундаментальные институты права, с идеологией труда.

Еще в XI - XIII вв., как показал Ж. Ле Гофф, признание социальной ценности труда только пробивалось . Последовательное оправдание собственности трудом осуществлено на почве протестантского, вполне разделяющего идеологию прогресса мировоззрения только Локком и его современниками и последователями. Ж. Бодрийяр, подводя итоги этому мировоззрению и порожденной им "эре производства", говорит о "яростном стремлении не оставить на земле ничего непроизведенного", о создании тотальной "системы труда": "Такой труд - также и в форме досуга -заполоняет всю нашу жизнь как необходимость постоянно чем-то заниматься во время и в месте, предписанных вездесущим кодом. Но подобный труд не является производительным" <2>. Ж. Бодрийяр отмечает также, что пропаганда труда сама по себе предполагает коренящийся в культуре приоритет досуга <3>. Действительно, досуг не нуждается в пропаганде.

Ле Гофф Ж. Рождение Европы. СПб., 2007. С. 224 - 226. Показательно название главы: "Двусмысленность и возвеличивание труда".

<2> Бодрийяр Ж. Символический обмен и смерть. М., 2000. С. 61 - 62. Нельзя, впрочем, не заметить, что страстные периоды современного философа, обличающего труд как "фундаментальную репрессию и контроль" (а страсть высвобождает самое глубинное), довольно точно воспроизводят основные представления о труде как о несвободном (и потому недостойном) занятии, свойственные античному обществу (и обнаруживаемые также в обществах архаичных). Еще раз отметим, что низкая оценка и неразвитость труда сопутствовали высокому развитию права и всей юридической сферы.

<3> Бодрийяр Ж. К критике политической экономии знака. М., 2003. С. 70. Впрочем, досуг при этом не является просто пассивной свободой от труда. Он является активной тратой свободного времени и весьма ритуализирован. В этом значении траты досуг социализирован и служит средством строения иерархии, как и собственность. Тем самым досуг может быть сопоставлен, а не только противопоставлен труду, который, как средство создания вещей, также ведет к собственности и тем самым к устроению социальной иерархии. Общее в досуге и труде, стало быть, - производство социальных значений.

Апология труда и вытекающее из нее трудовое обоснование собственности, идущие, конечно, не от античности и не от Средневековья, а от идеологии просвещения, вполне разделялись Марксом, который, однако, столкнулся именно в главной своей идее, идее прибавочной стоимости, с явно противоречащим ей фактом - вытеснением работника машиной . Внятного объяснения этот факт не получил, если только не слишком доверять пресловутой диалектической логике, равно как и математическим формулам, любимым автором "Капитала".

Противоречие состоит в том, что присваиваться может только живой труд. Если это так и если в основе капиталистического производства лежит присвоение живого труда, то капиталист не должен стремиться вытеснять живой труд работой машин, которая прибавочной стоимости не приносит. Тем не менее это так: именно некапиталистические формы производства широко используют живую силу. А капиталист в противоречие с логикой присвоения прибавочной стоимости стремится везде, где можно, заменить человека машиной.

Выше уже говорилось, что и сама идея греховности присвоения прибавочной стоимости, молчаливо исходящая из того, что человеку достаточно необходимого, не принимает в расчет социальности собственно человеческого, выделяющего человека из природы.

Между тем передача трудовых функций машинам, т.е. вещам, - бесспорная тенденция современного производства. Можно, видимо, сказать, что не столько труд дает право на вещь, сколько вещь приобретает право на труд. Причем, как заметил Б. Латур, вещи принципиально "моральны" , справедливы, т.е. готовы равно относиться ко всем людям, в отличие от рядовых исполнителей, которые тем менее склонны к справедливости, чем более рутинную работу выполняют. Кажется, работающим вещам право (во всяком случае нормированность) присуще в большей степени, чем людям. Понятно, что эти моральные качества получены вещами от проектировщиков, но ведь и человек получает представления о праве от окружающих, которые с большей или меньшей готовностью выполняют роль его инструкторов и проектировщиков.

Латур Б. Где недостающая масса? Социология одной двери // Неприкосновенный запас. 2004. N 2 (34). С. 9.

На мой взгляд, трудовая теория сегодня не представляется достаточно адекватной. Примиряющее и довольно изящное решение предлагается юристами, которые видят правомерность завладения как первоначального способа приобретения собственности в труде, затраченном на взятие или создание (taking or making) вещи .

Honore T. Making Law Bind. Essays Legal and Philosophical. Oxford: Clarendon Press, 1987. P. 185.

Но, говоря о генезисе правовых форм, мы едва ли можем найти убедительные доказательства происхождения usucapio, опираясь на трудовое обоснование собственности. Более того, с позиций трудового объяснения собственности и права в целом отчуждение вещи утрачивает основания, если только оно не может привести причины, восходящие к собственному труду . Гражданский оборот должен тогда остановиться, как это обычно и происходит в утопиях и пасторалях.

При таком подходе обмен оказывается формой присвоения чужого труда, а значит, и чужой личности и содержит в себе неразрешимый антагонизм, грозящий социальным взрывом всему обществу, не способному уже обойтись без товарного обмена.

Определенные оговорки, как уже отмечалось, могут быть сделаны лишь для прав на землю, но, во-первых, земля была вовлечена в оборот последней и в наименее четких формах <2> и потому не может служить универсальной моделью правового развития, а во-вторых, земельные права оказались под наибольшим воздействием общинных представлений, для которых, в отличие от официальной идеологии полиса, обработка земли никогда не утрачивала самоценности. Характерно, что в африканских обществах, где оборот земли, как видим, практически исключался, отмечается "почти полное отсутствие понятия приобретательной давности. Сам факт обладания землей в течение определенного промежутка времени не влечет за собой приобретения земельных прав" <3>.

Например, во многих африканских странах при довольно развитом обороте движимостей (скота и пр.) до сих пор чувствуется влияние "принципа неотчуждаемости земель" (см.: Синицына И.Е. Человек и семья в Африке. М.: Наука, 1989. С. 160).

<2> Можно заметить, что по предложениям Гракхов (а это время известного аграрного закона 111 г. до н.э., который часто рассматривают как модель чистой собственности) предполагались широкие меры по переделу занятых земель, и лишь небольшие участки, не свыше 30 югеров, не имевшие собственника (оккупированные), могли быть закреплены в "частную собственность, не подлежащую уже переделу" (Штаерман Е.М. История крестьянства в Древнем Риме. С. 71). И после этого изъятия земель их переделы, разделения крупных латифундий имели под собой прочную юридическую основу в виде нормы о верховной собственности римского народа на землю.

<3> Рулан Н. Юридическая антропология / Отв. ред. В.С. Нерсесянц. М., 1999. С. 116.

Вопрос, кажется, уходит в основы права. По весьма устойчивым представлениям, "изготовление очень долго сохраняет магический или божественный характер, поскольку любое "творение", любое "делание" может быть только сверхчеловеческим" . В.С. Соловьев заметил, что "труд никаких вещей не производит, а производит только полезности в вещах, но полезности, будучи только отношениями, а не реальностями, не могут быть предметом собственности" <2>. Это поразительно глубокое суждение <3> при всей его тривиальности; впрочем, как говорил Л. Витгенштейн, вся философия - "обзор трюизмов". Если вспомнить, что, по излюбленному выражению римских юристов, право охватывает все же мир вещей, "реальностей", то мы должны оставаться в этой сфере, чтобы не оказаться за пределами права, а значит, мы не найдем юридической сути usucapio сведением его к трудовому освоению вещи. Наполнение usucapio собственно юридическим содержанием следует поэтому увязать уже с нуждами оборота, стремящегося примирить неизбежно обостряющееся в ходе экономического развития столкновение позиций приобретателя вещи и ее предыдущих владельцев, причем usucapio как продукт обмена уместно рассматривать в качестве средства разрешения конфликта между групповой, семейной принадлежностью вещи и вовлечением ее в оборот, который не мог сразу иметь форм безличных, только имущественных связей, приобретенных им позднее, когда и первоначальный смысл usucapio оказался утраченным.

Элиаде М. Азиатская алхимия. М., 1998. С. 197.

<2> Соловьев В.С. Оправдание добра // Соловьев В.С. Соч.: В 2 т. Т. I. М., 1988. С. 433. Кажется, на те же представления опиралась популярная в Средние века идея о том, что Бог -создатель, creator, тогда как дьявол - мастер, искусный изобретатель.

А. Островский приводит сходное мнение Ж. Дюмезиля о том, что "скандинавский бог Локи имеет и черты демиурга, и черты мифологического плута" (цит. по: Леви-Строс К. Первобытное мышление. М., 1994. С. 371). Если это так, то божественная природа собственности оказывается противоположной труду, искусству.

Вытекающую из этих взглядов обескураживающую перспективу неизменности вещи юриспруденция устранила, признав юридическую нетождественность вещи самой себе в результате переработки (спецификации).

Кстати, расхождения между прокульянцами и сабинианцами в вопросе о последствиях спецификации состояли не в разной оценке юридического значения труда, как этого следовало бы ожидать в условиях оправдания собственности трудом, а имели своей основой различия в подходах к поставленной греческой философией проблеме ведущей роли материи или формы.

<3> Этому взгляду Вл. Соловьева близко суждение Н. Алексеева: Бог, являясь абсолютной творческой силой, не может считаться собственником всех вещей (хотя архаике и восточным государствам эта идея не была чужда), но "мы, конечные существа, считаем вещи своими потому, что мы не творили этих вещей: мы находим материю в пространстве и времени и можем только придавать ей ту или иную необходимую нам форму" (Алексеев Н.Н. Собственность и социализм // Русская философия собственности. СПб., 1993. С. 350).

Например, Гай объяснял его так: "Считается, что это принято для того, чтобы права собственности на вещи не пребывали слишком долго в неопределенности, так как собственнику достаточно для отыскания своей вещи интервала в год или два - времени, которое предоставлено владельцу для приобретения давности" . Диошди обращает внимание на то, что римляне рассматривали usucapio как разновидность отчуждения <2>, хотя полного единодушия о месте usucapio в системе права (или системе изложения права) не было <3>.

Д.В. Дождев, приводя это суждение, обращает внимание на его некорректность: нельзя "говорить о неопределенности отношений собственности, если истинный собственник вещи известен" (Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 1996. С. 372).

Позднейшие обоснования исходят из рассудочных доводов, защищающих оборот и позицию добросовестного приобретателя: "Каково бы ни было происхождение собственности, каким бы путем она ни была приобретена, если она была в течение известного времени связана с волею лица, если она составляла ненарушимое его владение, то она присваивается ему окончательно, и никакие дальнейшие пререкания не допускаются. Иначе никто бы не мог быть уверен в законности своего владения, и все отношения собственности покоились бы на зыбких основаниях. Давность установлена именно вследствие того, что прочность собственности составляет первую потребность гражданского оборота" (Чичерин Б.Н. Собственность и государство // Русская философия собственности. XVIII - XX. СПб., 1993. С. 115). Можно заметить, что возможная несправедливость лишения собственности прежнего владельца обоснована не обработкой вещи, а, во-первых, вложением в нее воли приобретателя и, во-вторых, требованиями стабильности; все обоснования коренятся в логике оборота. При этом нельзя забывать, что приобретательная давность, как об этом говорил Энгельман, не имеет оснований ни в праве, ни в справедливости

(имея в виду, что право не следует отождествлять со справедливостью). "Представляется неправильным отнимать собственность у одного индивида и отдавать ее другому лишь в целях повышения общей экономической эффективности" (Дворкин Р. О правах всерьез / Пер. с англ. М., 2004. С. 125). Даже тот факт, что приобретение по давности не допускается при отобрании вещи в буквальном смысле, т.е. в результате физического насилия, не облегчает задачи примирения приобретательной давности и справедливости.

<2> Diosdi G. Op. cit. P. 144.

"Usucapio ведет к окончательной утрате бывшим собственником прав на вещь, то есть является скорее способом отчуждения, нежели приобретения", - отмечает Д. Дождев (Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. С. 373). Если это так, то сделанное по другому поводу замечание Помпония: "...поскольку считается, что закон Двенадцати таблиц употребляет слово "купля (emptionis)" на все случаи отчуждения", - приобретает здесь значение дополнительного довода в пользу того, что источник usucapio следует искать в архаичной купле-продаже и в целом в обороте: именно этой логике мы и пытаемся следовать. (Цит. по: Там же. С. 379.)

<3> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. С. 371.

В этом отношении usucapio на завершающей стадии развития может приобрести качество способа обратного введения в гражданский оборот вещей, оказавшихся за его пределами, путем присвоения правовой позиции владельцу. Такое суждение, подчеркивая технические возможности usucapio и являясь, конечно, телеологическим, не может быть пригодно для объяснения происхождения института. Как замечает Диошди, раннее римское право не дает оснований считать, что умозрительно могла быть сформулирована конструкция, в прямом виде превращающая неправовую позицию в правовую: реальный путь развития шел по пути приспособления к ранее возникшим правовым средствам, а ведущим мотивом становилось стремление найти в известных формах новые возможности. Поэтому мы скорее встретим объяснение типа изречения (известного также у Цицерона, который, впрочем, как истинный римлянин вряд ли стремился и здесь к оригинальности, предпочитая ей опору на здравый смысл), сила которого в очевидности, конвенциональности (общепринятом): usucapio constituta est ut aliquis litium finis esset - приобретательная давность была установлена, чтобы положить конец тяжбам. В этом смысле естественно появление взглядов, согласно которым достаточно длительное для небольшой общины владение выступало сначала как доказательство или, точнее, как основание для освобождения владельца от бремени доказывания права на вещь <2>.

При этом обороту мы противопоставляем не пребывание вещи в familia, как это было на ранней стадии развития, а удерживание вещи только во владении лица без наличия распорядительных правомочий.

<2> Diosdi G. Op. cit. P. 90.

Выяснение юридической природы usucapio требует рассмотрения предшествующего ей феномена usus auctoritas (буквально: пользование и ручательство ), возникшего на почве древней купли-продажи и выражающего форму принадлежности вещи приобретателю. Наличие usus auctoritas позволяло приобретателю опираться на помощь продавца в случае предъявления требований к вещи третьими лицами, а также при защите утраченного usus <2>. Согласно одним взглядам auctoritas - это только гарантия против эвикции вещи на короткий период времени (соответственно вещь сразу закрепляется у приобретателя), согласно другим - это власть, даже собственность предшественника на переданную вещь, ограниченная сроком. Здесь же заявлено очень важное положение: auctoritas против чужеземцев действует вечно (aeterna auctoritas), что заставляет искать общую почву у понятия auctoritas.

Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 320. Такой перевод, впрочем, как и любой другой, может вызвать возражения, так как он в известной мере предрешает содержание самого понятия, относительно которого ведутся многолетние дискуссии.

Диошди скептически оценивает возможность его точного выражения наличными языковыми средствами и лишь замечает, что "слова usus auctoritas вместе наверняка означают, что владелец вещи получил неоспоримую юридическую позицию" (Diosdi G. Op. cit. Р. 89). Мы уже обсуждали смысл понятия usus auctoritas выше.

<2> "Очевидно, при утрате приобретателем держания (usus) виндикационный иск также вчинялся при участии auctor, который помогал приобретателю доказать лучшее право на вещь в форме legis actio sacramento in rem"; не исключена и легитимация отчуждателя на виндикацию (Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. С. 375, 387).

Д. Дождев, опираясь на текст Цицерона (главный источник по этому вопросу), разграничивает содержание auctoritas до возникновения приобретательной давности, когда мы имеем дело с usus auctoritas, и после приобретения по давности, когда, как сформулировал Цицерон, возникает rata auctoritas (переведено автором как "подтвержденная власть"). При том, что "обе auctoritas относятся к нематериальному аспекту принадлежности (в отличие от usus) и квалифицируют его как право, которое может быть защищено процессуальными средствами", различия между ними состоят в том, что в случае usus auctoritas самостоятельная защита невозможна, а требуется привлечение предшественника, причем его участие не ограничивается только гарантией на случай эвикции (вопреки господствующему мнению), тогда как rata auctoritas -это уже основание для нормальной защиты, т.е., по словам Цицерона, "конец споров и опасности судебных разбирательств", хотя и не создает права приобретателя на вещь. Отсюда делается вывод, что auctoritas в составе usus auctoritas "представляет собой конституирующий элемент специфического режима принадлежности, соотносимого с классической possessio ad usucapionem" .

Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 128 - 130.

Такое понимание позволяет увязать auctoritas с той исторической стадией обмена, когда нахождение вещи в составе familia (где могли пребывать и вещи, исключенные из оборота) юридически противопоставлялось ее выходу в оборот, что требовало придания ей определенной формы общей принадлежности, личной связи, объединявшей и отчуждателя, и приобретателя, пока вещь не упокаивалась вновь в составе иной familia. Тогда aeterna auctoritas против чужаков объясняется тем, что вещь рассматривается как вырванная из недоступной чужакам в силу ее связи с культом предков familia и тем самым постоянно пребывающая в обороте <2>.

См.: Дождев Д.В. Римское архаическое наследственное право. М., 1993.

<2> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 131 - 132.

Следовательно, auctoritas отражает процесс нахождения баланса в определении форм принадлежности на той ранней стадии, когда оборот начинает затрагивать имущественную целокупность familia. Этот процесс носил, конечно, фундаментальный характер и, безусловно, имел первенствующее значение для иных форм, которые имеют свой источник в нуждах оборота. Поскольку российское право сегодня достаточно чувствительно к вопросам приоритетов форм, подчеркнем замечание Д. Дождева: "Несомненно, возможность приобретения от несобственника представляет собой лишь следствие самого порядка, который наделяет реальным эффектом давностное владение, и вторична, как и трактовка usucapio в качестве способа приобретения" .

Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. С. 373. Если согласиться с этим, то действие приобретательной давности в обороте представляется как противостоящий собственности механизм с восполняющими функциями, а для такого представления и на самом деле имеется немало оснований.

Другая известная сторона того же процесса - развитие идеи личности, а вслед за ней и воли лица (поэтому учет добросовестности на ранней стадии был еще невозможен), с которыми увязывается уже классическая usucapio. Но их тесная связь с оборотом не вызывает сомнений и заставляет в дальнейшем искать решения основных проблем приобретательной давности исходя из логики оборота.

Usucapio, возникшая из usus auctoritas, - продукт доклассического развития, откуда часто выводят и смысл термина "приобретение через пользование (usu capere)". Трансформация, которую претерпевает usucapio в классическом праве, увязывается с отделением собственности от личных отношений и различением собственности и владения. Одновременно происходит и сужение сферы самого usucapio .

Diosdi G. Op. cit. P. 145.

Поскольку первоначально usucapio не требовала добросовестности (bona fides) и надлежащего основания (iusta causa), их проникновение в usucapio можно объяснять как возрастанием индивидуализации в римском праве, так и взаимодействием usucapio с развивающимися понятиями об основаниях собственности.

Обсуждая значение bona fides, Диошди замечает, что в строгом смысле слова вещь, полученная с пренебрежением формальностями, не может считаться находящейся у приобретателя в доброй совести, поскольку каждый знал, что без манципации или in iure cessio собственность не приобретается .

Ibid. P. 148. Этот вопрос, однако, имеет и современное звучание. Содержанием ст. 168 ГК РФ охватывается не только незаконная сделка, нарушающая установленный законом запрет и потому действительно исключающая добросовестность, но и продажа чужого имущества, которая, будучи незаконной сама по себе, не сопряжена ipso iure с недобросовестностью, поскольку приобретатель действует, находясь в неведении относительно фактов, а не стремясь нарушить право (не будем рассматривать как имеющую мало почвы в действительности ситуацию, в которой воля покупателя направлена на прямое нарушение закона, не позволяющего продавать чужие вещи).

Но свой смысл bona fides может получить только на почве перетекания юридического значения от ритуальных форм оборота к неформальной традиции, в основе которого лежит разрушающее ритуалы осознание того, что внешние акты поведения получают силу не из самих себя, а из своего внутреннего, волевого содержания. А такому осознанию нет места, пока архаические ритуалы не подвергаются испытанию рациональностью. Следовательно, добрая совесть выступает не как некий антипод манципации, а скорее как продукт поиска смысла в ритуале.

Usucapio находилась во взаимодействии с бонитарной собственностью, которая через Actio Publiciana опиралась на приобретательную давность, а также с владением. Это не только привело к внутренним модификациям самой usucapio, но и сузило область ее применения.

Классическая usucapio имела другое важное ограничение: не подлежала приобретению по давности ворованная вещь (вероятно, речь сначала шла только о самих ворах). При широком понимании воровства архаичным правом это ограничение имело серьезные последствия и практически оставило usucapio лишь сферу передачи вещей путем взаимодействия с собственником.

Одним из наиболее важных практических вопросов современной приобретательной давности является именно сфера ее действия. Поэтому есть смысл сразу сосредоточить внимание на ограничении сферы usucapio. Достаточно убедительным представляется объяснение Диошди. Он исходит из того, что с утратой римским обществом первоначального характера небольшой общины и быстрой экспансией Рима старые сроки usucapio - два года для недвижимости и год для движимости - пришли в явное противоречие с реальностями оборота. Эти сроки теперь никак не гарантировали прежнему владельцу возможность своевременно отыскать свою вещь и принять меры к ее возврату. Более логичным было бы увеличение сроков (как это было сделано, наконец, Юстинианом и воспринято современным гражданским правом), но такой путь, означающий ревизию Законов XII таблиц, был абсолютно исключен для классического права. Поэтому юриспруденция пошла по пути ужесточения условий usucapio и резкого ограничения ее сферы. Следовательно, само по себе снабжение приобретательной давности ограничительными механизмами, в том числе требованием добросовестности, не может считаться чертой прогресса этого института. Если взять его в развитии, то классическая usucapio была наиболее жесткой и ограниченной по сравнению как с архаичной, так и с той, которая закреплена современными кодексами .

Diosdi G. Op. cit. P. 147 - 148.

О "тенденции затруднять давность" применительно, в частности, к взглядам Павла на требование доброй совести для момента не только традиции, но и купли говорит Дернбург .

Дернбург Г. Указ. соч. С. 135.

Нужно однако заметить, что нормативное смягчение приобретательной давности в современном праве многих стран сосуществует с одновременным сужением ее сферы за счет непосредственного возникновения собственности у добросовестного приобретателя движимости, с одной стороны, и устранением ограничений виндикации недвижимости, с другой стороны.

В русском праве, пишет Г.Ф. Шершеневич, "давность владения остается институтом мало развитым" .

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 187.

Впервые давность владения обнаруживается в Псковской судной грамоте, хотя и до этого ссылки на старину владения были обычным делом. В русских памятниках можно заметить такие условия давности, как срок владения (от трех лет согласно трехпольному хозяйству до 30 лет для выкупа родовых имуществ); непрерывность и спокойствие владения; воздействие на вещь (если владелец "стражет тою землею"); указание основания владения. Для движимых вещей давности не было: "холопу, робе суд от века".

В крестьянском быту имелось твердое убеждение, что не срок, а обработка земли -основание права, вследствие чего сам по себе выход из владения недвижимостью еще не ведет к утрате права собственности .

Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д, 1995. С. 503 -

505.

Отмеченное М.Ф. Владимирским-Будановым усложнение отчуждения родовой вотчины, ограниченное правом выкупа, вследствие чего "право собственности окончательно утверждалось не только договором купли, а истечением давности" , имеет черты общности не столько даже с usucapio, сколько с предшествующим ей usus auctoritas.

Там же. С. 574.

Возможно, по причине слабой укорененности в отечественном праве приобретательная давность столь легко выпала из ГК РСФСР 1922 г. В результате возникли неизбежные пробелы в вещных отношениях. Ведь после отказа в виндикационном иске либо по основаниям добросовестности владения , либо по пропуску срока давности, а также в случае непредъявления такого требования возникало незаконное владение без каких-либо перспектив перейти к определенному титулу, получить право в основание. В такой ситуации, создающей вечное разъединение собственности и владения, вещь юридически выбывала из оборота и не могла в него вернуться легальным образом. Кроме того, вследствие одновременного упразднения и владельческой защиты такое незаконное владение не было защищено от посягательств; следовательно, вещь не только не могла вернуться в оборот, но и спокойное владение ею вне оборота не было никак обеспечено.

По ст. 183 ГК РСФСР 1922 г. (по образцу § 932 ГГУ) исключение еще делалось для покупателя, получившего имущество, не подлежащее виндикации. Такой покупатель становился собственником. Однако в главе о купле-продаже ГК 1964 г. и эта норма оказалась утраченной.

Не случайно цивилисты призывали к восстановлению приобретательной давности. Уже в 30-е гг. XX в. первым на это обратил внимание В.А. Рясенцев . Ко времени разработки гражданских законов начала 60-х гг. эта идея приобрела широкое признание среди ученых <2>, однако еще не стала достаточно убедительной для законодателя.

См.: Масляев А.И. Владимир Александрович Рясенцев (1909 - 1992 гг.) // Правоведение. 1992. N 4. С. 57.

<2> См., например: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 215. Интересно, что предлагалось установить одинаковые сроки исковой (по виндикации) и приобретательной давности. Ср. с установленным ГГУ максимальным сроком исковой давности в 30 лет (§ 195 ГГУ) и сроком в 30 лет (предельным) приобретения по давности земельного участка (§ 927 ГГУ).

В последующие годы такие обстоятельства, как неограниченная виндикация государственного имущества и снисходительное отношение к восстановлению сроков исковой давности, а главное слабое развитие оборота, позволяли обходить проблему незащищенного незаконного владения. Эта ситуация нашла свое теоретическое отражение в приравнивании позиции добросовестного приобретателя к позиции собственника: "Известно, что согласно правилам ст. ст. 151 - 157 ГК РСФСР добросовестный приобретатель имущества от несобственника становится его собственником", если нет оснований для удовлетворения виндикационного иска <2>.

Ее инерционное действие продолжается и сегодня: применительно к государственной собственности начало течения приобретательной давности может исчисляться в любом случае не ранее 1 июля 1991 г., когда истек срок исковой давности после вступления в силу Закона "О собственности в СССР", отменившего неравные условия защиты прав собственности разных субъектов (Вестник ВАС РФ. 1997. N 7. С. 94).

<2> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 210. Статьи 151, 152 ГК РСФСР соответствуют ст. ст. 301 , 302 ГК РФ, кроме преимущественной защиты государственного имущества в виде неограниченной его виндикации.

При обосновании этой позиции до недавних пор было принято ссылаться на классическую работу Б.Б. Черепахина , которая исходила из известной нормы ст. 183 ГК РСФСР 1922 г. После обновления законодательства эта работа при всей своей авторитетности, едва ли уступающей авторитету закона, все же не могла заменить выпавшую норму о приобретении собственности добросовестным приобретателем от неуправомоченного продавца.

Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Учен. зап. Свердловского юрид. ин-та. Т. 2. Свердловск, 1947.

При подготовке другого известного исследования (это время совпало с переходом к новому ГК) Б.Б. Черепахин, не обнаружив преемственности нормы ст. 183 ГК 1922 г., указал на норму ст. 28 Основ гражданского законодательства об ограничениях виндикации как на основание возникновения собственности у добросовестного приобретателя .

Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С. 41.

С тех пор, как можно судить по юридической литературе, в особенности учитывая, например, воспроизведение этой позиции в комментарии ГК, излагавшем главным образом общепринятые взгляды , мнение о наличии в нашем праве института приобретения собственности добросовестным приобретателем практически не подвергалось сомнению и обычно при этом нормативным основанием указывалось ограничение виндикации.

"Смысл ст. 152 в том, что она закрепляет изъятия из общего принципа, установленного ст. 151 ГК РСФСР, предусматривая случаи, когда собственник не может истребовать свою вещь из чужого владения. Более того, при этих обстоятельствах право собственности прекращается у бывшего собственника и возникает у владельца" (Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М., 1982. С. 191).

Нетрудно заметить, что проблема решена путем толкования, которое (и это главное) не находит прямых подтверждений в тексте закона, ведь норма ст. 183 ГК РСФСР 1922 г. не была воспринята в дальнейшем гражданским законодательством.

Но и практически такой подход таит неразрешимые трудности. Например, если собственник добился признания недействительности сделки по отчуждению своей вещи, но не прибегнул к виндикационному иску (или не получил по нему удовлетворения), непонятно, на каком основании приобретатель мог бы легально распорядиться вещью? Ведь единственное имеющееся у него основание - договор аннулирован, а все известные и истории, и теории права способы доказывания собственности, полученной в обороте, в том числе и пресловутое "дьявольское доказательство", состоят в приведении неопороченных титулов предшественников.

Понятно, что особое производство для установления в этом случае добросовестного приобретения, создававшего, согласно доктрине, право собственности, не применяется . А признание его в исковом порядке не вытекало из смысла приведенных высказываний о возникновении собственности (даже не презумпции) в силу самого факта добросовестного приобретения от несобственника вещи, не подлежащей виндикации.

Установление факта владения строением на праве собственности (п. 6 ст. 247 ГПК РСФСР) допускалось, например, если, во-первых, "никто не оспаривает прав заявителя на соответствующее строение", что совершенно естественно для особого производства, но едва ли выполнимо в данном случае, и во-вторых, если речь идет о "факте наличия документов, подтверждающих принадлежность заявителю строения на праве собственности" (Гражданское процессуальное законодательство: Комментарий / Отв. ред. М.К. Юков. М., 1991. С. 438). Как видим, установление добросовестности приобретения не было предметом доказывания.

Да и было бы в высшей степени странно увязывать возникновение собственности у приобретателя с предъявлением к нему виндикационного иска надлежащим собственником, который таким образом превращался бы в то дарующее лицо, от действий которого зависели и потеря им собственного права, и возникновение такого права у нарушителя, в каком качестве он и воспринимает ответчика. В то же время установление добросовестности, которая, конечно, является вопросом факта, помимо суда всегда оставляет сильный элемент неопределенности, недопустимый для отношений собственности. Здесь, кстати, обнаруживается смысл различия норм § 932 ГГУ и ст. 183 ГК РСФСР 1922 г. Если по ГГУ провозглашается собственность приобретателя, кроме случаев, когда он действовал недобросовестно (и следовательно, бремя доказывания лежит на оспаривающей стороне), то согласно норме ст. 183 ГК РСФСР 1922 г. покупатель приобретает право собственности, поскольку собственник не вправе истребовать от него имущество . Такая формулировка сама по себе не подразумевает добросовестности приобретателя и, следовательно, ухудшает его позиции при доказывании.

Впрочем, формулировка, аналогичная ст. 183 ГК РСФСР 1922 г., вновь появилась в п. 4 ст. 234 ГК РФ, в котором говорится, что течение срока приобретательной давности начинается не ранее истечения срока для виндикации "в отношении вещей, находящихся у лица, из владения которого они могли быть истребованы". Поскольку п. 1 ст. 234 ГК РФ введена добросовестность как непременное условие приобретения по давности, норма п. 4 ст. 234 ГК может быть, видимо, применена лишь к случаям, когда вещь выбыла из владения собственника помимо его воли или была получена приобретателем безвозмездно, т.е. за пределами ограничений виндикации. На наш взгляд, и применительно к п. 4 ст. 234 ГК формулировка "случаи, когда вещь (не) могла быть истребована" не может считаться вполне ясной и определенной. Во всяком случае более логичным мне кажется другой вывод: если имущество не могло быть виндицировано, то срок течет с момента приобретения, если же собственник имеет право вернуть себе имущество, то следует дать ему эту возможность, в том числе и лишением владельца возражения, что он уже начал вести владение по давности. Следует, видимо, согласиться с преобладающим мнением в пользу отмены нормы п. 4 ст. 234 ГК.

Итак, ссылка нового приобретателя на оказавшийся недействительным прежний договор с несобственником уже невозможна, так как тогда этот новый приобретатель становится недобросовестным, а предъявление иного основания права собственности невозможно за отсутствием технических средств его получения. Следовательно, не только по буквальному смыслу закона, но и с практической точки зрения возникновение собственности у добросовестного приобретателя вещи, не подлежащей виндикации, надо признать весьма сомнительным. Однако в условиях неразвитого, маргинального оборота эти трудности не могли ощущаться, и потому устранение посредством доктринального допущения наиболее заметных пробелов фундаментального характера в системе позитивного права могло иметь оправдания.

Не может считаться достаточно убедительной и логика отождествления ограничения виндикации в пользу добросовестного приобретателя со смежным, но все же иным институтом -приобретением добросовестным приобретателем собственности на вещь от неуправомоченного отчуждателя даже с учетом формулировки той утраченной нормы ст. 183 ГК 1922 г., которая постоянно имелась в виду в предшествующие годы. Кроме очевидной нетождественности названных двух норм достаточно ознакомиться с иной системой права, которой они усвоены, например германской, наиболее близкой российскому праву (ведь влияние ГГУ хорошо чувствуется в ряде положений ГК 1922 г.). Ознакомившись с § 986 ГГУ (возражения владельца против виндикации), читатель, не знакомый с приведенной выше проблематикой, должен удивиться, не найдя вовсе никакой защиты, предоставляемой добросовестному владельцу против иска невладеющего собственника. Добросовестность учитывается лишь при расчетах, затрагивающих доходы и убытки, связанные с виндицируемой вещью (§ 987 - 994 и сл.), но никак не при возврате вещи. Вопрос, однако, легко разрешается, если обратиться к § 932 ГГУ, в силу которого любой приобретатель, кроме недобросовестного, становится собственником движимой вещи , приобретенной от несобственника.

Приобретение недвижимости, осуществляемое по ГГУ через запись в поземельных книгах, исключает передачу собственности путем традиции и тем самым юридическое значение владения, поэтому из оборота недвижимости исчезает понятие добросовестного или недобросовестного приобретения.

Теперь ясно, что если добросовестный приобретатель стал собственником вещи в момент ее приобретения независимо от наличия права на отчуждение у продавца, то виндикация к нему уже невозможна, так как он более не владелец, а собственник. Следовательно, наличие в законодательстве нормы об ограничении виндикации в пользу добросовестного приобретателя не подтверждает, а скорее опровергает допущение, что этот же приобретатель уже стал собственником.

Впрочем, даже при широком распространении этого допущения в российском законодательстве того времени оставалось еще задавненное незаконное владение вещами, которое уже никак невозможно было ввести снова в оборот.

Нужда в приобретательной давности стала заметно возрастать с оживлением гражданского оборота, что объясняется решающим значением развития обмена для этого, по видимости, статичного института, содержание которого в наибольшей степени объясняется именно потребностями оборота.

Здесь нужно вернуться к вопросу о функциональном соотношении трех смежных и частично перекрывающихся институтов: ограничения виндикации, приобретения собственности от неуправомоченного продавца и приобретательная давность. В каждом из них центральное место занимает рожденная в обороте вопреки собственнику фигура добросовестного приобретателя. На почве только что показанного сопоставления § 932 и 986 ГГУ стала видна взаимозаменяемость приобретения собственности от неуправомоченного отчуждателя и ограничения виндикации. Именно то, что взаимозаменяемость означает и взаимоисключение, объясняет упразднение ограничения виндикации в пользу добросовестного приобретателя.

Правда, такую заменяемость не всегда можно называть взаимной. Ведь если добросовестный приобретатель, всегда превращаясь в собственника, делает ненужной защиту от виндикации, то обратная связь лишена этого автоматизма: получивший защиту от виндикации добросовестный приобретатель не становится собственником в отсутствие прямого указания закона, а продолжает владеть без титула, незаконно и, чтобы стать собственником, нуждается в приобретательной давности. Теперь понятен характер связи приобретательной давности с иными способами "ограничения" (точнее, утраты) собственности в обороте. Приобретательная давность является последним средством вернуть в оборот вещи, выбывшие из него (главным образом, нерадением собственника), и потому следует за виндикацией и приобретением вещи от неуправомоченного отчуждателя (если эта норма имеется в позитивном законодательстве), как бы подбирая те вещи, которые еще не смогли попасть во власть собственника.

С принятием Основ гражданского законодательства 1991 г. приобретательная давность впервые стала фактом гражданской кодификации в российском праве. Понятно, что пока мы не можем опереться на значительную практику, особенно если учесть, что сила самой нормы проявляется именно с истечением немалых сроков давности, завершающих юридический состав и дающих тем самым почву для права или спора о праве. Поэтому сегодня любой спор, в котором сделаны ссылки на приобретательную давность, становится предметом обсуждения.

Примером может служить дело, рассмотренное Ставропольским арбитражным судом в 1994

г.

В феврале 1991 г. совхоз "Первомайский" передал кооперативу при агропромышленном комбинате "Минералводский" мельницу. В апреле того же года было заключено соглашение между комбинатом и кооперативом об аренде мельницы. 10 октября 1992 г. был составлен акт приема-передачи мельницы от кооператива вновь создаваемой ассоциации крестьянских и фермерских хозяйств "Орал" (далее - АКХ "Орал"). Однако коллектив мельницы, входящий в состав кооператива, продолжал эксплуатировать мельницу. В 1993 г. этим коллективом было создано АОЗТ "Майдан", а в октябре 1993 г. между АОЗТ "Майдан" и правопреемниками реорганизованного совхоза "Первомайский" был заключен договор купли-продажи мельницы. В 1994 г. АКХ "Орал" предъявила иск АОЗТ "Майдан" об истребовании мельницы из владения ответчика.

Иск был судом удовлетворен по следующим основаниям. С подписанием 10 октября 1992 г. акта о передаче мельницы кооперативом АКХ "Орал" "стал открыто владеть спорной мельницей как своим собственным имуществом, т.е. истец на конец 1992 г. являлся "владельцем на себя". Последующий договор купли-продажи мельницы ответчику был судом отвергнут, так как "решение указанного вопроса без участия лица, на балансе которого находится мельница, противоречит ст. ст. 50, 54 Основ гражданского законодательства" <2>.

Ссылка на ст. 54 Основ (ст. 301 ГК) свидетельствует о не вполне четком понимании сути приобретательной давности. В ст. 54 Основ речь идет только о титульных (законных) владельцах, а в п. 3 ст. 50 говорится о добросовестном незаконном владельце. Иными словами, налицо не дополнение, а противопоставление двух норм.

<2> На самом деле здесь есть, конечно, проблема, но суд не смог ее адекватно сформулировать: речь должна идти не столько о действительности купли-продажи (ведь ничтожность сделки не исключает защиты приобретателя), сколько о том, могла ли перейти собственность по купле-продаже при отсутствии владения у продавца, а значит, о том, у кого было владение. Ссылка на ст. ст. 50, 54 Основ здесь не проясняет ситуацию, если только не понимать ее в том смысле, что, указав на сторону в виндикационном процессе, мы находим тем самым владельца. Но ведь именно вопрос о владении и является предметом спора, а значит, такая ссылка не может быть сделана до разрешения дела.

Конечный вывод суда: "...истец является лицом, владеющим спорной мельницей как своим собственным имуществом, в то время как ответчик не имеет надлежащего права владения, собственности на указанное имущество, в связи с чем требования истца подлежат удовлетворению в соответствии с ч. 3 ст. 50 Основ гражданского законодательства".

Налицо одна из первых попыток применения норм о приобретательной давности (сейчас вместо ст. 50 Основ гражданского законодательства действует ст. 234 ГК), в соответствии с которой лицо, без законных оснований завладевшее имуществом, в том случае, если оно добросовестно, открыто и непрерывно будет владеть как своим собственным недвижимым имуществом в течение 15 лет, а движимым - пять лет , приобретает право собственности на это имущество. До истечения приобретательной давности владелец вещи имеет определенную защиту своего владения.

К этому сроку прибавляется срок исковой давности по виндикации, если имущество "могло быть истребовано" (п. 4 ст. 234 ГК). В течение срока исковой давности (незаконное) владение не может еще считаться спокойным, ведь собственник, сохраняя возможность вернуть вещь, в состоянии тем самым влиять на осуществление владения: "...собственник, несмотря на посягательство на его право в виде противопоставленного владения, должен иметь физическую возможность заявить о своем праве. Факт незаявления о своем праве должен квалифицироваться обществом как отсутствие фактического (хотя и не потенциального) интереса к имуществу со стороны его собственника" (Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 171). Однако здесь затрагиваются прежде всего вопросы приобретения собственности, а приобретательная давность освещается главным образом как средство защиты владения. Поэтому мы не будем углубляться в детальное исследование фактического состава, приводящего к возникновению права собственности у приобретателя.

Впрочем, неполнота урегулирования владения ГК РФ не могла не сказаться и в вопросах о сроках приобретательной давности. Если "безусловно, общим для всех правовых систем ядром можно рассматривать принцип, обусловливающий существенное сокращение срока давности добросовестным владением, причем порядок сокращения - в зависимости от той или иной правовой системы - колеблется в пределах от одной трети до половины срока" (Маттеи У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 170), то в ГК РФ недобросовестное владение вообще не ведет к приобретению по давности; соответственно и добросовестность не может влиять на сокращение сроков. В целом ситуация со сроками никак не отличается гибкостью.

Возражения против решения осложнены необходимостью дать оценку акту приема-передачи мельницы. Сам по себе этот акт не порождает перехода права собственности и какого-либо другого права на вещь. Не возникают права и из фактической передачи вещи. Эти действия знаменуют возникновение права, если они исполняются в силу договора (ст. 223 ГК) или по иному основанию (например, по судебному решению). Предположим все же, что упомянутый акт был совершен в силу какого-то основания (сделки и др.), от имени кооператива. Поскольку кооператив заведомо не был собственником, а владел мельницей на праве аренды (и если договор аренды сомнителен (такой мотив звучит в решении суда), то владел без всякого основания), постольку любое такое основание не порождало права собственности приобретателя, а влекло лишь возникновение незаконного владения (в этом смысле суд верно среагировал на ситуацию, обратившись именно к п. 3 ст. 50 Основ (ст. 234 ГК)).

Получается ли защита в таком случае? Ответ оказывается отрицательным. Во-первых, как уже отмечалось, защита (в данном случае истребование вещи) возможна лишь при наличии факта владения. А в нашем случае АКХ "Орал" никогда ранее не владела мельницей. Подписание акта без фактической передачи еще не создает владения. Преемство владения от кооператива могло возникнуть лишь в случае его преобразования, но ассоциация - это такое юридическое лицо, которое может возникнуть только путем объединения учредителей (крестьянских хозяйств). Во-вторых, защита по ст. 234 ГК возможна лишь против третьих лиц, но не допускается против собственника и законных владельцев. В данном случае ответчик ссылался на договор купли-продажи спорного имущества. Без аннулирования этого договора защита в порядке ст. 234 ГК против собственника невозможна.

Решением суда слабо затронуты иные важные реквизиты приобретательной давности -добросовестность приобретения вещи и правомерность основания. Эти стороны приобретательной давности нужно обсудить более подробно, но предварительно есть смысл остановиться на общем значении института в сложившейся ситуации. Отмеченное еще А.В. Венедиктовым отсутствие в нашем послереволюционном праве владельческой (посессорной) защиты, имеющейся, по словам И. Покровского, "во всяком культурном обществе" , едва ли можно считать большим успехом, и в любом случае оно не может не накладывать отпечаток на функционирование вещных прав в целом.

Покровский И.А. История римского права. Пг., 1918. С. 266.

Р. Иеринг не допускал возможности существования правовой системы, лишенной владельческой защиты (см.: Иеринг Р. Об основании защиты владения. М., 1883. С. 145).

Например, в описанной выше ситуации разделения владения и собственности вещью, возникшей вследствие утраты собственником возможности вернуть себе владение, владелец лишен легальных средств защиты своей позиции. В то же время собственник, добившись возврата вещи любым образом, в том числе и нелегальным, вплоть до насильственных действий, вполне восстанавливает всю полноту своих прав без каких-либо частноправовых последствий .

В российском законодательстве отсутствует правило, подобное позднему римскому: "Лицо, самоуправно отнявшее свою вещь у владельца, теряет право собственности на эту вещь в пользу владельца" (Хвостов В.М. Указ. соч. С. 243). См. также: Институции Юстиниана / Пер. Д. Расснера; Под ред. Л.Л. Кофанова и В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 1998. С. 305, 365; Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право: Базовый учебник / Пер. с македонского В.А. Томсинова и Ю.В. Филиппова; под ред. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 1999. С. 151.

Постклассический характер этой нормы сближает ее в известном смысле со знакомой нам идеологией, не терпящей разделения владения и собственности.

После этого неудивительно, что и несобственник, добыв любым образом владение от незаконного владельца, также не подвержен воздействию любых частноправовых средств ответной защиты за неимением таковых. Трудно не признать, что такой порядок едва ли отвечает нуждам гражданского оборота, да и соображениям простой справедливости, которые в этом случае вполне согласны с не всегда моральным оборотом.

В создавшихся условиях защита владения, если признать все же ее уместность, может строиться лишь на почве приобретательной давности. Прямой аналогии с бонитарной собственностью все же не возникает (хотя параллели, конечно, напрашиваются): во-первых, нет нужды вводить фикцию истечения срока давности, а во-вторых, даже защищенное таким образом владение не становится правом.

Задача облегчается тем, что владельческая защита владения для давности от третьих лиц может не потребовать полного обоснования состава, указанного в ст. 234 ГК, если только спор не возник с собственником или законным владельцем.

На мой взгляд, доказывать добросовестность, поскольку речь идет о защите только владения, не требуется . Владелец, кроме того, вправе опереться также на общую презумпцию добросовестности. "Недобросовестность никогда не предполагается" <2> - это правило, конечно, соблюдается и для приобретательной давности: "...наличность bona fides узукапиент не обязан доказывать особо; она предполагается, пока не будет доказано противное" <3>; "особого доказательства добросовестности не требуется и, так как она в человеческом обороте составляет правило, она предполагается, пока не доказана недобросовестность" <4>.

Этот вопрос подробнее рассматривается далее.

<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 261.

<3> Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 254. Автор ссылается также на Виндшейда.

<4> Дернбург Г. Указ. соч. С. 135. Такое понимание, состоящее в признании общей презумпции доброй совести "в человеческом обороте", иногда оспаривается. Так, Е. Богданов утверждает, что "эта презумпция может быть только законной, но не общей" (Богданов Е. Категория "добросовестности" в гражданском праве // Российская юстиция. 1999. N 9. С. 13). Трудно, однако, согласиться с таким подходом, когда все участники оборота предполагаются действующими неосмотрительно и обязанными доказывать иное, если только закон прямо не освободит их от этой обязанности.

В русском праве презумпция добросовестности владения была прямо закреплена в ст. 530 ч.

1 т. X Свода законов: "Владение признается добросовестным дотоле, пока не будет доказано, что владельцу достоверно известна неправость его владения".

У. Маттеи отмечает, что презумпция добросовестности владения является "важным принципом" .

Маттеи У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 165.

Впрочем, применительно к виндикации по ГК РСФСР В.А. Дозорцев, отмечая, что "существует взгляд, в соответствии с которым действует презумпция добросовестности приобретателя вещи", не соглашался с этим подходом, так как "такая презумпция предполагает существование лица, на котором лежит бремя опровержения этой презумпции. Таким лицом может быть только истец, собственник вещи, который зачастую не располагает и не может располагать никакими данными о способе и условиях приобретения вещи ответчиком. Напротив, ответчик располагает необходимыми данными. Поэтому обстоятельствам рассматриваемого иска соответствует противоположная презумпция. Бремя доказывания своей добросовестности лежит на владельце, приобретателе вещи" . Здесь можно заметить только процессуальное понимание презумпции, хотя она является скорее материально-правовой, а такие презумпции "не всегда напрямую связаны с распределением бремени доказывания" <2>.

Комментарий к ГК РСФСР. М., 1982. С. 192.

<2> Веденеев Е.Ю. Роль презумпций в гражданском праве, арбитражном и гражданском судопроизводстве // Государство и право. 1998. N 2. С. 44.

Не углубляясь далее в суть этой позиции , заметим, что в нашу ситуацию он не вносит изменений, так как даже упразднение презумпции добросовестности владения против собственника, если его все же допустить, не исключает владельческой защиты против третьих лиц без доказывания добросовестности на основе ст. 234 ГК именно потому, что она невозможна против собственника. Эта презумпция добросовестности, стало быть, - презумпция оборота, а ее сила обнаруживается в отношении любого третьего лица.

Возражения могут состоять, в частности, в том, что обсуждение добросовестности на почве отсуждения вещи от покупателя (ведь купля-продажа - наиболее уместная гипотеза), который в силу ст. 462 ГК постарается привлечь в дело продавца, неизбежно приведет к тому, что главное бремя доказывания окажется именно на продавце, который не только является наиболее осведомленным лицом, но и несет наибольшую ответственность в случае эвикции.

Презумпция добросовестности приобретения тесно граничит с вырастающей из презумпции собственностью, что выражено известным положением французского права: "...по отношению к движимостям владение равносильно правооснованию" (ст. 2279 ФГК) . Находясь под влиянием этой идеи, русское право также склонялось к тому, что "если движимость поступила от собственника в постороннее владение не вследствие кражи или иного преступления, то собственник, утративший владение, не вправе требовать отобрания вещи от владельца, не имеющего права собственности, если он приобрел ее добросовестно", а это приводит к "презумпции права собственности в пользу владеющего, которая допускает и опровержение" <2>.

См. также: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С. 71.

<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 162 - 163.

Приведу любопытное дело, рассматривавшееся в 2005 г. Арбитражным судом г. Москвы .

Дело N А40-51306/04-27-251с.

Центральный банк предъявил иск Центральному союзу потребительских обществ (Центросоюзу) по следующим основаниям. В 1939 г. Госбанком СССР был приобретен акционерный Банк Северной Европы с размещением его в Париже. Поскольку французское законодательство не допускало акционерного общества с одним акционером, акции были рассредоточены между несколькими советскими юридическими лицами, в том числе около 9% акций были переданы Центросоюзу СССР. Центросоюз РФ, став правопреемником Центросоюза СССР в 1992 г., неоднократно пытался распорядиться этим пакетом акций, тогда как Центробанк РФ возражал против этого. Основанием возражений был тот аргумент, что на самом деле акции не передавались в собственность Центросоюзу СССР, а были ему даны в "номинальную", "условную" собственность.

Оценивая эту юридическую конструкцию, должен отметить, что в соответствии с ГК РСФСР 1922 г., который действовал в 1939 г., свобода договора исключалась. Поэтому любой договор об отчуждении имущества не мог сопровождаться дополнением его условиями, исключающими или ограничивающими права получателя имущества. Невозможно было сконструировать и агентский договор, отличный от комиссии или поручения, а в случае комиссии или поручения нужды в передаче акций не возникало.

В силу ст. 66 ГК РСФСР право собственности на передаваемые вещи возникало в момент заключения договора, а для родовых вещей - в момент их передачи (правило, совершенно родственное правилу ФГК). Эта норма была сформулирована как императивная. Поэтому тот факт, что оплата акций не производилась (таких доказательств не было обнаружено) , по строгому смыслу закона не мог быть юридическим препятствием для возникновения собственности у Центросоюза.

В широком смысле это не должно пониматься как безвозмездная передача акций, если учесть, как часто в 1920 - 1930-х гг. советское государство отбирало объекты кооперативной собственности, компенсируя их произвольно и нерегулярно.

Наконец, заключение мнимого договора исключалось, так как мнимый договор не мог быть исполнен (для сделки о передаче акций исполнением как раз и являлось занесение акций в реестр, т.е. передача их во владение приобретателю ). По ГК РСФСР 1922 г., как, впрочем, и по ГК РСФСР 1964 г., правило о невозможности исполнения мнимого договора и передачи имущества в силу такого договора было совершенно ясным, поскольку указанными законами исключалась всякая реституция применительно к мнимой сделке.

В то же время мнимость купли-продажи недвижимой вещи не исключает регистрации права собственности в ЕГРП, ведь такая регистрация сама по себе не является исполнением обязательств из купли-продажи в виде передачи вещи, тогда как отметка в реестре акционеров отождествляется именно с передачей акций. Впрочем, в судебной практике преобладает противоположный подход, в силу которого регистрация права в ЕГРП означает исполнение договора купли-продажи недвижимой вещи.

Тем не менее Центробанк, используя тот факт, что не только документы об оплате акций, но и сам договор об их передаче не был обнаружен, настаивал на том, что ответчик имеет сомнительное, несовершенное право на акции. В ответ на этот довод Центросоюз и сослался на правило ст. 2279 ФГК: владение равнозначно правовому основанию. Поскольку владение акциями ответчиком и его правопреемниками в течение многих лет невозможно поставить под сомнение, то право на акции (основание владения) тем самым имеется. Это уже не презумпция, а положительный вывод, поскольку применимо непосредственно французское право.

С точки зрения приобретательной давности по ГК РФ можно применить такой ход рассуждений: поскольку Центросоюз РФ в 1992 г., став правопреемником Центросоюза СССР, получил в составе другого имущества и спорные акции, его правовая позиция определяется следующим. Добросовестность приобретателя отпадает, если в момент получения акций он не мог не знать о порочности прав на них. Однако такого рода фактов истец не представил. А раз так, то акции, полученные в порядке правопреемства, могут стать объектом приобретения по давности в пользу правопреемника даже при порочности позиции предыдущего владельца, если только эта порочность не являлась очевидной и не могла быть заведомо известной правопреемнику. В этом случае, правда, правопреемник лишен возможности прибавить срок владения предшественника к своему сроку владения и должен исчислять срок владения сначала.

Впрочем, с формальной точки зрения нормы российского права не могли быть применены в этом споре, так как в силу п. 3 ст. 1206 ГК возникновение права собственности в силу приобретательной давности определяется по праву страны, где имущество находилось в момент окончания срока приобретательной давности.

Если принять в качестве работающей идею презумпции наличия основания владения в российском праве (кроме случаев кражи или потери движимости), то тогда значительно сглаживаются, особенно в практическом отношении, проблемы приобретения движимых вещей от несобственника добросовестным приобретателем. Одновременно намечается и путь законодательной эволюции приобретательной давности для движимостей в сторону ее сокращения, возможно и до одного мгновения, как это сделано в ГГУ . У. Маттеи замечает по этому поводу, что "когда мы имеем дело с движимым имуществом, различия между правом собственности и владения, по-видимому, имеют тенденцию к стиранию" <2>.

Соответствующие нормы имеются в праве Франции, Англии, США (Гражданское и торговое право капиталистических стран / Отв. ред. Е.А. Васильев. 3-е изд. М., 1993. С. 322). Аналогично решен вопрос для добросовестного приобретения движимостей и шведским правом (см.: Хостад Т. Право собственности на движимое имущество // Введение в шведское право / Отв. ред. Б.С. Крылов. М., 1986. С. 276). Наконец, норма сходного значения была закреплена в ст. 183 ГК РСФСР 1922 г.

<2> Маттеи У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 133.

В то же время сфера приобретательной давности должна охватывать и недобросовестно приобретенное имущество, со значительным увеличением сроков приобретения, конечно. Например, если самовольно возведенную постройку никто не требует снести много лет либо собственнику отказано в виндикационном иске за пропуском срока исковой давности, целесообразно (хотя, возможно, и несправедливо) в конечном счете все же закрепить право собственности за владельцем с возложением на него бремени собственности, в том числе налоговых обязанностей.

Исключение должно затрагивать только владельцев противозаконных (такого термина нет в нашей теории владения, хотя необходимость выделения группы владельцев, виновно нарушивших закон, должна рано или поздно обнаружиться). Такие владельцы, получившие вещь путем виновного нарушения норм публичного права, должны быть, по всей видимости, исключены из числа недобросовестных владельцев, которые могут приобрести по давности. Вспомним о римском правиле, в силу которого вор никогда не приобретал по давности . В то же время эти противозаконные владельцы должны иметь защиту владения от внешних посягательств наравне с недобросовестными. Возможно при этом и установление приоритетов во владении, которые до сих пор не известны нашему праву.

Аналогичное правило действует и в английском праве: "Время никогда не идет в пользу вора" (Battersby G. Acquiring Title by Theft // The Modern Law Review. 2002. July. P. 605).

Именно таким должно быть изменение института приобретательной давности: сокращение сроков для добросовестно приобретенных вещей и увеличение сроков приобретения для вещей, полученных недобросовестно. Понятно, что такое развитие института предполагает усвоение его правопорядком и, само собой разумеется, хорошее понимание самой сути приобретательной давности. Однако по указанным выше причинам многие юристы плохо ориентируются в действии приобретательной давности и соответственно не понимают места незаконного добросовестного владельца в обороте. Практика могла бы научить юристов в ходе рассмотрения тех дел, в которых стороны пытались бы обосновать приобретение вещей по давности. Но сама эта практика в силу специфики института могла бы возникнуть лишь через много лет.

С появлением правила п. 2 ст. 223 ГК первая часть реформы приобретательной давности по существу уже совершена - только в виде моментального (мгновенного) приобретения. Тем более оправданно совершение реформы и в оставшейся части.

Дожидаться этого не стали, и институт был самым уродливым образом "подправлен" . Один из идеологов этих исправлений объяснял, что "не понимает приобретательной давности". Но непонимание приобретательной давности предполагает и непонимание механизма приобретения прав вообще. Именно это непонимание и отражено в тех нормах, которыми "подкорректирован" механизм приобретения по давности.

Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 217-ФЗ внес дополнения в ст. 223 ГК РФ в части возникновения права собственности у добросовестного приобретателя недвижимости с момента регистрации. Одновременно в закон о регистрации прав на недвижимость внесена норма, устанавливающая ответственность РФ в сумме до 1 млн. руб. в случае утраты недвижимости, если решение о взыскании убытков с виновного лица не исполняется в течение года.

Речь идет о дополнении п. 2 ст. 223 ГК вместо того, чтобы усложнять норму ст. 234 ГК, как это и следовало делать.

Известно, что наш рынок не является надежным. Покупатель любого имущества (недвижимости, акций, импортных и отечественных товаров) не может быть уверен, что заключенный договор обеспечит ему право на купленную вещь. Здание может быть возвращено продавцом или, что бывает чаще, кем-то из прежних собственников, в свое время незаконно передавших объект недвижимости. Акции могут оказаться незаконно выпущенными в оборот, находящимися под неявными арестами или иными обременениями, товары - не прошедшими надлежащего таможенного оформления и запрещенными к отчуждению. Перечень оснований, по которым падают сделки и приобретенное имущество отбирается у приобретателей, может быть без труда продолжен любым практикующим юристом.

Результат хорошо известен: оборот стал сферой непредсказуемых рисков. Конечно, хочется найти способы избежать этих рисков. Но пока таких средств не видно.

Как-то мне пришлось столкнуться с достаточно курьезным приказом, изданным одним из директоров крупной организации: "Юридическому департаменту обеспечить защиту добросовестному приобретателю". Есть опасения, что ни юридический департамент, ни все юристы нашей страны с этой задачей справиться не смогут.

Понятно, что проблема волнует не только юристов. И не только юристы ищут способы ее решения. Но так же, как добросовестный приобретатель имеет в обороте интерес, полностью противоположный интересу собственника, так и поиски решений возникшей проблемы не могут не вестись с противоположных позиций и не могут не вступать в трудно разрешимые или вовсе неразрешимые коллизии.

На этом фоне в конце 2001 г. возник проект решительного изменения тех норм ГК, которые регулируют отношения между собственником и незаконным добросовестным приобретателем его имущества . Этот проект был реализован в конце 2004 г. путем дополнения ст. 223 ГК (сначала предполагалось ввести ст. 234.1 с еще более абсурдным содержанием).

См., например, выступление А.Л. Маковского, в котором дается негативная оценка этому проекту, на конференции, посвященной 10-летию Исследовательского центра частного права, проходившей 14 - 15 февраля 2002 г. Материалы конференции, в том числе тезисы выступлений и стенограмму, см.: http://lawschool.hotmail.ru.

Отрицательное отношение к проекту закона и ведущих цивилистов страны общеизвестно.

В центр проекта помещается норма, согласно которой добросовестный покупатель недвижимости сразу становится ее собственником. Потерпевшему собственнику при этом выплачивается компенсация за счет бюджета. Конечно, эта норма прямо противоречит ст. 35 Конституции РФ. Ведь при этом собственник лишается своего права против воли и без возможности обратиться в суд за защитой.

Авторы закона ссылались на то, что он защищает оборот.

Но весь ГК РФ так или иначе защищает оборот, который обычно находится в различных коллизиях со строем прав собственности. Поэтому любые средства защиты находятся в сложных балансах и соотношениях. И чем более развит оборот, тем сложнее этот баланс, тем сложнее юридический инструментарий.

Очевидно, что новый закон, грубо "врубленный" в главу о приобретении собственности, производит существенные огрубления и упрощения механизмов, предусмотренных ГК. Воспроизводится милая сердцу непросвещенного юриста идея о том, что не достоин защиты любой предмет, если он не выступает как субъективное право. Иными словами, закон направлен не на усложнение нашего весьма простого по сравнению с иными европейским системами права юридического механизма, а на его еще большее упрощение.

Какие же резоны приведены для грубого упрощения ГК РФ?

Главный аргумент, как уже говорилось, - повышение надежности оборота. Но если речь идет о том, чтобы укрепить позицию приобретателя против собственника и тем самым укрепить надежность оборота, то нельзя не отметить, что в обороте покупатели и продавцы постоянно меняются местами и любое нарушение баланса ведет к ослаблению надежности оборота. Поэтому невозможно укрепить оборот путем смещения защиты как в сторону собственника (продавца), так и в сторону покупателя (приобретателя).

Если оборот все же остается ненадежным, с чем спорить не приходится, то причины этого связаны сегодня не столько с законодательством, сколько с его применением.

Установленный ГК РФ до введения этого Закона баланс интересов собственника и владельца состоял в том, что собственник не утрачивает свое право помимо своей воли, однако и добросовестный владелец защищен от лишения владения; спустя довольно длительный период к нему переходит и собственность. Недобросовестное владение вовсе лишено защиты, даже если собственник уже утратил возможность возврата вещи (например, по причине пропуска срока исковой давности).

С точки зрения защиты владения закон, как видим, давал некоторые, хотя и недостаточные, средства. Другое дело, что суды не всегда верно применяли данные нормы и нередко давали повышенную защиту собственнику, снижая защиту владельца. Эта тенденция идет от советского правопорядка, вообще отрицавшего защиту незаконного владения.

Действовавший закон давал защиту незаконному приобретателю путем ограничения возможности истребования у него незаконно приобретенной вещи при условии добросовестности и возмездности (ст. 302 ГК).

Почему же это средство оказалось недостаточным?

Слабость защиты, предоставляемой ст. 302 ГК, выявилась на практике и коренится в практике. Основные осложнения в применении этой нормы возникают на почве столкновения ее с нормами о реституции.

Широко представлена практика предоставления собственнику иска об истребовании вещи от незаконного приобретателя не в порядке виндикации (ст. ст. 301, 302 ГК), а в порядке реституции (ст. ст. 166, 167 ГК). В этом случае возражение ответчика о доброй совести не дает ему никакой защиты. С другой стороны, столь же широкое распространение имеет другая ошибка: при применении реституции суд требует от сторон обосновать свое право на возвращаемое имущество, хотя закон такого условия не содержит.

Является ли этот результат недостатком закона? Конечно, нет.

И в целом практика противопоставления реституции и виндикации представляется не имеющей никакой почвы в законе и никакого теоретического оправдания. В то же время ее широкое распространение свидетельствует о сопротивлении самой идее предоставления даже ограниченной защиты незаконному владельцу вопреки правам собственника.

Из сложившейся ситуации могло быть два выхода.

Первый состоит в том, что путем углубления и развития правоприменительной практики в русле действующего ГК РФ создается заложенная в законе защита добросовестного приобретателя. Этот путь отчасти намечен в указанном Постановлении Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П.

Второй путь сводится к разрушению действующего баланса, решительным изменениям ГК РФ путем создания простейшего механизма лишения собственника права собственности с передачей этого права добросовестному приобретателю. Этот путь реализован в поправках в п. 2 ст. 223 ГК.

Одно только сопоставление этих вариантов, как представляется, демонстрирует разрушительный потенциал и несообразности нового Закона. Чтобы как-то уйти от столь очевидных выводов, авторы закона стремятся показать, что созданные ранее ГК РФ механизмы страдают противоречиями. Одним из аргументов, обнаруживающих эти противоречия, оказывается следующий: многим юристам не ясна позиция незаконного добросовестного владельца после того, как он получил вещь.

Вообще говоря, можно было бы ограничиться замечанием, что попыткам изменить закон должно предшествовать уяснение его смысла. Однако непонимание правомерности позиции незаконного владельца весьма распространено. Действительно, если юристы не могут найти основания для защиты незаконного владельца против собственника (ст. 302 ГК), то столь же трудно им понять место незаконного владельца среди субъектов вещных прав.

Между тем позиция незаконного владельца описана в ст. 234 ГК: до того, как он приобретает право собственности по приобретательной давности, он имеет защиту от посягательств третьих лиц (кроме собственника и законных владельцев). Эта защита ему дается именно как незаконному владельцу.

Понятно, что пока незаконный владелец не стал собственником, он не имеет возможности отчуждения вещи. Следствием этого является длительное исключение вещи из оборота. Именно интересы оборота заставляют в конечном счете вернуть вещь в оборот, предоставив право собственности незаконному владельцу. Очевидно, что в тот же момент лишается своей собственности прежний собственник. Поэтому механизм приобретательной давности противостоит праву собственности.

Срок приобретательной давности, как и любой срок давности, сам по себе выражает баланс, компромисс между нуждами оборота и защитой собственности, является формой выражения уважения собственника . Можно обсуждать сокращение этих сроков. Например, приобретение по давности ценных бумаг, видимо, должно происходить скорее, чем это указано в ст. 234 ГК. (Фактически, кстати, в обороте ценных бумаг приобретательная давность обычно и не замечается; необходимо это просто узаконить.) Но полный отказ от такого срока, т.е. мгновенное приобретение недвижимости, - это демонстративно выраженное неуважение права собственности (кстати, это неуважение присуще российскому сознанию, поэтому поправка, собственно говоря, и была принята).

Думаю, позволительно указать для сравнения на обычай траура, если отрешить его от древних смыслов. Траур сам по себе выражает срок почтения умершего, по истечении которого носившие траур получают право вернуться в обычное течение жизни. Длительность срока отражает степень почтения.

Незначительная практика применения недавно введенной в ГК нормы ст. 234 и отсутствие института приобретательной давности в нашем прежнем законодательстве, конечно, могут объяснить, почему институт приобретательной давности не всегда понятен. Но вот отменять институт только по этой причине равносильно признанию общей некомпетентности юридического корпуса.

Отмена приобретательной давности мотивируется ссылкой на § 932 ГГУ. Согласно этой норме добросовестный приобретатель движимых вещей от неуправомоченного отчуждателя сразу становится собственником.

На мой взгляд, этого аргумента недостаточно. Во-первых, в § 932 ГГУ речь идет только о движимых вещах, тогда как наши законодатели вмешались в приобретение недвижимости. Между тем нигде в мире нет такого положения, чтобы приобрести недвижимость было легче, чем движимость. Во-вторых, правило § 932 ГГУ традиционно рассматривается как нарушение прав собственности в угоду обороту и оправдывалось в свое время только тем, что это - старинный немецкий институт, достижение германского народного права. В некоторых более поздних кодексах (например, ГК Квебека) не допускается приобретение собственности от неуправомоченного отчуждателя, несмотря на добрую совесть покупателя.

Очевидно, что предлагаемые меры (они частично реализованы в п. 2 ст. 223 ГК) имеют в своей основе повышение юридической силы регистрационных записей. Наличие таких записей само по себе создает устойчивую добрую совесть на стороне незаконного приобретателя, даже когда запись не отражает действительных прав, и позволяет ему надеяться на надежность совершаемой сделки. Смысл предложений сводится к приданию этой надежности дополнительной силы средствами закона. Однако при внешней логичности этой конструкции ее изъян состоит как раз в том, что сама система регистрации не является надежной. Она, как известно, непрофессиональна и коррумпированна.

Имеет смысл напомнить вполне очевидное высказывание итальянского юриста У. Маттеи: "Чем более приходится полагаться на государственную регистрацию, тем более разрушительным будет эффект коррупции и ненадлежащего ведения реестровых книг" .

Маттеи У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 153.

Действительно, когда судьба собственности полностью зависит от справки о принадлежности объекта, такая справка, выдаваемая регистратором, которому ничто человеческое не чуждо, приобретает фатальное для собственника значение и влечет последствия, против которых он оказывается совершенно бессилен. Именно поэтому "принцип бесповоротности", к утверждению которого могут призывать лишь те юристы, которые вполне разделяют убеждение регистраторов, что их систематические злоупотребления (ведь если нарушения не являются систематическими, закон менять не было нужды) должны быть возведены в ранг закона, либо те благородные и далекие от жизни теоретики (а увлечение теорией и незнание практики часто приводит к наивным, хотя не всегда комическим крайностям), которые полагают, что речь идет о "подгонке под римские конструкции" "современных институтов" . Не зная жизни, они только так и способны понимать смысл противостояния тому очевидному и прекрасно ощущаемому ведомственному лоббированию, причины которого ясны любому практику и которое обеспечило принятие поправки в ст. 223 ГК.

Мурзин Д.В. К вопросу о соотношении норм о бесповоротности прав и приобретательной давности // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 4. М.; Екатеринбург, 2005. С. 438.

На самом деле именно потому, что современная деятельность российских государственных институтов крайне далека от европейских аналогов, любые теоретические и законодательные заимствования будут тем более сокрушительны для экономики, чем более ненадежным является отечественный административный механизм. А он крайне ненадежен.

Конечно, и судебная система далека от идеала. Но возможность спора, право на передачу дела в иную инстанцию дают определенные возможности восстановления права. Частная воля в конечном счете еще имеет шанс противостоять предсказуемой в своей ненадежности административной системе. А когда вопрос замыкается в совершенную регистратором запись или выданный им документ, то, кроме редчайших случаев обвинительного приговора (а на это всегда уходят годы), никакой надежды устранить нарушение не остается. Думаю, что это - решающее соображение и им руководствовался законодатель, когда допустил возможность оспаривания права, основанного на регистрационной записи. К сожалению, понимание этой ситуации было утрачено законодателем при внесении поправок в ст. 223 ГК.

Совершенно очевидно, что проблему коррумпированности и ненадежности чиновников невозможно решить никакими изменениями закона и искать такого волшебного решения - значит просто отказаться понимать действительность. Единственным средством борьбы с коррупцией остается широкое участие самих заинтересованных лиц в решении вопросов, касающихся их прав. Поэтому повышение прозрачности, доступности всей важной информации для третьих лиц остается наиболее адекватным средством исправления ситуации .

В одном из интервью газете "Коммерсант" председатель Арбитражного суда г. Москвы

О. Свириденко рассказал о практике возбуждения фиктивного спора с одной только целью получения данных ЕГРП. Но, отметил он, пока потерпевший получает недоступные без судебного запроса сведения, у него нередко уже отбирают недвижимость (Коммерсант. 2007. 25 янв.). Вот на что должны быть направлены усилия по борьбе с коррупцией - на открытие данных ЕГРП, на свободный доступ к ним вместо узаконения той практики, которая основана на ведомственной монополии получения сведений.

Уже говорилось, что при обсуждении проекта закона, на что обращал внимание Е.А. Суханов, подразумеваемым основанием всего проекта является именно признание того, что нарушения в сфере оборота недвижимости и оформляющих его регистрационных процедур носят массовый и неустранимый характер. Ведь если регистрационная запись венчает вполне законную сделку, то лицо, указанное в реестре, на самом деле является собственником и никакой необходимости защищать его как добросовестного, т.е. незаконного приобретателя, не возникает. А вот если сделка порочна (а это чаще всего означает, что недостоверна и та регистрационная запись, на которую опирается продавец, либо подделаны иные документы: паспорта, доверенности, протоколы), то именно тогда и возникает проблема ненадежности оборота. Если такие случаи единичны, то нет никакой нужды ни в изменениях закона, ни в создании специального фонда. Переворот в ГК РФ требуется как раз тогда, когда нарушения приобрели массовый характер . Так, может быть, имеет смысл искать способы борьбы с этими нарушениями в сфере оборота недвижимости и регистрации, а не переворачивать Гражданский кодекс? Ведь корень проблемы, как видим, не в нем.

В этой связи следует обратиться к системе ГГУ, которое наряду с разработанным механизмом приобретения права собственности на движимости от неуправомоченного отчуждателя (§ 932 ГГУ), к которому и апеллируют регистраторы и поддерживающие их юристы, разработавшие поправки в ст. 223 ГК, не содержит механизма добросовестного (т.е. незаконного) приобретения недвижимости от неуправомоченного отчуждателя. Такое решение проблемы германским правом объясняется прежде всего и главным образом наличием усложненного, содержащего множество гарантий механизма совершения сделок с земельным участком (см. подробнее: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 228 и сл.). Ознакомление с этим механизмом позволяет прийти к выводу, что если в германской системе и случится незаконное добросовестное приобретение объекта недвижимости, то это может быть только редчайшим исключением; с точки зрения обычных экономических рисков такое следует считать практически невозможным и соответственно находящимся за пределами повседневной хозяйственной деятельности. Если учесть также и традиционную надежность и неподкупность германских чиновников, то можно понять, в чем именно состоит обеспечение оборота недвижимости: оно состоит не в том, чтобы амнистировать ненадежных, неквалифицированных и коррумпированных регистраторов за счет широкого отобрания прав собственности у собственников недвижимости, как это сделано в ст. 223 ГК, а в повышении надежности и ответственности самих регистраторов.

Закон, внесший поправки в ст. 223 ГК, приводит к следующим противоречиям в системе ГК

РФ.

Имеются два механизма приобретения права собственности на недвижимость: один через срок приобретательной давности (ст. 234 ГК), другой - без срока, мгновенно (ст. 223 ГК). Такого, конечно, не может быть в сколько-нибудь цивилизованном обществе.

Теперь возникает условное право собственности. С одной стороны, добросовестный приобретатель становится собственником сразу. Но, с другой стороны, если будет заявлен иск прежнего собственника и будет опровергнута добрая совесть приобретателя (либо будет доказано, что вещь выбыла из владения собственника помимо его воли), то его право собственности исчезнет. Такого быть не должно. Известны праву (чаще из истории) случаи отменимой собственности, например, при дарении с правом отмены, при покупке имения, которое родственники имели право выкупить , когда приобретатель заведомо знает о такой возможности, но до отмены такое право собственности является "безусловным", все распоряжения собственника - "законны и безвозвратны" <2>, тогда как в неустойчивой конструкции ст. 223 ГК оспоренное по основаниям ст. ст. 301 , 302 ГК приобретение имеет обратную силу и уничтожает все, совершенное "собственником".

С известными оговорками сюда можно, видимо, отнести и механизм преимущественного права покупки, как он представлен в современной российской судебной практике, когда фактически суды не переводят права и обязанности по купле-продаже (как указано в законе), а отбирают собственность у покупателя.

<2> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М., 2002. С.296.

Норма ст. 223 ГК РФ не согласована с иными нормами.

Если в силу п. 2 ст. 223 ГК приобретатель становится собственником независимо от владения объектом (поскольку именно этого добивались авторы поправки ), то как он будет выселять прежнего собственника? Такого иска нет. Можно предположить вариант насильственного захвата, чтобы создать себе позицию владельца без судебного процесса. Тем самым возрастет дикость нашего и так не слишком цивилизованного рынка недвижимости. Такого быть не должно.

На самом деле это намерение не было реализовано в поправке, как это будет показано дальше, что существенно снизило ее ценность для инициаторов этого закона.

Отмечая противоречия нормы п. 2 ст. 223 ГК, Р. Бевзенко наряду с прочими несуразностями обращает внимание также на то, что вытекающая из общей модели приобретения по давности конструкция первоначального приобретения оказывается искаженной в механизме п. 2 ст. 223 ГК: приобретатель оказывается связанным всеми имеющимися в реестре обременениями, хотя отчуждатель и не был управомочен на отчуждение . На мой взгляд, впрочем, сохранение обременений возможно постольку, поскольку приобретатель не находился в извинительном заблуждении о них. Эта оговорка, впрочем, никак не меняет феноменальной несостоятельности самой поправки: такое избирательное сохранение обременений также является неведомым миру установлением.

Бевзенко Р.С. Принципы государственной регистрации прав на недвижимое имущество: опыт построения системы // Вестник ВАС РФ. 2006. N 12. С. 57.

Практически новая норма ГК РФ создает угрозу лишения собственности. Теперь любой из нас, приехав из отпуска или даже просто придя из театра домой, может обнаружить там нового собственника, который предъявит справку от регистратора и предложит нам дальше разбираться с ним. Можно предположить, что к этому моменту сам регистратор, выдавший поддельную справку, будет в местах более благословенных, чем Россия с ее ст. 223 ГК . Иными словами, теперь право собственности на недвижимость по существу не гарантировано, а хозяевами нашей недвижимости становятся регистраторы и иные изготовители справок и прочих документов (например, паспортов, доверенностей, протоколов собраний акционеров и пр.), создающих добрую совесть приобретателям.

Это было написано и опубликовано еще до вступления поправки в силу. Но впоследствии подтвердилось буквально - регистраторы, выдав ищущим своего счастья на стезях ст. 223 ГК необходимые выписки из ЕГРП, действительно исчезали и объявлялись в розыск.

Понятно, что только регистраторы (и обслуживаемые ими "приобретатели") и выиграли от принятых законов, как об этом и говорилось ранее.

Закон принимался в так называемом ипотечном пакете, именно поэтому его и не удалось отклонить. Так, может быть, это банкам он был нужен? Нет, это не так.

Теперь, купив недвижимость в кредит и заложив ее банку, можно изготовить справку о принадлежности объекта иному лицу с отметкой об отсутствии обременений, и новый добросовестный приобретатель будет свободен от ипотеки. Ведь приобретение через добрую совесть является первоначальным способом приобретения собственности и никак не связано с правами и обязанностями прежнего собственника. Легко представить, какой оборот наберет подпольный бизнес на "стряхивании" ипотек с помощью ст. 223 ГК. Действие обременений возможно лишь в том случае, если будет доказана осведомленность о них "добросовестного приобретателя".

Вот один из примеров того, как работает новый Закон.

В июне 2005 г. началась борьба за здание ОАО "Гипромез" (г. Москва, пр. Мира, 101. Площадь здания более 32 тыс. кв. м). Борьба началась с того, что вначале был подделан договор купли-продажи здания от имени ОАО "Гипромез" панамской фирме "Хэкбридж Партнерс С.А.". Этот покупатель, не вступая во владение, перепродал здание "Вортман инвест Лтд.". Второй покупатель зарегистрировал свое право собственности в Главном управлении федеральной регистрационной службы г. Москвы и несколько раз предпринимал попытки силой занять здание, предъявляя свидетельство о праве собственности. ОАО "Гипромез" с помощью милиции трижды -

1, 6 и 15 июня 2005 г. - отразил попытки штурма. 16 июня вызванные сотрудники милиции (Северо-восточный округ) отказались вмешиваться, и штурмующие захватили здание. При этом один из руководителей штурма стрелял в сотрудника ОАО "Гипромез" . В течение нескольких месяцев возбужденное прокуратурой округа дело практически не расследовалось. Только после того, как дело было передано в ГУ МВД по Центральному федеральному округу, был задержан один из организаторов штурма. Выяснилось, что этот организатор, представлявшийся подполковником милиции, трижды судим за разбой, грабеж и вымогательство. После его ареста в связи с обвинением в самоуправстве и мошенничестве здание было освобождено, однако продолжает числиться в собственности "Вортман инвест Лтд.". Документы о фиктивной сделке Москомрегистрацией утеряны, а регистратор уволился <2>.

Потерпевший остался жив, что, видимо, свидетельствует об определенном гуманистическом потенциале, имеющемся все же в норме п. 2 ст. 223 ГК.

<2> Коммерсантъ. 2005. 26 окт.

Характерно, что потерпевший собственник ищет защиты в сфере публичного права, полностью попадая в зависимость от усмотрения и компетентности прокуратуры и милиции. Защиты средствами частного права он не видит.

Нелепости и противоречия ст. 223 ГК можно было бы перечислять и дальше. Но важнее подумать, что можно сделать для ее нейтрализации. Во-первых, мы должны, видимо, перейти к расширительному толкованию ограничений в защите ответчика по ст. 302 ГК. Если сегодня мы исходим из того, что истец (собственник) имеет иск против добросовестного приобретателя, только если вещь выбыла из его владения помимо воли, то под давлением нормы ст. 223 ГК РФ имеет смысл распространить это условие также и на те случаи, когда собственник лишился собственности вследствие предъявления подложных документов и совершенных на их основании записей в ЕГРП независимо от наличия обвинительного приговора, только в силу факта поддельности.

Во-вторых, следует отказывать в защите тем приобретателям, которые заняли объект недвижимости насильственно, не в установленном порядке, с помощью подложных документов, полагая таких приобретателей не имеющими доброй совести, т.е. обсуждать добрую совесть на момент завладения объектом, а не только на момент заключения сделки. Тем, кто не стал владельцем объекта, следует отказывать в их притязаниях. Добросовестность приобретателей, основанная на подложных документах, должна толковаться как можно более узко.

Следует вспомнить правило классического права (которое никогда и не ставилось под сомнение): добросовестность должна толковаться не только на момент сделки о приобретении, но и на момент получения владения. Понятно также, что приобретатель, не осмотревший объект недвижимости, который он намерен приобрести, и не установивший, кто и на каком основании им владеет, не может считаться осмотрительным и добросовестным приобретателем. А если он установил, что владение осуществляется иным, отличным от продавца (отчуждателя), лицом, то добросовестность также исключена, что вполне очевидно.

Для ясности нужно отметить, что невозможна ситуация, когда приобретатель уже заключил сделку, но не стал еще владельцем и уже заявляет о своей доброй совести. Добрая совесть всегда выясняется и обсуждается только ретроспективно, а само это качество присуще только владельцу, но никак не покупателю или иному приобретателю (на это, впрочем, указывает и ст.

223 ГК, говоря о необходимости предъявления иска об истребования вещи от добросовестного приобретателя; истребование возможно только от владельца). Если недействительность сделки обнаружилась до ее исполнения, то никакой добросовестности нет, а сделку исполнять нельзя: само по себе такое исполнение является правонарушением, а получатель имущества становится заведомо недобросовестным.

В-третьих, следует максимально настойчиво преследовать службу регистрации и иные органы за выдачу подложных справок и иных документов, а также за ненадлежащую проверку представленных документов, в порядке ст. 1069 ГК, требуя с них взыскания причиненного вреда, как правило, в виде предоставления равноценной недвижимости. Следует всячески бороться с тенденцией, когда виновный регистратор объявляется в розыск, а система не хочет отвечать за его действия.

Можно ожидать толкования поправок к Закону о регистрации в том смысле, что ими ограничена ответственность Российской Федерации суммой в 1 млн. руб. Такое толкование применимо лишь к ответственности за преступления, совершенные частными лицами. За вред, причиненный должностными лицами, государство должно отвечать в полном размере в соответствии со ст. 1069 ГК РФ.

Введение нового правила ст. 223 ГК заставляет напомнить о том, что ранее не имело большого значения, поскольку было полностью охвачено механизмом аннулирования сделок в порядке главы 9 ГК: право собственности не может быть получено от похитителя.

В германском праве это сформулировано в правиле § 935 ГГУ (корректирующем § 932 ГГУ, который взят за образец при составлении поправки к ст. 223 ГК, если только не считать такой детали, как отличие движимой вещи от недвижимой): право собственности не может быть приобретено, если движимая вещь была украдена у собственника или иным образом утрачена им (исключение делается для вещей, купленных с публичных торгов и для денег и ценных бумаг). Существует и ряд законодательных запретов (например, запрет на распоряжение имуществом, включенным в конкурсную массу), также исключающих добросовестное приобретение движимых вещей .

Подробнее см.: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. С. 210 - 211.

В английском праве это правило выражено сходным образом: "Если продавец вообще не имеет собственности, сделка не может быть продажей". По такой сделке покупатель получает лишь владение .

Battersby G. Acquiring Title by Theft. P. 605.

Нет сомнения, что российское право не отказывалось от этой фундаментальной идеи (хотя бы потому, что она практически не обсуждалась). Если имущество похищено, получено от собственника или владельца обманным путем, с использованием подложных документов, то возникновение у приобретателя права собственности следует считать невозможным.

Фактически за рамками действия ст. 223 ГК оказываются вещи, утраченные собственником помимо его воли (т.е. с использованием насилия, обмана, включая изготовление подложных документов и т.п.), движимые вещи. Таким образом, остается некоторая сфера применения ст. 234 ГК, хотя само по себе разграничение этих норм не может быть, конечно, проведено, и их смешение в наиболее распространенной ситуации приобретения по сделке станет неизбежным, что создаст множество дополнительных трудностей на практике и будет поводом для недоумений всех цивилизованных цивилистов.

Ссылки на то, что в других правовых системах возможно "мирное" сосуществование немедленного приобретения движимости и приобретения по давности (см.: Мурзин Д.М. Указ. соч. С. 432), упускают из виду, что другие правовые системы допускают приобретение по давности без доброй совести (и это правильно), тогда как в ст. ст. 234 и 223 ГК юридические составы практически тождественны и обязательно включают добрую совесть приобретателя. Кстати, лишены почвы в российском законодательстве предположения Д.М. Мурзина о том, что добросовестный приобретатель - ответчик по виндикационному иску и добросовестный владелец, ведущий владение для давности, - различные фигуры (см. там же). Владелец для давности приобретает имущество по недействительной сделке и именно потому не имеет на него права -если бы право имелось, то он не мог бы вести владение имуществом как своим: либо он собственник, и тогда ему не нужна приобретательная давность, либо он законный владелец, и тогда он относится к имуществу, как к чужому.

Стало быть, остается только гипотеза приобретения имущества не по сделке. Но все случаи первоначального приобретения (ст. ст. 225 - 233 ГК), как известно, исключают добрую совесть. К этим случаям нормы о приобретательной давности применимы в крайне ограниченном объеме (достаточно прямого регулирования ст. ст. 225 - 233 ГК) и вопреки тому, что приобретатель всегда заведомо знает, что он - не собственник, т.е. не имеет доброй совести. Изготовление вещи для себя (п. 1 ст. 218 ГК) также исключает добрую совесть, так как не может быть заблуждения в пороках, препятствующих приобретению права (вообще говоря, добросовестность застройщика, ведущего незаконное строительство, едва ли должна получать какую-либо защиту закона). Соответственно либо право собственности никогда не приобретается, либо оно приобретается в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 218, ст. ст. 220 или 222 ГК РФ, но не в рамках нормы ст. 234 ГК.

Итак, добросовестный владелец для давности по ст. 234 ГК - это всегда добросовестный приобретатель. Для недвижимости это суждение носит совершенно категорический характер.

Казуистически и весьма отвлеченно можно обсуждать только сферу приобретения движимостей, хотя исходящий из реальной жизни анализ этой лишенной практического смысла казуистики приводит к тому же выводу и применительно к движимым вещам (в начале настоящей главы этот аспект уже затрагивался).

И вновь нужно сказать, что добросовестность должна иметься не только в момент совершения договора об отчуждении объекта, но и в момент получения владения. Это означает, что насильственное или самоуправное занятие ранее добросовестно купленного объекта недвижимости исключает добрую совесть применительно к ст. 302 ГК РФ и тем самым -применительно к ст. 223 ГК РФ. Точно так же не будет доброй совести, если владение будет получено хотя и без насилия, но от лица, которое не имело права на передачу владения в порядке отчуждения (от арендатора, не имевшего поручения продавца на передачу объекта, от лица, осуществляющего охрану, и т.д.). Для доброй совести владение должно быть получено не иначе как посредством надлежащего исполнения договора об отчуждении имущества.

Как уже говорилось, один из пороков п. 2 ст. 223 ГК, обусловленных юридической квалификацией ее авторов, состоит в том, что в этой норме нечетко выражено обязательное совпадение владения и добросовестного приобретения. Сам по себе атрибут добросовестности присвоен законом лишь одному лицу - приобретателю, т.е. владельцу, получившему вещь во владение по сделке о приобретении. Любой незаконный владелец, получивший владение иным способом, чем приобретение (хищение, завладение бесхозяйной вещью, находка, создание вещи из чужого материала и т.д.), не может считаться добросовестным, так как он не может не знать, что вещь ему не принадлежит. В ст. 302 ГК добрая совесть увязана исключительно со сделками об отчуждении вещи. За рамками этих сделок она возникнуть не может. В нашем законе нет добросовестного владения недвижимостью иного, чем возникшего из приобретения .

Практически невероятные варианты добросовестного получения владения без приобретения можно чисто теоретически обсуждать применительно к некоторым экзотическим способам получения владения (таким, как, скажем, охота), но все они относятся к приобретению движимостей.

Это ясно, и мне уже приходилось об этом говорить. Но у этой очевидной истины (хотя некоторые цивилисты еще не до конца ее усвоили, к сожалению) есть и другая сторона - любой добросовестный приобретатель всегда владелец, так как закон, конструируя добрую совесть, говорит исключительно о незаконном владельце как ответчике по виндикационному иску.

Значит, не может быть добросовестного приобретателя, который не является владельцем. Но именно это ускользнуло от сознания авторов поправки к п. 2 ст. 223 ГК. Они сориентированы на ситуацию чисто документального приобретения, без владения объектом недвижимости. Именно в этой сфере власть выписки из ЕГРП очевидна.

Но ведь обладателю титула, подтвержденного выпиской, нужно как-то, наконец, попасть в здание (на участок). Вот здесь и обнаруживается, что норма п. 2 ст. 223 ГК лишена материальности. Ведь если будущий получатель выписки занял здание иным образом, чем в порядке исполнения сделки о приобретении (например, не как покупатель, а как арендатор, подрядчик или охранник), то он никогда не приобретет доброй совести. А если в момент регистрации за ним права собственности зданием владеет лицо, которое не совпадает с отчуждателем, указанным в ЕГРП, и не намерено отдавать владение, то следствие то же -невозможность получить добросовестное владение. Завладение зданием, в котором никого нет, хотя бы при этом похвально исключались стрельба и прочее насилие, также не создает добросовестного приобретения - по сделке здание (участок) нужно именно приобрести, получить из рук в руки от отчуждателя. Кстати, в этом и состоял первоначальный смысл ст. 223 ГК (а в ст.

224 уточнялось, каким образом происходит само получение из рук в руки) до ее искажения поправкой.

В любом из описанных случаев добросовестное владение невозможно. Захват, даже с предъявлением выписки из ЕГРП, является самоуправством и тоже не создает добросовестности.

Отсюда видно, какие средства защиты имеет потерпевший собственник кроме только ежедневной обороны здания от обладателя свидетельства о праве собственности, полученного в силу выписки из ЕГРП. Он должен одновременно с оспариванием сделки, заключенной на основании подложных документов, заявить и требование о признании за ним права собственности, указывая, что у ответчика нет добросовестности, ибо добросовестным может быть только владение, а ответчик владельцем не является.

Несколько отвлекаясь, нужно заметить, что и приобретение - это технический термин. Это указание на сделки, указанные в гл. 30 - 33 ГК РФ, и некоторые иные (например, внесение имущества в уставный капитал, передача имущества в порядке отступного ). В любом случае это сделки об отчуждении. А такие сделки не подчиняются норме ст. 421 ГК о свободе договора и всегда указаны в законе. Так же, как только закон указывает на право отчуждения (оно не может быть создано соглашением сторон), так и сделка об отчуждении может быть указана только законом. В контексте узукапии здесь, конечно, налицо параллель с требованием titulus на стороне незаконного владельца. Параллель не случайная, а, напротив, совершенно естественная. Поэтому, кстати, некорректно употребленное автором выражение "законное приобретение" применительно к кредитору в рамках удержания <2>. Во всех случаях удержания кредитор получает имущество не по договору об отчуждении и потому не является его приобретателем.

Договор простого товарищества, как это будет показано в соответствующей главе, не является договором о приобретении.

<2> Труба А.Н. Субъективное право удержания и пределы его осуществления: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 12.

Не только субъект удержания, но и законный владелец не может быть приобретателем.

Невозможность добросовестного приобретения без добросовестного получения владения означает, что норма п. 2 ст. 223 ГК заведомо никогда не сможет получить собственное, отличное от ст. 234 ГК, значение, хотя в ней и не говорится о владении, в отличие от ст. 234 ГК. Просто-напросто ее юридический состав никогда не будет завершен. Ее сфера - это приобретение объекта по воле отчуждателя, фактически владеющего объектом, причем ведущего это владение мирно и без самоуправства, с регистрацией права за получателем (ибо иначе не возникает добросовестности), который ведет себя как собственник, а собственник недвижимости всегда зарегистрирован. А ведь это - сфера и нормы ст. 234 ГК.

Остается только разница в сроке приобретения (ст. 234 ГК) и моментальности приобретения (п. 2 ст. 223 ГК), что само по себе не просто возмутительное и непростительное недоразумение (буквальное значение этого слова здесь приоритетно), но и бесспорное свидетельство удручающего состояния юридической квалификации большого, увы, числа современных юристов.

За прошедшие несколько лет в основном достигнуто понимание тех способов, посредством которых норма п. 2 ст. 223 ГК может быть в основном приспособлена к системе ГК.

Во-первых, ее действие должно быть распространено на движимые вещи .

Пункт 2.2.3 Концепции развития законодательства о вещном праве.

Во-вторых, учитывая, что она по существу является мгновенным приобретением права собственности по приобретательной давности для добросовестных приобретателей, придется исключать вовсе этот случай приобретения по давности из ст. 234 ГК, оставив в целом норму ст. 234 для приобретения без доброй совести (что и само по себе давно необходимо ).

Пункт 2.2.6 Концепции развития законодательства о вещном праве.

В-третьих, норма п. 2 ст. 223 ГК может быть использована и фактически используется в арбитражной практике с 2007 г. как обоснование невозможности заявления иска невладеющим истцом о признании права собственности на недвижимую вещь без одновременного заявления виндикационного иска (вопрос рассматривается дальше).

Как устранить иные противоречия (условное право собственности и некоторые др.), еще предстоит подумать.

Возвращаясь к защите владения, когда оно не стало собственностью, отметим, что даже если впоследствии истец не сможет получить собственности на вещь, защита владения тем не менее возможна, поскольку норма п. 2 ст. 234 ГК, предоставляя защиту владельцу "до приобретения права собственности", не увязывает эту защиту с одновременным решением вопроса о собственности (например, путем введения условия "при наличии оснований для приобретения права собственности" или иным аналогичным способом). Соответственно решение суда, давшего защиту такому владению, не предрешает судьбу возможного спора о собственности на вещь.

Разумеется, возможно иное, более узкое толкование нормы п. 2 ст. 234 ГК, тем более, что презумпция добросовестности с трудом признается на практике . Но в этом случае окажется, что обширная сфера вещных отношений, связанных с владением без основания, окажется без частноправовой защиты и регулирования.

См., например: Вестник ВАС РФ. 1996. N 6. С. 64 - 65. Верное по существу утверждение о том, что "участник гражданского правоотношения признается добросовестным, а доказывать его недобросовестность должен тот, кто с такими действиями связывает определенные юридические последствия. Это подтверждается и существующей судебной практикой" (Веденеев Е.Ю. Роль презумпций в гражданском праве, арбитражном и гражданском судопроизводстве // Государство и право. 1998. N 2. С. 45), не подлежит сомнению, кроме только уверенности автора в том, что презумпция добросовестности уже принята судами. В п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" прямо сказано: "...приобретатель должен доказать, что он приобрел имущество возмездно и что он не знал и не мог знать о том, что имущество приобретено у лица, не имевшего права его отчуждать" (Вестник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 20). Н.Р. Иванова, комментируя эту рекомендацию, добавляет: "Бремя доказывания лежит не только на собственнике имущества. Мало заявить в суде, что покупатель не знал и не мог знать об отсутствии у продавца права отчуждать имущество. Надо представить суду неопровержимые доказательства своего неведения" (Иванова Н.Р. Защита права собственности в арбитражном суде // Комментарий арбитражной практики. М., 1999. С. 113, 116). Естественно, эта позиция полностью разделяется судами. Например, в одном из обзоров практики в качестве примера приводится решение, которым удовлетворен виндикационный иск, несмотря на заявление приобретателя о добросовестности, потому что "он мог знать об отсутствии права собственности" у продавца" (Вестник ВАС РФ. 2000. N 3. С. 49).

Иногда высказываемое суждение о том, что проблемы презумпции добросовестности приобретателя вообще нет, так как она закреплена законом (ч. 3 ст. 10 ГК), к сожалению, не вполне корректно. Ведь эта норма буквально говорит о защите гражданских прав, а фактический владелец, в том числе и ведущий владение для давности, не имеет права гражданского; объектом защиты является именно незаконное владение. Соответственно ст. 10 ГК может рассматриваться лишь как свидетельство общего подхода законодателя к добросовестности участников оборота, но не как норма прямого действия при защите незаконного владения.

Кроме того, такое узкое понимание защиты вступает в противоречие с основаниями предоставления иска по ст. 234 ГК: если защищается лишь будущее право (а только такое основание тогда и остается), то исчезает наличный, сегодняшний объект защиты. Но ведь защите подлежат только действительные, уже существующие ценности. Тогда также утрачиваются и игнорируются такие традиционные мотивы защиты владения, как гражданский мир, противодействие насилию, защита добросовестного приобретателя, хотя нет никаких оснований полагать, что законодатель намерен вытеснять такие правовые ценности, как противостояние насилию или защита оборота.

Напомним, что классическое право понимало владение независимо от его правомерности "как подлежащую уважению со стороны всех граждан фактическую связь индивида с вещью", имеющую глубокое гуманистическое значение, оцениваемое И. Покровским как "кульминационный пункт идеи личности" .

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 228.

По соображениям исторического плана изложенный подход мог бы, кажется, вызвать возражения, основанные на том, что происходит смешение разных видов владения: possessio ad interdicta (владение, имеющее интердиктную защиту, но не позволяющее приобретение по давности) и possessio ad usucapionem (защищенное не только интердиктами, но и петиторным иском и ведущее к приобретению по давности). Однако случаи possessio ad interdicta известны и ограничены перечнем: это наследственное владение арендованным участком, прекарное владение до востребования, владение залогового кредитора и владение секвестром спорной вещью до разрешения спора о ней . При казуистическом характере выведения этого понятия очевидно, что оно может быть определено и как такой вид владения, который лишен признаков possessio ad usucapionem.

Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 4.

Теперь, учитывая, что российской системе права из указанных видов possessio ad interdicta прекарное владение неизвестно, а прочие виды, являясь титульным владением, снабжены виндикационной защитой, мы можем не только утверждать, что противопоставление possessio ad usucapionem и ad interdicta в нашем праве лишено смысла, но, напротив, найти здесь дополнительные аргументы в пользу предлагаемой нами конструкции, если обратить внимание на очевидную тенденцию снабжения ординарной виндикационной защитой любого законного (титульного) владения, которое не может рассматриваться как владение для давности.

Для определения сферы применения приобретательной давности мы должны учесть состояние отечественного законодательства в сфере регулирования владения.

Пока закон исключает посессорную защиту, приобретательная давность в силу необходимости будет охватывать более широкую сферу отношений, чем это ей предписано и чем она имеет в других правовых системах. Оставаясь на почве такого расширенного применения института, вернемся к основным чертам приобретательной давности.

Одной из таких черт является добросовестность владения. Известное классическому праву требование наличия титула владения (романисты, с трудом преодолевая казуистический характер учения о титуле usucapio, обобщили его в виде "внешнего события, которое придает нашему господству над вещью видимость правомерности" ) прямо не указано в ст. 234 ГК и поэтому должно обсуждаться применительно к добросовестности (а также влиять на обсуждение факта, имелось ли владение "для себя").

Дернбург Г. Указ. соч. С. 133.

Наиболее строгое понимание добросовестности сводится к требованию непременного наличия у владельца основательной уверенности, что вещь принадлежит ему на праве собственности. Существует и более умеренное толкование добросовестности как убеждения приобретателя, что вещь получена им "без неправды" , пусть и не в собственность, но таким образом, что позволяет осуществлять владение "как своим собственным".

Хвостов В.М. Система римского права. С. 253.

Простое сомнение не вредит правомерности владения: по ГГУ требуется, чтобы "владелец узнал положительным образом, что он не собственник" (Дернбург Г. Указ. соч. С. 136).

Учитывая слабое развитие отношений собственности в предыдущие десятилетия (самым убедительным подтверждением этого является тот общеизвестный факт, что законодательство о приватизации, вынужденное в силу своей прагматической направленности ориентироваться не на официальные титулы, а на реальное положение, исходит только из фактической принадлежности имущества, понимая его в наиболее грубом, неразвитом смысле, как то, что подлежит инвентаризации) и ретроспективное действие приобретательной давности, мы должны признать уместность более мягкого толкования добросовестности, не заставляющего владельца углубляться в те достаточно смутные очертания собственности, которые она совсем недавно имела, не достигнув, впрочем, необходимой определенности до сих пор.

Характерным примером, иллюстрирующим этот аспект, является такое дело.

Райпотребсоюз, обратившись в 2000 г. с заявлением о государственной регистрации за ним встроенных помещений в жилые здания, столкнулся с возражениями муниципалитета, утверждавшего, что эти помещения (в составе жилого фонда) включены в реестр муниципальной собственности. В судебном заседании было установлено, что встроенные помещения, в которых размещались торговые и иные коммерческие организации, принадлежащие райпотребсоюзу, находились во владении истца по крайней мере с 1960-х гг. Ни райпотребсоюз, ни муниципалитет не имели документов или иных надлежащих доказательств, позволяющих судить о происхождении спорных объектов и обстоятельствах передачи их во владение райпотребсоюза.

Муниципалитет ссылался в обоснование своей позиции на презумпцию государственной собственности, которая в случае отсутствия иных оснований действовала по прежнему законодательству в пользу государства. Однако против этой презумпции в данном случае действует другая, общеправовая презумпция законности действий всех участников оборота (презумпция доброй совести - частное проявление этой презумпции). В противном случае мы столкнемся с парализующей всю жизнедеятельность общества ситуацией, когда каждое лицо будет находиться в состоянии полной неуверенности относительно своих прав и всю свою энергию будет вынуждено направлять на обеспечение доказательств в оправдание своего существования. Действие такой презумпции, лежащей в основании права, даже когда о ней прямо, как это было в прежнем ГК, и не говорится, состоит, в частности, в том, что передача имущества предполагается совершенной законно, пока не доказано иное. В соответствии с действовавшим законом передача имущества из государственной собственности в собственность общественных организаций происходила обычно в форме отчуждения и возмездно (ст. 96 ГК РСФСР). Условная или временная передача (например, имущественный наем) не практиковалась, хотя и была теоретически возможна. Но имущественный наем оставляет следы: начисление платы, учет имущества (основных средств) как арендованных и т.п. Отсутствие таких следов практически исключает доказывание условной передачи. Ведь владелец не должен доказывать, что он получил помещения временно.

Презумпция государственной собственности в данном случае будет состоять в том, что райпотребсоюз будет предполагаться незаконно захватившим помещения. Но это, с учетом хозяйственного уклада того времени с присущим ему контролем государства за каждым сколько-нибудь серьезным имущественным актом (к числу таких, несомненно, относились акты передачи помещений), будет означать и незаконность деятельности самих органов государственного управления. Логики мало.

Оценка доброй совести должна исходить не только из формально действующих правил, но и из сложившихся фактических отношений. Ведь приобретатель тоже ориентируется не только на закон, но и на обычные процедуры, сложившийся фактический порядок.

Например, если мы имеем в виду современную практику приобретения жилых помещений, нельзя не учитывать того, что во многих случаях стороны - продавец и покупатель - указывают заведомо заниженную цену квартиры, а фактически договариваются о действительной стоимости. Хотя такое поведение может рассматриваться как нарушение публичного правопорядка, оно не может толковаться в смысле отсутствия доброй совести у покупателя, который не мог не знать, что квартира на самом деле стоит больше, чем указано в договоре.

Если мы встанем на позиции отождествления сомнения с недобросовестностью, то мы вынуждены будем не только обращать недостатки в деятельности государственных органов в пользу государства, что само по себе никак не может вызвать сочувствия, но и приведем в тупик большую группу владельцев. Ведь в данном случае очевидно, что государство (муниципалитет) утратило возможность виндикации. Отказав в получении титула собственника (как и любого другого титула) райпотребсоюзу, мы создадим имущество без хозяина и без перспективы возврата в оборот (отчуждения, сдачи в аренду и т.д.). Понятно, что общественному интересу такой подход никак не отвечает.

Стало быть, сомнения в титуле сами по себе не должны влечь недобросовестности. Поэтому следует признать оправданным данное Е.А. Сухановым такое понимание добросовестности, из которого следует, что доброй совести не будет, например, при похищении или умышленном завладении чужим имуществом помимо воли его собственника . Как можно видеть, одно только сомнение здесь не вредит добросовестности.

Гражданское право: Учебник. Т. II / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. М.: Бек, 1998. С. 498 -

499.

Нужно особо оговорить, что расширенное, смягченное понимание доброй совести может вывести ее за рамки того понимания доброй совести, которое дано в ст. 302 ГК и воспринято ст.

234 ГК - доброй совести приобретателя, т.е. доброй совести, возникающей в сделке о приобретении вещи. Выше уже отмечалось, что в норме ст. 234 ГК РФ хотя и говорится о владельце (впрочем, о владельце говорится и в формуле виндикации, данной в ст. ст. 301, 302 ГК), имеется в виду только приобретатель. Владелец, получивший вещь не по сделке (например, лицо, получившее вещь по правилам о присвоении находки или бесхозяйного имущества), заведомо лишен доброй совести и заведомо относится к вещи как к чужой. Поэтому тот, кто находит уже готовую вещь либо создает ее сам, не может считаться добросовестным. В первом случае исключается отношение к вещи как к своей, во втором исключается извинительность незнания о юридических препятствиях к присвоению вещи.

Отход от понятия доброй совести, выведение действия приобретательной давности за рамки данного законом позволили бы применить ее и к тем случаям, когда вещь получена не по сделке. Тогда, как уже говорилось, организация, много лет владеющая строением, хотя бы все документы о его строительстве утрачены и в эксплуатацию оно никогда не принималось, могла бы претендовать на получение его по приобретательной давности. Главным условием такого применения нормы п. 2 ст. 234 ГК РФ должно быть, видимо, отсутствие того лица, которое утрачивает какие-либо права, как-то страдает от этого.

Это поддерживается в п. 2.2.6 Концепции развития законодательства о вещном праве, как уже говорилось выше.

Поскольку при возможности виндикации срок приобретательной давности начинает течь после истечения исковой давности по виндикации (п. 4 ст. 234 ГК), момент приобретения владения в этих случаях на несколько лет опережает момент начала течения приобретательной давности. Возникающий в связи с этим вопрос о том, не следует ли определять добросовестность на момент начала течения приобретательной давности, разрешается, на наш взгляд, все же в пользу момента получения владения. В то же время едва ли можно согласиться с Е.А. Сухановым, полагающим, что здесь имеется в виду лишь задавненное имущество, поскольку "до того момента имущество может быть принудительно истребовано его законным владельцем, а фактическое владение не может быть признано добросовестным" . Формулировка ст. 302 ГК не исключает того, что имущество может быть истребовано и у добросовестного приобретателя, поэтому возможность виндикации сама по себе не исключает добросовестности ответчика. Владелец остается добросовестным для целей виндикации несмотря на утрату им доброй совести с момента получения повестки (собственно, такое же понимание доброй совести, относящееся только к прошлому, присуще и приобретательной давности).

Гражданское право. 2-е изд. Т. I. С. 499.

В то же время невозможность виндикации, особенно из-за пропуска исковой давности, не означает, что на стороне владельца тем самым возникла добрая совесть.

Попутно нужно заметить, что при обсуждении этой нормы высказаны сомнения в том, что законодатель правильно понимает смысл исковой давности. В.В. Байбак полагает, что в рамках п. 4 ст. 234 ГК собственник может истребовать имущество от владельца, описанного в ст. 234 ГК, не только в порядке виндикации, но также и "как минимум" в порядке реституции или по договорному иску <3>.

Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М., 2005. С. 201.

Думаю все же, что прав законодатель. Иск собственника из реституции исключает добрую совесть приобретателя, так как приобретатель точно знает собственника (другую сторону сделки) и не может заблуждаться насчет нарушения его права собственности. Кроме того, в рамках реституции, как известно, право собственности и не защищается, поэтому этот иск никак не сопрягается с механизмом приобретательной давности и между этими двумя исками не может устанавливаться какая-либо координация или корреляция.

Что касается договорного иска, то здесь тем более исключено приобретение по давности. Лицо, получившее вещь от собственника по договору (законный владелец), никогда не может относиться к ней как собственной. Такое лицо не может и являться приобретателем, так как договор о приобретении - это договор об отчуждении, а такой договор исключает иск собственника об истребовании вещи.

Таким образом, "минимум" законодателем установлен все же верно и обнаруживает правильное понимание им приобретательной давности. Смысл ее - в столкновении собственности и незаконного владения. Это столкновение охватывается только одним механизмом -виндикационным иском, потому только этот иск и обсуждается в ст. 234 ГК.

Я не вижу никаких причин изменять давно сложившийся подход, согласно которому, поскольку речь идет об узукапии, добрая совесть обсуждается только применительно к моменту получения имущества (как уже говорилось, имеется в виду и момент совершения сделки, и момент получения владения); в будущем возможна лишь утрата доброй совести без влияния, впрочем, на приобретение по давности. Но никак невозможно допустить, что вещь, приобретенная недобросовестно, затем окажется в доброй совести у приобретателя.

По той же причине трудно согласиться с А.А. Рубановым, который полагает, что "лицо, из владения которого вещь может быть истребована на основании ст. ст. 301 и 305 ГК, в принципе способно приобрести ее по давности владения. Это означает, что с точки зрения ст. 234 ГК знание 0 незаконности своего владения не исключает добросовестности" . Именно потому, что виндикация возможна и от добросовестного приобретателя, нет причин вопреки явному смыслу п.

1 ст. 234 ГК считать, что добрая совесть может совмещаться с осознанием незаконности приобретения вещи, если такое сознание незаконности имелось уже в момент приобретения.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (том 1) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание,переработанное и дополненное)._

Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Науч.-практ. коммент. / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 388.

Добрую совесть, подобно невинности, можно лишь потерять, но нельзя приобрести.

Например, организация оспорила в суде право на здание магазина. По заявлению истца суд наложил арест на здание. Арест был внесен в ЕГРП. Несмотря на это, во время действия ареста ответчик продал здание третьему лицу (привлеченному в дело), был составлен и акт приема-передачи. Суд в иске отказал, и после вступления решения в законную силу арест был снят. После этого было зарегистрировано право собственности за третьим лицом (купившим здание во время действия ареста). Впоследствии суд кассационной инстанции решение отменил, дело направил на новое рассмотрение. При новом рассмотрении суд признал нового собственника добросовестным приобретателем, поскольку в момент регистрации за ним права собственности арест уже не действовал.

Этот вывод свидетельствует о неверном понимании закона. Если сделка совершена во время ареста, то она ничтожна. Если при этом арест внесен в ЕГРП, то у покупателя нет доброй совести (в противном случае добросовестность зависит от осведомленности покупателя об аресте из иных источников, что делает доказывание или опровержение доброй совести более сложным). Но если у него нет доброй совести, то впоследствии она возникнуть никак не может.

Действия по регистрации права собственности, относящиеся к публичной сфере, не являются ни заключением договора, ни его исполнением, поэтому они никак не влияют на добрую совесть приобретателя.

Верной представляется позиция М.Г. Масевич, которая не допускает иного понимания добросовестности, кроме такого, которое "предполагает, что лицо не знало и не должно было знать о незаконности владения". Соответственно М.Г. Масевич и не выводит из п. 4 ст. 234 ГК иного содержания, кроме очевидного: дать возможность собственнику виндицировать вещь, если для этого имеются основания .

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (3-е издание, исправленное, переработанное и дополненное)._

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1999. С. 456 - 457.

Противоположная позиция В.А. Рахмиловича, толкующего п. 4 ст. 234 ГК в том смысле, что приобрести по давности можно лишь вещь, которую можно было виндицировать от добросовестного приобретателя , т.е. практически только подаренную или похищенную у собственника, неоправданно сужает сферу применения этого института, превращая его в юридическую экзотику вопреки истории и назначению приобретательной давности, состоящему как раз в возвращении в оборот как можно более широкого круга выпавших из гражданского оборота объектов.

Рахмилович В.А. О праве собственности на вещь, отчужденную неуправомоченным лицом добросовестному приобретателю (к вопросу о приобретении права от неуправомоченного лица) // Проблемы современного гражданского права / Отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. М., 2000. С. 134.

Время от времени обсуждается вопрос: достаточно ли добросовестности только в момент получения владения или она должна сопровождать весь срок владения? Например, предъявление виндикационного иска к добросовестному владельцу хотя и влечет отказ в выдаче возмездно приобретенной вещи, в то же время означает, что собственником является истец. Следовательно, ответчик, сохраняя владение, уже не может считать себя собственником. Ульпиан считал, что "после litis contestatio все начинают быть недобросовестными владельцами, скорее даже после возбуждения спора" <2>. Каноническое право, рассматривавшее добрую совесть в категориях греховности, полагало, что утрата доброй совести в любой момент времени в период владения исключало приобретение по давности, так как "если владелец знал, что земля не его по праву, и знал, кому она принадлежит по закону, тогда с его стороны было недобросовестностью и грехом удерживать ее" <3>.

Учитывая, что при возможности виндикации срок приобретательной давности начинается после истечения срока исковой давности по виндикации (п. 4 ст. 234 ГК), момент завладения на несколько лет опережает момент начала течения приобретательной давности. Возникающий в связи с этим вопрос, не следует ли определять добросовестность на момент начала течения приобретательной давности, разрешается, на мой взгляд, в пользу все же момента получения владения.

<2> Дигесты. С. 122. Л. Петражицкий замечал, что "мнение римских юристов, согласно которому всякий добросовестный владелец превращается с момента litis contestatio в malae fidei possessor, общеизвестно", чтобы его особо доказывать. Но mala fides нельзя трактовать в нравственном смысле как что-то предосудительное (Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точки зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1902. С. 122 и сл.). Эта мысль очень верна: обнаружившаяся недобросовестность, если не считать ее греховной (а такое возможно только в каноническом праве), не является юридически значимой для дальнейшего течения владения, она не влечет возложения на владельца обязанности вернуть вещь, не порочит его ни в публичном, ни в частном праве. Потому ответчик по виндикационному иску, несмотря на ясное понимание того, что он не является собственником, никак не опорочен и получает защиту при известных условиях по ст. 302 ГК, если добрая совесть была в момент приобретения вещи, т.е. в прошлом. Тем более не видно причин, по которым должно было бы измениться и приобретение по давности.

<3> Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с англ. 2-е изд. М.: Изд-во МГУ, 1998. С. 236.

Иначе решался вопрос в светском праве Европы. Д.И. Мейер по этому поводу замечает, что "если добросовестный владелец чужого имущества извещен о предъявленном к нему собственником иске, то он с этого момента" не утрачивает добросовестности, хотя "со стороны ответственности становится в положение, близкое к положению" недобросовестного владельца .

Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997. С. 268.

Нет сомнений, что в этом случае добросовестность, поскольку речь идет о приобретении по давности , не утрачивается и продолжается течение сроков приобретательной давности хотя бы потому, что в этом случае не происходит перерыва течения давностного срока (другие аргументы будут приведены ниже).

В прочих отношениях, например в части права на плоды и доходы, добросовестности, конечно, в этом случае уже нет.

Вывод из этих рассуждений: если владение начато добросовестно, последующие изменения не влекут утраты прав, возникающих из приобретательной давности. В том же плане излагает условия приобретения по давности В.М. Хвостов: "Наличность bona fides требуется в момент приобретения владения; при приобретении вещи на основании купли-продажи она требуется и в момент заключения купли-продажи, и в момент traditio вещи. Потеря bona fides в последующее время не вредит приобретению по давности" . В основе такого суждения лежит известное правило, сформулированное средневековыми юристами, опиравшимися на разделяемое мнение Сабина: "Последующая недобросовестность не вредит правильно начатой usucapio" <2>.

Хвостов В.М. Указ. соч. С. 254.

<2> Цит. по: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. С. 369.

Противоположное решение будет означать, что резко расширится сфера незаконного владения без перспектив его легализации потому, что, во-первых, труднее будет доказать непрерывную добросовестность в течение ряда лет и, во-вторых, последующая утрата убеждения в правильности приобретения означает, что вещь тем самым навсегда выбывает из оборота. А такое толкование приводит к противоречию с самим назначением института.

Вообще говоря, скорее собственник должен доказывать факт обнаружения владельцем незаконности своего владения, ведь отрицательные факты не доказываются. Но непонятно, как это будет делать собственник и, главное, зачем ему это нужно, если пропущена исковая давность для виндикации. Сама идея длящегося заблуждения, очевидно, родилась у тех юристов, которые слабо себе представляют практику применения норм о собственности и владении.

Однако если владелец убедился, что приобрел вещь без оснований, то определенные последствия, кажется, все же должны наступить. Прежде всего имеются в виду права на получаемые от вещи плоды и доходы .

Этому вопросу посвящена отдельная глава книги.

Ошибочность тех представлений, которые требуют наличия длящегося заблуждения владельца по давности в течение всего срока давности, кроме того, что они совершенно оторваны от жизни, обнаруживается также в том, что у незаконного владельца нет обязанности вернуть вещь собственнику (этот вопрос уже затрагивался). Соответственно нет ни частного, ни общего интереса в том, чтобы обнаружение владельцем истинного собственника влекло изменения в юридической квалификации владения. Что касается распорядительных прав владельца (этот вопрос обсуждается отдельно), то они не зависят от осознания им незаконности своего владения, а имеют объективную природу.

Понятно, что обращение в суд с заявлением о признании права собственности в силу приобретательной давности возможно как при наличии, так и при отсутствии государственной регистрации права собственности за заявителем (п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8). Наличие государственной регистрации права собственности за владельцем по давности является все же более распространенной ситуацией , поэтому обсудим ее как основную.

Иначе, как правило, невозможна добрая совесть. Исключения, конечно, возможны, но это все же исключения.

Очевидно, что закон предполагает такую ситуацию, когда в период владения владельцу становится известно, что основание приобретения порочно (если это не становится известно и спора, стало быть, не возникает, то незаконность владения никак не обнаруживается и все участники оборота ведут себя как полноправные субъекты; в этом случае норма ст. 234 ГК, скорее всего, просто не будет применена).

Наиболее часто обнаружение порочности приобретения происходит после предъявления виндикационного иска (ст. 303 ГК прямо указывает на момент вручения повестки по виндикационному иску как на момент утраты доброй совести ). Нередко предъявляются также иски о признании сделок о приобретении имущества недействительными в порядке ст. 166 ГК. Возможны и иные основания утраты доброй совести, например судебное решение или приговор, в которых наряду с иными фактическими обстоятельствами, составлявшими предмет доказывания, устанавливается отсутствие права на отчуждение вещи у того лица, с которым была заключена сделка приобретения владельцем для давности. Это уже следует считать исключениями, менее характерными для обычной хозяйственной практики. Во всех этих случаях запись в ЕГРП о собственности владельца для давности только тогда будет аннулирована, когда собственник заявляет для этого отдельное требование.

Кстати, если буквально (и потому - нелогично) читать ст. ст. 301 - 303 ГК РФ, то в виндикационном иске никогда нельзя отказать по мотиву добросовестности владельца: ведь в тот момент, когда он заявляет о своей доброй совести, он уже ее не имеет.

На самом деле добросовестность - всегда ретроспективна. Когда она становится предметом спора, ее уже нет, а когда спора о ней нет, она и не нужна.

Между тем, как известно, у собственника обычно не бывает стимула добиваться признания за ним права собственности, если он не имеет возможности вернуть владение . Значит, при оставшейся записи в ЕГРП владелец для давности далее владеет уже без доброй совести. Эту ситуацию и описывает Пленум ВАС РФ в упомянутом п. 19 Постановления от 25 февраля 1998 г. N 8.

Я придерживаюсь той позиции, согласно которой на самом деле право на предъявление иска о признании права собственности не вытекает просто из права собственности, но должно быть специально обосновано (о некоторых таких обоснованиях см.: Люшня А.В. Признание права собственности как способ защиты гражданских прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 16 - 17). Нельзя исходить из того, что собственник может лишь сослаться на нарушения его права в прошлом; необходимо также указать, каким образом признание за ним права будет способствовать осуществлению его прав в будущем (далее я пытаюсь показать, что собственник, например, вправе предъявить кондикционный иск к незаконному владельцу, хотя такие иски весьма редки в практике, все же такого рода мотив является достаточным обоснованием права на иск).

Иными словами, собственнику отнюдь не всегда интересно признавать за собой "голое" право собственности, если понимать интерес как объективную категорию. На практике это выражается в том, что и на самом деле, убедившись в бесперспективности спора о владении, собственник чаще всего не стремится закрепить за собой право, избегая, в частности, возникновения у него публичных обязательств, связанных с правом собственности. К таким же выводам приходит нередко и суд, однако пытается это мотивировать все же не отсутствием у истца права на иск, а возникновением права собственности у ответчика (здесь и лежит одна из эмпирических предпосылок непонимания смысла приобретательной давности).

Спустя много лет владелец, как это вытекает из смысла закона, разъясненного Пленумом ВАС РФ, может обратиться с заявлением о признании за ним права собственности, если еще реально действуют ранее возникшие препятствия, которые теперь, после истечения срока давности, уже являются препятствиями в осуществлении права, а не владения. Такими препятствиями могут быть наличие спора о праве или иные действия, создающие помехи в осуществлении права собственности. Не исключен и вариант установления права собственности в порядке особого производства - если нет спора о праве (фактически причиной такого заявления, скорее всего, станут формальные препятствия, чинимые административными органами, которые спором о праве не являются) .

В реальной жизни в большинстве случаев владелец для давности, право которого зарегистрировано в ЕГРП, едва ли будет обращаться со специальным заявлением о признании за ним этого права по истечении срока приобретательной давности, ведь к этому времени спор о праве уже иссякает, так как собственник утрачивает интерес к своему праву.

Но если исходить из ошибочной идеи, согласно которой должна быть длящаяся добрая совесть, то придется признать, что в этом случае никакое обращение с заявлением о признании права собственности недопустимо: добрая совесть была утрачена ранее. В то же время, коль скоро за 18 (или 15 лет) запись в ЕГРП за владельцем для давности не аннулирована, значит, никому эту запись и не нужно аннулировать, интерес собственника к ней утрачен. Получаем следующий, совершенно абсурдный вывод: запись о праве собственности сделана на имя владельца для давности, но он не собственник; а кто собственник, уже неизвестно, и что думать третьим лицам об объекте, тоже неизвестно. Видимо, придется справляться у наших теоретиков, придумавших длящуюся добрую совесть.

Если бы эти теоретики были правы, то мы бы получили следующий сюжет: лицо, записанное в ЕГРП собственником и 18 лет считавшее себя собственником, вдруг узнает, что на самом деле много лет назад была совершена порочная сделка и ему нужно теперь подтверждать свое право. Фантастичность этой картины состоит в том, что в реальной хозяйственной жизни никто не будет доказывать порочность сделки ни через 18, ни через 15 лет, не озаботившись возбуждением спора ранее - такое внезапное прозрение наивным героем своего порочного прошлого возможно только в бразильских сериалах.

Итак, идея длящейся добросовестности - фантазия, оторванная от реальной жизни и не имеющая почвы в законе, который тоже ведь написан для жизни.

Поэтому попытки найти в тексте ст. 234 ГК или иного закона только тот смысл, который противоречит реальной жизни, будут всегда неудачны: "Только взвешивание интересов является верной дорогой к формированию справедливого и общепонятного права. Логическая дедукция на основании понятий не в состоянии никогда указать правильный путь, а если такое и случается, то по чистой случайности" . Мысль вполне тривиальная, но лучше ее привести в качестве цитаты; цитата, как говорил, если не ошибаюсь, М. Блок, - явление истины.

Штампе Э. Проблема каузы в гражданском праве // Вестник гражданского права. 2007. N 4. С. 179.

Я, впрочем, имею в виду даже не строго логическое толкование закона, а попытки вывести из нормы путем ее изолированного чтения такое содержание, которое входит в противоречие с иными нормами. В таком случае оказывается, например, что владелец как ответчик по виндикационному иску отличается от владельца по давности, хотя этому сопротивляется не только логика закона, заставляющего одинаковые термины, во всяком случае, предполагать для обозначения одинаковых понятий, но и само назначение приобретательной давности, которое объясняется одной только целесообразностью.

Кроме того, предусмотренная п. 2 ст. 234 ГК защита владельца для давности от третьих лиц предполагает, конечно, выявление прав на имущество (так как от законных владельцев и собственника защиты, увы, не предоставляется, значит, суд обязан выяснить, какими правами обладают стороны, иначе норма не может быть применена; на практике это, конечно, всегда имеет место и составляет основное содержание спора). Но если исходить из ошибочной идеи о длящейся добросовестности, то, как только выявляется незаконность владения истца, ему в любом случае в иске должно быть отказано, так как он уже утратил качество добросовестного длящегося владения, а только такому владельцу (как думают те теоретики, которые придумали длящуюся добросовестность) и дается защита "до приобретения права собственности" и тем самым для приобретения права собственности. Но на самом деле содержание закона иное: защита будет дана всегда, если нарушитель не является законным владельцем или собственником, хотя в процессе обязательно выяснится, конечно, незаконность владения. Это бесспорно вытекает из текста закона и никем из серьезных цивилистов никогда не ставилось под сомнение.

Приведенные суждения о добросовестности для приобретательной давности утрачивают свое значение, поскольку требование доброй совести будет устранено из ст. 234 ГК, как это предполагается (и совершенно правильно) в Концепции развития законодательства о вещном праве. В этом случае значение добросовестности переместится в сферу мгновенного приобретения по давности, как оно закреплено сейчас в п. 2 ст. 223 ГК (с предполагаемым расширением мгновенного приобретения по давности за счет движимых вещей). Понятно, что при этом некоторые аспекты доброй совести вовсе отпадут - например, утратит какое-либо значение вопрос о длящейся доброй совести.

Кстати, интересно обсудить, каково основание приобретения права собственности в силу моментальной приобретательной давности, особенно если нормой п. 2 ст. 223 ГК будут охватываться движимые вещи.

Понятно, что здесь нет состава, в котором одним из юридических фактов является добрая совесть, просто потому, что добрая совесть вообще фактом не является, а является лишь стороной такого факта, как недействительная сделка, подобно тому как вина не является фактом, а выступает стороной правонарушения (о чем в свое время писал О.А. Красавчиков) . Если не считать недействительную сделку юридическим фактом (как полагают некоторые юристы, следуя преимущественно взглядам, коренящимся в европейском законодательстве) <2>, то получается, что у такого права собственности вовсе не будет основания, ведь для приобретательной давности важнейшим фактом является срок, давность.

Подробнее этот вопрос рассматривался в 4-м издании книги на с. 784 - 785.

<2> Выше я пытался обосновать позицию, согласно которой в нашем праве недействительная сделка - юридический факт, хотя как основание для приобретения права собственности этот факт все же мало подходит.

Остается предположить, что в этом случае мы получим некоторую модификацию французского правила: владение само по себе основание. В измененном виде это правило будет звучать так: добросовестное владение само по себе основание.

Выше уже говорилось, что добросовестность владение получает от приобретения, и не иначе. Поэтому можно сказать и так, что добросовестное приобретение само по себе основание, но имея в виду, что передача вещи во владение состоялась.

Попробуем более подробно рассмотреть защиту владения на основе приобретательной давности.

Норма п. 2 ст. 234 ГК гласит: пока незаконный владелец не приобрел права собственности на имущество, он вправе защищать свое владение против третьих лиц, кроме собственника и законных владельцев. На основании этой нормы можно заметить следующее.

Во-первых, по своему внешнему описанию такая защита не отвечает признакам классической владельческой защиты, которая давалась, как известно, против любого нарушителя, в том числе и собственника. В этом отношении иск по п. 2 ст. 234 ГК ближе к Actio Publiciana , хотя о тождестве говорить, конечно, нельзя.

Если вещь приобреталась хотя бы и с доброй совестью от несобственника, то защиты от собственника не имелось (см.: Покровский И.А. История римского права. С. 274).

Во-вторых, мы видим, что добросовестность ответчика по этому иску не имеет значения и не дает ему защиты. Это обстоятельство, конечно, нужно как-то объяснить. Вероятно, законодатель не намерен стимулировать бесконечного "размножения" владельцев для давности: ведь если истец считается таковым, то предоставление защиты по мотиву добросовестности и ответчику приведет к тому, что и ответчик становится владельцем для давности того же самого имущества . Конечно, такая ситуация никак не может считаться ни нормальной, ни желательной. Но возникает другой вопрос: если истец по ст. 234 ГК вправе истребовать имущество от любого лица (кроме собственника и законного владельца), то не получает ли он возможность злоупотребления своим правом? Например, продает вещь, а затем, сославшись на п. 2 ст. 234 ГК, истребует вещь от любого лица, у которого она будет обнаружена независимо от его добросовестности.

Другое возможное соображение: если истец предполагается добросовестным, то добросовестный ответчик не может иметь перед ним преимуществ, - едва ли может быть принято; во всяком случае оно противоречит известному из истории правилу: при равной добросовестности (равных основаниях) предпочтение имеет обладающий вещью (см., например: Покровский И. Указ. соч. С. 274); это одно из проявлений преимуществ владеющего, отраженного в афоризме "блаженны владеющие". Действительно, невозможно найти основание для того, чтобы лишить владения в пользу другого лица, не имеющего перед владельцем никаких преимуществ.

Но вспомним, что по ст. 234 ГК защищается фактическое владение, а не право. Фактическое владение - это состояние. Не случайно оно характеризуется как длящееся, непрерывное, наличное. Перерыв владения, стало быть, способен привести к изменению состояния. Но что считать перерывом? Очевидно, что юридически не прерывает владения для давности насильственное изъятие, ведь защита против такого насилия, бесспорно, охватывается п. 2 ст. 234 ГК, причем защищается именно владение для давности, а не какая-то другая позиция или право .

Конечно, нужно как-то вернуть владение, в противном случае нельзя будет приобрести право собственности, так как необходимо именно наличное владение в тот момент, когда завершается юридический состав, создающий право собственности у владельца для давности.

Ведение процесса об изъятии вещи можно, на наш взгляд, рассматривать как продолжение владения и не исключать этот срок из общего срока приобретательной давности.

А вот что касается передачи владельцем вещи по сделке, то здесь перерыв владения, конечно, наступает, если сделка предусматривает передачу вещи навсегда (купля-продажа, дарение и т.п.). Временная условная передача, по-видимому, не прерывает владения для давности (в противном случае мы должны будем прийти к абсурдным и лишенным хозяйственного смысла выводам, что владелец для давности не может, например, отдать вещь на хранение, не рискуя полностью потерять ее: ведь временный владелец (хранитель, арендатор) не имеет защиты по ст. 234 ГК, так как не владеет вещью как своей). Стало быть, владелец для давности, передавший вещь по такому основанию, которое исключает возврат этой вещи, прервал свое владение и утратил право на предъявление иска по п. 2 ст. 234 ГК . Значит, исключается и возможность такой ситуации, когда владелец продает свою вещь, а затем истребует ее по ст. 234 ГК от любого лица.

Здесь, конечно, не исключается применение реституции, ведь незаконный владелец не может перенести собственность на покупателя, но действие реституции заканчивается на другой стороне недействительной сделки и не идет дальше, как это вытекает из смысла ст. 167 ГК.

Однако главным вопросом применения защиты по ст. 234 ГК является, конечно, вопрос: имеет ли ответчик право на возражение, затрагивающее не фактические обстоятельства утраты истцом владения, а юридическую характеристику позиции истца? Иными словами, вправе ли ответчик заявить, что иск не подлежит удовлетворению, так как истец не имеет на своей стороне того юридического состава, который описан в ч. 1 ст. 234 ГК: владение добросовестное, открытое, непрерывное, pro sua (для себя).

Предположим, что владелец без основания (например, получивший вещь от лица, не имевшего права ее отчуждать) столкнулся с насильственными посягательствами на вещь или утратил вещь, причем нарушитель его владения также не может сослаться на какой-либо титул. В этом случае владелец заявляет, что он владел для давности и на основании ст. 234 ГК требует защитить его владение или истребует вещь от третьего лица. Поскольку предметом спора не является признание права собственности в силу истечения приобретательной давности, истец должен доказывать не весь юридический состав, предусмотренный законом, а лишь факт владения и обстоятельства его нарушения. Прежде всего, конечно, не должна доказываться добросовестность, ведь если исходить из обратного, то придется признать необходимость доказывания всех обстоятельств приобретения, без выяснения которых трудно судить о доброй совести, а это по сути дела приравнивает защиту к петиторной.

В свою очередь нарушитель владения, а владение (еще раз подчеркнем это) нарушается самоуправными действиями (обычно это насилие или обман), конечно, должен оправдать свое самоуправство. Нет нужды доказывать, что лицо, совершившее насилие, никогда не может быть освобождено от бремени доказывания: презумпция неосновательности насилия лежит в самих основах права, составляет его фундамент. Защита от насилия поэтому всегда дает процессуальные преимущества потерпевшему, так как он защищает не только себя, но и право в целом.

К сожалению, эти очевидные ценности весьма мало усвоены нашей практикой. Да и теоретики не слишком последовательно их отстаивают. Так, В. Слыщенков, обсуждая приведенный здесь способ защиты владения, основанный на естественном механизме распределения презумпций, приходит к выводу, что нарушитель вправе, отказавшись обосновывать свое насилие, заняться более увлекательным делом опровержения оснований приобретения по давности, в том числе доброй совести . Автор, таким образом, считает соответствующей закону действительно имеющую место практику возложения бремени доказывания неправомерности насилия на потерпевшего от насилия. Думаю, что возрождению владельческой защиты, к чему призывает автор, весьма способствовали бы принятие в качестве исходного тезиса принципа недопустимости насилия в частном праве и обоснование вытекающих из этого принципа следствий, в том числе действия всех презумпций против нарушителя. Известно, что переход от процессуальных презумпций к материально-правовому результату, т.е. положительной норме, - самый обычный и самый естественный путь становления юридического института.

Слыщенков В. Утерянный институт права // ЭЖ-Юрист. 2003. N 6. С. 2. Там же автор говорит о том, что владелец защищает в рамках ст. 234 ГК РФ "право на приобретение по давности". Полагаю, что такого права нет. До приобретения по давности владелец никакого права, в том числе права на приобретение по давности, не имеет, а после приобретения становится собственником. Защите подлежит именно незаконное владение. Впрочем, этот вывод вполне очевиден (несмотря на употребление Конституционным Судом РФ выражения "права добросовестных приобретателей") и уже не раз излагался в литературе.

Если исходить из того, что по п. 2 ст. 234 ГК впервые после многих лет защищается не право, а "беститульное, т.е. незаконное, владение", как справедливо указывает Е.А. Суханов , то такая защита не может строиться по тем же правилам, что и защита титульного владения, т.е. защита права. Владельческая защита всегда была направлена только на восстановление нарушенного фактического положения, не предрешая вопроса о правах и вовсе не касаясь этого вопроса <2>. Следовательно, нельзя отказать в предоставлении владельческой защиты только потому, что истец не доказал таких качеств своего владения, которые дают ему в будущем право на вещь или могут дать такое право при известных обстоятельствах.

Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. Т. II. М., 1998. С.

621.

<2> Как известно, посессорная защита не давалась только в тех случаях, когда владение было добыто истцом от ответчика "силой, тайно или прекарно". За пределами этих трех исключений владельческая защита давалась всегда.

В противном случае окажется, что нарушитель владения не несет никакой частноправовой ответственности лишь потому, что владение истца не имело достаточных оснований, но это значит, что поощряется произвол, а личность владельца, которая, как верно указывал Савиньи, является главным объектом посягательства при нарушении владения, не имеет вовсе никакого значения, никакой ценности для частного права. Едва ли можно сомневаться в том, что такой подход был бы глубоко порочен в своей основе и нес бы громадную опасность для всей системы права.

Действительно, как воспринять заявление ответчика о том, что истец не владел вещью непрерывно, если вещь отобрана именно у истца? Если такое возражение правомерно, то оно означает, что владелец, временно утративший владение (например, потерявший вещь и затем нашедший ее и т.п.), оказывается лишенным защиты, что едва ли может вытекать из смысла закона. Полагаем, что если владения лишен именно истец (либо те лица, которым вещь передана истцом условно и временно), то возражение о непрерывности его владения утрачивает смысл и не может препятствовать защите.

Еще менее достигает цели заявление о том, что истец владел вещью не для себя. В этом случае в процесс привлекается тот, для кого велось владение, и окончательное решение принимается с учетом позиции этого лица, которое также имеет, конечно, защиту.

Наконец, вправе ли ответчик делать заявление о недобросовестности истца? Выше мы уже показали, что в процессуальном смысле обсуждение в деле о защите владения вопроса о добросовестности истца предрешает вопрос о праве, но тогда процесс приобретает не владельческое, а петиторное содержание. Непонятно также, как быть, если владение вновь нарушено иным лицом: для него установленный факт добросовестности не имеет преюдициального значения и, стало быть, может обсуждаться вновь, что едва ли приемлемо.

В материальном смысле обсуждение добросовестности истца означает, что одно и то же действие может оказаться правомерным или неправомерным в зависимости от отношений потерпевшего с третьим лицом (в данном случае с собственником). Тогда получается, что публичная власть передает свои функции расправы и наказания частному лицу, что следует признать еще менее приемлемым.

Все это заставляет прийти к выводу, что при заявлении иска о защите нарушенного владения по основаниям ст. 234 ГК возражения ответчика об отсутствии у позиции истца юридических качеств владения для давности не подлежат обсуждению, а признаки, указанные в ст. 234 ГК, могут быть предметом доказывания только в споре о праве (либо - при отсутствии спора о праве - в соответствующем деле особого производства). Мы вполне согласны с А.А. Рубановым в том, что на основании п. 2 ст. 234 ГК защищается "владение независимо от наличия у него правового основания". При этом владелец "не должен доказывать, что у него имеется какое-либо право на владение. Предшествующее владение защищается как таковое. Необходимо только, чтобы соответствующее лицо владело вещью как своей собственной" . Такую же оценку норме п. 2 ст. 234 ГК дает М.Г. Масевич <2>.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (том 1) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание,переработанное и дополненное)._

Гражданский кодекс Российской Федерации: Науч.-практ. коммент. Ч. 1 / Отв. ред. Т.Е.

Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. С. 389._

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005

(3-е издание, исправленное, переработанное и дополненное)._

<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 457.

Следующий отсюда другой вывод: защита по ст. 234 ГК оказывается тогда доступной не только тем, кто ведет владение для давности, но и другим незаконным владельцам, кажется мне отнюдь не случайным, но, напротив, весьма желательным следствием. Ведь в противном случае мы должны будем признать, что те нарушители, которые завладели имуществом незаконно и недобросовестно, кладут начало бесконечной цепи нарушений: теперь любой может забрать у них имущество так же незаконно и без всяких неблагоприятных для себя частноправовых последствий . Получается, что наказываются не нарушители, а весь правопорядок, все общество в целом.

Впрочем, вполне возможно, что не наступит и публично-правовая ответственность. Например, В.И. Яковлев ограничивает круг субъектов, против которых направлено хищение только собственником и законным владельцем (см.: Яковлев В.И. Гражданско-правовые охранительные отношения, складывающиеся на рынке ценных бумаг // Вестник ВАС РФ. 2000. N 5. С. 89). Стало быть, хищение у незаконного владельца оказывается за рамками данного состава.

Предоставление защиты недобросовестному владельцу можно оправдать тем, что это -вполне классический институт. Есть у него и рациональное обоснование: если собственник не нашел нужным воспользоваться предоставленной ему сильной, не ограниченной ничем, кроме срока исковой давности, защитой своего частного права против недобросовестного нарушения его владения, то общество имеет куда меньше оснований передавать любым другим лицам функции преследования и наказания нарушителя, никак от последнего не пострадавшим.

Выше отмеченная ригидность условий о сроке приобретательной давности заставляет хотя бы в общих чертах оценить само значение срока.

Мне не раз приходилось слышать заявления о "непонимании" срока: если уж собственник утратил возможность вернуть вещь, так нужно сразу присваивать ее владельцу и не путать юристов какими-то переходными статусами владения. Именно на почве такого непонимания и получили широкую популярность идеи о немедленном возникновении собственности у добросовестного приобретателя . Между тем срок давности сам собой выражает наличие коллизии между нормами, между нормами и принципами, между правами и интересами. Обсуждая английский институт adverse possession (длительное неправомерное пользование, ведущее к возникновению права), автор отмечает, что сама длительность срока выражает наличие коллизии, срок "мог бы быть сокращен, если бы это не считалось противоречащим принципу" <2>. Исковая давность в этом смысле также может быть понята как выражение коллизии между правом истца и стабильностью оборота <3>.

Как уже говорилось выше, в рамках советского права (и в работах, написанных в той же парадигме) речь шла не столько о непонимании механизма приобретательной давности, сколько именно о доктринальном латании системы права. Но после появления ст. 234 ГК цивилисты, не связанные ранее высказанными взглядами, могли отбрасывать срок приобретения по давности уже только в силу отказа понять смысл института, что обычно и делалось.

<2> Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 116.

<3> Если представить, что время - это форма выражения богатства и в этом качестве может служить выражением сущности денег, то придется признать, что приобретатель для давности платит дважды (имеется в виду гипотеза получения вещи по возмездному договору). Более верным для нашего вопроса кажется все же иное: срок давности отличен от иных сроков (которые и на самом деле могут увязываться с обогащением, процентами, деньгами) и выражает исключительно коллизию между правом и иными ценностями, правом не являющимися.

Стало быть, смысл срока состоит именно в отражении существующей коллизии; соответственно отказ от каких бы то ни было сроков означает либо признание того, что здесь нет никакой коллизии (а это, конечно, не так), либо непонимание того, что коллизия между правами и принципами (интересами) по необходимости приводит к установлению сроков давности, что это присуще праву.

Вопрос о том, является ли позиция владельца для давности до истечения срока субъективным правом, приобретает непосредственное значение при решении проблемы передачи и преемства владения. Конечно, этот вопрос - лишь часть более общей дискуссии о понятии владения (которое иногда понимается не как факт, но как некое право). Хотя сама оценка владения не связана прямо с наличием или отсутствием посессорной защиты, полное ее отсутствие никак не усиливает доводы тех, кто признает владение правом. В этом отношении, кажется, владение для давности, обладая исковой защитой, может дать определенные аргументы для признания его правом, если считать обратимым правило: каждое право имеет иск. Но если учесть, что защита сама по себе не превращает владение в право и что владение для давности имеет те же основные черты, что и вообще владение без основания, то вопрос должен решаться все же в рамках теории владения в целом.

Владение для давности не передаваемо по сделке, а при передаче вещи начинается у нового приобретателя снова, "всякий сингулярный правопреемник может только начать новую давность" . Соответственно добросовестность, основание получения владения обсуждаются по личности приобретателя и не могут передаваться. Возможно лишь присоединение срока при правопреемстве (п. 3 ст. 234 ГК).

Хвостов В.М. Указ. соч. С. 257.

В любом случае та позиция, которую имеет владелец для давности, не дает ему возможности совершить сделку по передаче вещи с возникновением права на вещь у другой стороны. В терминах, тяготеющих к концепции триады, это можно изложить так: "Не подлежит продаже такое имущественное право, как право пользования вещью в течение срока приобретательной давности" . По строгому смыслу закона любые распорядительные акты до истечения срока приобретательной давности на вещь придется признать ничтожными. В то же время нормы о реституции здесь следует применять, на мой взгляд, достаточно сдержанно, с тем чтобы не причинить вреда нуждам оборота (коль скоро сама узукапия - дань исключительно нуждам оборота).

Порошков В. Специфика имущественных прав // Российская юстиция. 2000. N 5. С. 16. Высказывание автора, впрочем, не вытекает непосредственно из теории триады, которая даже, кажется, может быть и вовсе поставлена здесь под сомнение, если учесть, что В. Порошков полагает, что "в вещных правоотношениях имущественные права как объекты гражданских прав используются только в качестве юридической фикции" (Там же. С. 15); объектом является сама вещь.

Завершить эту главу уместно судебным делом, которое, непосредственно касаясь приобретательной давности, в то же время подводит и к тем вопросам, которым посвящена следующая глава о природе владения.

Суть спора такова.

Собственница домовладения, приобретенного до вступления в брак, завещала его в равных частях мужу и дочери.

После ее смерти оба наследника - и муж, и дочь - обратились с заявлениями о вступлении в наследство. Однако муж умершей собственницы оспорил права дочери на половину домовладения, ссылаясь на то, что он приобрел имущество по приобретательной давности, начавшейся еще в период брака и продолженной после смерти наследодателя.

При очевидной сомнительности заявленных требований дело имеет определенный интерес уже хотя бы потому, что стало предметом судебного спора, причем в ходе его рассмотрения обозначились затруднения с точной квалификацией ситуации.

Во-первых, поставлен вопрос: может ли начать владение для давности один из супругов относительно имущества другого супруга? Очевидно, что владение для давности исключено, если супруг рассматривает имеющееся домовладение как принадлежащее другому супругу - здесь не может быть владения как своим. Точно так же исключено владение для давности, если супруг полагает имущество только своим по закону, - здесь налицо заблуждение не в факте, а в праве, а оно не ведет к добросовестности. Значит, остается лишь вопрос о владении в качестве сособственника. Нетрудно заметить, что ситуация равно применима к общей собственности во всех ее видах.

В основе приобретательной давности, затрагивая и добросовестность, лежит, как известно, основание установления владения. Таким основанием, если вспомнить, что приобретательная давность происходит из оборота, является волевой акт владельца, направленный на приобретение вещи. Между тем отношения общей собственности не приводят к созданию юридического лица, позволяющего вырабатывать общую волю через свои органы, и соответственно акт приобретения может быть совершен только кем-либо одним из сособственников. Следовательно, только по его воле и можно обсуждать наличие добросовестности. Значит, тот субъект общей собственности, в том числе и супруг, который своей волей и своими действиями не приобретал вещи, не может ссылаться на свою добросовестность. Впрочем, для общей собственности возможно и совместное приобретение владения, тогда имеется воля нескольких лиц, что, впрочем, не означает презумпции тождественности (не)добросовестности.

И хотя в нашем деле ситуация, по-видимому, значительно проще: истец едва ли сможет привести какие-либо факты, позволяющие допустить даже предположение об общей собственности, - нельзя исключить развертывание иного спора по тому пути, который приведет к обозначенной проблеме.

Во-вторых, поставлен вопрос о владении наследственным имуществом после смерти наследодателя как владении для давности. Очевидно, что положительный ответ приведет к абсурдным следствиям: окажется, что при получении наследства его владелец получит преимущества перед всеми прочими наследниками. Но тем не менее проблема должна получить свою квалификацию.

Понятно, что приобретательная давность возникает из незаконного владения, ведь если вещь получена в законное владение, т.е. по общему правилу от собственника, то получатель всегда знает собственника и всякое заблуждение насчет своего права собственности тем самым исключено. Значит, нужно определить природу владения наследственным имуществом. Здесь прежде всего обращает на себя внимание то, что оно не получено по воле собственника. Но значит ли это, что такое владение - незаконное?

Римскому праву известно владение наследственным имуществом до приобретения наследства по праву - bonorum possessio, пользовавшееся преторской защитой. При этом наследник, бывший в доме наследодателя в момент его смерти, тем самым уже оказывался во владении наследством и без получения bonorum possessio имел обычную владельческую защиту против внешних посягательств .

Покровский И.А. История римского права. С. 382.

Одно из объяснений природы этого владения (в качестве провизорного ввода во владение на время спора о наследстве между двумя претендентами) сближает его с другой формой законного владения, получаемого также не от собственника, - с секвестром.

Впрочем, в древнем праве, когда наследственное имущество рассматривалось как лишенное хозяина, бесхозяйное, считалось возможным захватить имущество и приобрести его спустя год по давности (usucapio pro herede). В этом случае, однако, приобретатель (узукапиент) считался получившим все личные качества наследника, в том числе обязанность выполнения семейных культов и обязательства по выплате наследственных долгов. Во времена Адриана такое приобретение утратило силу, и наследнику был дан иск о возврате имущества от узукапиента . Вероятно, имеет смысл иметь в виду эту архаичную конструкцию с такими ее характерными чертами, как представления о бесхозности имущества умершего и включение приобретателя в состав familia, как материал для сопоставления со всеми иными попытками использования usucapio в наследовании. Тогда во всяком случае становится очевидной невозможность применения приобретательной давности в системе права, исключающей возникновение бесхозяйности имущества вследствие смерти собственника.

Покровский И.А. История римского права. С. 377, 405.

Если принять это во внимание, то, думаю, нет препятствий полагать, что владение наследственным имуществом, полученное без пороков (насилие, обман и пр.), является законным, поскольку его владелец рассматривает имущество именно в качестве такового, т.е. имущества, известный собственник которого скончался, а наследники не вступили в свои права . Любые заблуждения владельца, касающиеся законов о наследстве, никак не могут изменить характер его владения. Такое владение, конечно, не может привести к приобретению по давности, потому что оно объективно является не владением для себя, а владением для других - наследников, даже и в том случае, если наследником вещи станет сам владелец. Именно в этом последнем случае наиболее явственно заметна неприменимость к такому владению приобретательной давности: невозможно считать своим то, что намерен приобрести как наследство, т.е. как чужое, ведь нельзя наследовать собственное имущество <2>.

Понятно, что титул законного владения позволяет иметь исковую защиту против любых посягательств третьих лиц (ст. 305 ГК). Тем самым обеспечивается всесторонняя частноправовая защита наследственного имущества - обстоятельство весьма важное, но все же само по себе недостаточное для объяснения сути явления. (Охрана наследственного имущества, осуществляемая нотариусом, является публично-правовым средством.)

<2> Именно такая логика, впрочем, без достаточно точной квалификации, была применена судом при рассмотрении спора о праве на дом между наследниками, обосновывающими свое право приобретением по давности (Бюллетень ВС РФ. 2000. N 8. С. 4 - 5).

Теперь мы можем предложить решение нашего казуса.

Во время совместной жизни истец в любом случае не мог начать владение для давности имуществом, принадлежавшим супруге, так как он не получал ни от нее, ни тем более от третьих лиц это имущество во владение по какому-либо основанию, которое он мог бы, даже допустив извинительные фактические ошибки, считать влекущим возникновение у него собственности на это имущество.

Истец и в качестве наследника не мог осуществлять владение для давности после открытия наследства, поскольку он относился к имуществу как к наследству; при этом осуществляемое им владение наследственным имуществом является законным владением, временным, как это вообще характерно для законного владения, и дающим владельцу средства защиты, предусмотренные ст. ст. 301 - 305 ГК. Вступление иных лиц в права наследства на это имущество дает им право требовать это имущество от фактического владельца. Известный теоретический интерес представляет только вопрос, является ли это требование виндикационным иском (в том случае, если мы будем считать, что основание владения наследственным имуществом отпадает с момента вступления в наследство иного лица ) или это требование является самостоятельным иском о вступлении во владение.

В этот момент отпадает законность, но отнюдь не возникает, конечно, добросовестность.

Глава 17. О ПОНЯТИИ ВЛАДЕНИЯ

Проблема владения, сама по себе непростая, в нашей цивилистике приобрела еще и дополнительную специфику, вызванную общим упрощением юридической картины мира с одновременным разрывом исторических связей, особенно важных именно в теории владения, которая в силу одного только возрождения нормального товарного обмена, как это в той или иной мере можно ожидать от иных юридических феноменов, никак не может восстановиться. Утрата владения своей историей приводит к примитивизации основ вещных прав, которые играют главную роль в строении системы права.

Арнольд Гелен писал: "...право, собственность, моногамная семья, определенное распределение труда, - именно они сформировали, возвысили наши инстинкты и склонности до того высокого, требующего исключительности и направленного отбора уровня, который заслуживает названия культуры. Такие институты, как право, моногамная семья, собственность сами ни в коей мере не являются естественными и очень быстро разрушаются. Точно так же не является естественной культура наших инстинктов и склонностей, которые, напротив, нуждаются в постоянных внешних укреплении, поддержке, воспитании с помощью этих институтов. И если выбить эту опору, мы очень быстро возвращаемся в примитивное состояние" .

Цит. по: Ассман Я. Культурная память: Письмо, память о прошлом и политическая идентичность в высоких культурах древности / Пер. с нем. М., 2004. С. 156 - 157.

Поставленный российской историей эксперимент по разрушению культуры (в том числе и путем прекращения воспитания и упражнений в уважении права и собственности, последовавших за эпохой их всемерного разрушения) наглядно проявился в институте владения, который был забыт за несколько десятков лет, хотя имел до того тысячелетнюю историю. На его месте сейчас нет ничего, пустота. Нужны снова многолетние усилия по культурному освоению заброшенных пустошей. Гораздо легче, конечно (ведь культура, как подчеркивает А. Гелен, - это ежедневное усилие, упражнение, труд), объявить, что нет нужды ни в восстановлении владения, ни в обращении к вековой юридической культуре, что и так прекрасно все сгодится. Встречаются и теоретики, охотно объясняющие, почему утрата владения нашим правом и непонимание проблематики владения нашими юристами - это благое следствие крушения культуры, и надобно это замечательное обстоятельство закрепить и увековечить. Не могут не вызывать восхищения и те молодые юристы, которые бодро призывают не предаваться ламентациям по поводу утраты владения и владельческой защиты.

Между тем непонимание феномена владения привело и к незавершенности системы ГК, и к самым невероятным практическим решениям. Приходится признать, что нужно много лет систематических и неослабевающих усилий, чтобы такой важнейший продукт мировой культуры, как владение, вернулся в наше право. Поэтому первой задачей является восстановление исторического контекста владения.

Определение владения как господства, фактической власти над вещью , над ее физической субстанцией важно именно тем, что оно отвлечено от соотношения с правом, что и позволяет оставаться вне системы вещных прав.

Утверждение, что "фактическое господство лица, а не передача ему движимой вещи -доказательство его права" (Яковлева А.В. Споры о государственной регистрации прав на недвижимость // Законодательство. 2005. N 1. С. 74), может служить как раз доказательством смешения владения именно оно составляет власть (только власть определяется не только тем, у кого она, но и тем, к кому или чему обращена; возможность осуществлять власть по отношению к вещам и позволяет осуществлять переход от вещественности, материальности владения к идеальности права, и стесняться говорить, что власть имеется над вещью, не нужно)) и собственности, что вообще присуще нашей юриспруденции. На самом деле фактическая власть ничего, кроме владения, не доказывает. Но предполагает (презюмирует) право собственности. Кстати, презюмирует право собственности владение именно потому, что предполагает состоявшуюся в прошлом передачу (традицию).

Пример в очередной раз показывает состояние проблемы владения в современной литературе.

Владению в большей мере, чем собственности, предшествует представление о некоем фактическом, доправовом, или неправовом, естественном состоянии, в котором люди все же владеют вещами. Г. Дернбург замечает: "...предположим, что правовой порядок совершенно упразднен (это фактически невозможно, но мыслимо), - все-таки владение осталось бы" <2>.

Possessio naturalis (естественное владение) в некоторой степени отражает это представление, подчеркивая физическую субстанцию владения, его "материальную основу" (Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 252), хотя само понятие имеет смысл в системе юридических категорий: оно, в частности, противостоит "законному" (iusta) владению для давности.

<2> Дернбург Г. Пандекты. СПб., 1905. Т. 1. Ч. 2: Вещное право. С. 2.

Это представление, имеющее под собой прочную основу материальности всякого владения, предопределяет большую часть наших взглядов на суть владения в его первозданном виде, тем более что нам довелось оказаться свидетелями "фактически невозможного" упразднения правового порядка, и действительно, владение (с такими его бесспорными атрибутами, как охрана, ограды, бункера и пр.) сохранилось, несмотря на почти полное исчезновение собственности и замену ее суррогатами. Как это всегда бывает, неофициальная истина (которой в данном случае является редукция собственности до аморфного владения) лучше доказывается именно косвенными данными. Не случайно, например, законодательство о приватизации в значительной мере было сориентировано на фактическую принадлежность имущества как основание его приватизации. Этим была лишь подтверждена незначительность, второстепенность официально-юридических режимов принадлежности. Некоторая знаменательность обнаруживается, впрочем, в том обстоятельстве, что фактическое владение приобрело определенное правовое значение именно в момент замещения его традиционной собственностью.

Характерно в этом смысле и то, что уголовная репрессия вслед за примитивизацией гражданского оборота в описываемый период подверглась решительному упрощению и ограничилась, в отличие от уголовной репрессии достаточно сложного российского уголовного права предреволюционной поры, только посягательствами на "конкретные "телесные вещи" и простейшими корыстными преступлениями" .

Клепицкий И.А. Собственность и имущество в уголовном праве // Государство и право. 1997. N 5. С. 82.

Взяв "фактическое владение" как исходный архетип, мы должны однако сознавать, что это представление не может быть свободным от изрядной доли условности, если иметь в виду, что сам первобытный субъект имущественных отношений представляет собой довольно сложное образование. Кроме того, архаичность и неразвитость обмена до известной поры мало затрагивают вещный мир и вынуждены мириться со слабо расчлененным единством субъекта и объекта владения.

Впрочем, такие черты владения, как невозможность солидарности , скорее говорят в пользу его сравнительно позднего происхождения <2>.

Павел говорил: "Ты так же не можешь владеть тем, чем владею я, как не можешь стать там, где я стою" (Дигесты. 41.2.3.5). Это очевидное обстоятельство, на котором базируются детские, да и взрослые игры, состоящие в том, чтобы занять какое-то место, дабы его не занял другой, самым решительным образом вторгается в теорию владения, противостоя всем правовым, т.е. нематериальным, ее обоснованиям (сравните с положением Саксонского зерцала, интересного тем, что имеется в виду "расщепленная" собственность: "Земельный участок может принадлежать нескольким господам таким образом, чтобы один имел его от другого, но лишь один имеет его во владении" (Ленное право, I, 39 // Саксонское зерцало: Памятник, комментарии, исследования / Отв. ред. В.М. Корецкий. М.: Наука, 1985. С. 123)).

Впрочем, Савиньи отмечал, что владение участком (но не строениями) нескольких лиц возможно, но и только. Солидарное владение иными вещами, в отличие от общей собственности, предметом которой могут быть любые вещи, уже невозможно (см.: Савиньи Ф.К.

Обязательственное право / Пер. с нем. СПб., 2004. С. 243). Это обстоятельство, вполне, кстати, вытекающее из высказывания Павла (на одном участке на самом деле могут стоять несколько лиц, тем более что размер участка может быть любым), создает известные трудности в ряде случаев, например при разграничении негаторного и виндикационного исков, защищающих права собственности на земельный участок.

<2> Наиболее распространен взгляд, согласно которому первоначально владение возникло на общественной земле - ager publicus. Поскольку ни один из владельцев не мог получить на такой участок квиритское право, были возможны только владельческие отношения, а споры разрешались в рамках интердиктов.

Владение, конечно, как об этом и говорилось ранее, - феномен культуры и феномен довольно поздний.

Связь владения с публичной сферой, в частности, интердиктной, административной защитой, выразилась в том, что в "результате вторжения публичного в частное, когда акцентируется строго индивидуальная связь с вещью лица, взятого вне корпоративных связей" , владелец в классическом праве в меньшей степени выступает как familia или иная общность, а понимается как отдельный индивид. Это позволяет считать, что юридическое определение владения произошло не сразу.

Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 31 - 32.

Согласно классическим взглядам владение определяется как достаточно длительное, укрепившееся, обеспеченное от постороннего вмешательства физическое, реальное господство над вещью, в единстве corpus и animus, т.е. фактического господства, соединенного с намерением владеть . При наличии этих признаков владение получает юридическую защиту <2>.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004._

См., например: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1948. С. 169.

<2> Владение в позитивном праве не опирается на основание. Например, Гражданский кодекс Аргентины 1871 г. воспроизводит в ст. 2363 классическое определение: лицо владеет, потому что владеет (подробнее см.: Медведев С.Н. Гражданский кодекс Аргентины 1871 г. Ставрополь, 1993. С. 48). Для сравнения: "Как владелец владеет разбойник, которого спросили, почему он владеет, и который ответил: "Потому что владею" (Дигесты. 5.3.11 - 12).

Понятно, что тогда утрачивает смысл различение законного и незаконного владения, известного ГК РФ: в обоих случаях имеется владение. А само различение сохраняет действие только в рамках виндикации (для чего оно и введено ГК).

Господство может отождествляться с властью (нередко сам выбор термина зависит от усмотрения переводчика). О власти мы уже говорили и пришли к выводу, что власть (возможность власти), составляя сердцевину субъективного права, позволяет вычленить в сплошной окружающей нас материи отдельные, дискретные ее части (что само по себе тавтология, извиняемая лишь тем, что она порождается вторжением права в физический мир) в качестве объектов права, вещей . Взятая уже применительно к этому созданному человеком, человеческим обществом объекту права, власть выступает как владение вещью. Если "в начале была власть" <2> как условие творения мира, то, даже оставаясь в рамках мифической космогонии, мы можем дать еще одно определение владения - это возможность преобразования вещи.

Еще раз подчеркну, что не только владение предполагает вещь, но и вещь (как объект права, а только такой она и бывает) предполагает владение. Подробнее вопрос рассматривался применительно к проблеме денег.

<2> Ассман Я. Культурная память: Письмо, память о прошлом и политическая идентичность в высоких культурах древности. С. 199. Автор имеет в виду космогонические мифы.

Владение не передается, а каждый раз возникает снова, самостоятельно. При этом "владение есть нечто отличное от права. Но оно тем не менее имеет значение для права". Более того, римскому праву известно понятие ius possessionis . Впрочем, даже его буквальный перевод - "право владения" - не дает оснований для далеко идущих выводов хотя бы потому, что римское право не представляло собой строго согласованную систему понятий. Иными словами, упоминание права владения не стоит понимать в том смысле, что юристы, употреблявшие его, ввели тем самым владение в число прав. Во всяком случае, цивильного иска о защите "права владения" не имеется <2>, а это гораздо важнее с точки зрения римского права.

Дернбург Г. Указ. соч. С. 3.

<2> Предположение Л. Кофанова о том, что виндикационный иск legis actio sacramentum in rem мог использоваться также и для защиты владения (см.: Кофанов Л.Л. Владение и собственность в Законах XII таблиц // Древнее право. 2000. N 1 (6). С. 156), не поддерживается классической романистикой. Приведенные автором примеры касаются лишь прав на земельные участки, а земельные отношения, как известно, отличаются большой инерцией, вовлекаются в оборот последними и потому не могут служить достаточно доказательным материалом для иллюстрации развития собственности и владения, равно как и иных юридических институтов. Кроме того, если стороной в споре legis actio sacramentum in rem являлся владелец, т.е. лицо, получившее вещь от собственника, то рано или поздно владельцу пришлось бы об этом сказать. Но тогда спор утрачивал смысл, ведь тем самым речь шла о чужой вещи, тогда как формула иска включала утверждение о том, что вещь принадлежит стороне. Если же Л. Кофанов имеет в виду владение общественными землями (не полученными от частного собственника), то это владение защищалось именно интердиктами, а не иском.

Наконец, приведенный Л. Кофановым фрагмент, в котором арендатор прибегает к виндикационному иску по формуле: "Я утверждаю, что это поле за вычетом узуфрукта является моим вплоть до январских календ" (Кофанов Л.Л. Указ. соч. С. 158), также не представляется убедительным доказательством иска о защите права владения. Во-первых, арендатор считался не владельцем, а держателем (детентором), не имеющим владельческой защиты. Отсюда следует как то, что право арендатора не являлось владением, так и то, что, не имея владельческих интердиктов, арендатор вынужден был пользоваться виндикационным иском. Во-вторых, иск мог быть направлен только против арендодателя (римское право допускало виндикационный иск на почве договора). Ведь защита от третьего лица вовсе не требовала указания окончания срока аренды. В этом случае оправданна формула "поле мое до январских календ", но видно, что эта формула лишена той абсолютности, которая связана с вещным правом, не ограниченным во времени. Кроме того, защищаемое право, безусловно, обязательственное (личное).

Для того чтобы уйти с почвы (прошу прощения за каламбур) земельных участков, представим, возможна ли формула: "Этот раб (homo) мой до январских календ"? Кажется, не получается. А между тем основные исковые формулы о защите вещи римские юристы давали именно с использованием homo.

М. Бартошек определяет ius possessionis как "партикулярное право собственника" , т.е. не выводит его за рамки субъективного права собственности.

Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. С. 170.

Владение охранялось преторскими интердиктами, что в любом случае затрудняет включение его в число цивильных прав, защищаемых исками.

Юридическое содержание владения, обнаруживаемое из способов его защиты, заметно расходится с сутью иных правовых отношений, выводимых из логики оборота. Защита владения сводится и, пожалуй, исчерпывается ситуацией насилия, посягательства, вторжения . Исходя из того что гражданский оборот, защищаемый, конечно, от насилия, не приобрел бы все же известных нам форм исключительно из противостояния силе (в противном случае право пришлось бы считать не средством вытеснения силы, а лишь упорядоченной формой систематического, пусть даже ответного, насилия - само по себе антиправовое представление), мы вынуждены делать исключение для юридической стороны владения, которое, однако, перестает быть исключением, если владение не является правом.

Не случайно германское право говорит о защите владения против "запрещенного самоуправства" (§ 861 ГГУ).

Предлагались разные объяснения сути объекта владельческой защиты, защиты от самоуправства.

Савиньи ограничивал защиту владения только ситуацией деликта, сводя тем самым посессорную защиту к защите личности. Об этом свидетельствуют и слова претора о запрете насилия как основании интердикта. Д.И. Мейер отмечал, что большинство цивилистов следуют за Савиньи .

Суждения Шершеневича, Эннекцеруса и других авторов позволяют заметить, что к началу прошлого века авторитет этой позиции, подчеркивающей защиту личности, а не права, снизился в пользу защиты предполагаемого права, как полагал Иеринг, но в последние десятилетия, кажется, подход, обоснованный в свое время Савиньи, вновь становится более адекватным. Хотелось бы видеть в этой тенденции свидетельство общей гуманизации права, которой хорошо соответствует уже приводившееся определение владельческой защиты И.А. Покровского как "кульминационного пункта идеи личности".

"Применение силы против владельца - единственный способ, каким может быть нарушена непосредственная материальная связь лица с вещью" , - полагает и Д. Дождев. Оспаривая это мнение, юристы указывали на то, что слова о насилии остались лишь формальностью при разрешении вопроса о владении. Из посессорных интердиктов лишь int. unde vi носит характер деликтного иска, а главный - int. uti possidetis - не имеет свойств деликтной защиты (т.е. не следует за насилием, а предупреждает его). Кроме того, теория Савиньи не может объяснить, почему защита не давалась при держании для другого лица или при владении вещами, изъятыми из оборота <2>. Г.Ф. Шершеневич также указывал, что нарушение владения может и не сопровождаться насилием, как, например, при краже <3>.

Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 1996. С. 326.

<2> Это, однако, не означает, что в момент становления владельческой защиты насилие не было главным поводом для возникновения этого феномена, да и не осталось им впоследствии (см. ГГУ).

<3> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 153.

Иеринг считал, что владение защищается как фактическое проявление, как видимость собственности (Дернбург указывает на возникновение этого объяснения уже у глоссаторов), поскольку владелец предполагается обычно собственником, в этом смысле владение "является простейшим способом знаковой коммуникации в обществе" . Владение, по словам Иеринга, -"форпост собственности" <2>.

Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 120.

<2> Подробнее см.: Иеринг Р. ф. Об основании защиты владения: Пересмотр учения о владении / Пер. с нем. М., 1883.

Это мнение поддерживается и Г.Ф. Шершеневичем, который в доказательство того, что при защите владения защищается вероятная собственность, ссылался и на суждение Сената, согласно которому "владение есть право, по содержанию своему близко подходящее к праву собственности и даже заменяющее его для владельца, доколь не будет доказано, что сильнейшее, лучшее право на ту же вещь, дающее то же право на владение, право собственности, принадлежит другому лицу" .

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 153.

Против этой позиции существует тот довод, что владельческая защита дается и против собственника, причем его ссылки на собственность не принимаются во внимание. В то же время такой подход может быть обоснованием защиты одного владельца против другого (как это делается, скажем, в английском праве). К сожалению, в современном российском праве ни одна из позиций не признана законом.

Кроме того, такой подход весьма уязвим с исторической точки зрения, так как он априорно исходит из того, что эти институты развивались в согласованной связи, с опережением собственности (в скрытой форме этот подход содержится уже в понимании владения как стороны, части собственности, ее неполноценного подобия) либо, напротив, с опережением владения, если исходить из достаточно устойчивого представления, что "понятие права собственности обыкновенно развивается из владения. Первоначальное понятие о юридическом господстве над вещью связывается с господством фактическим: без фактического господства не признается господство юридическое" .

Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 2. С. 5. Впрочем, историческая последовательность вполне может пониматься просто как логическая, поскольку речь все же идет о "понятиях" как указание приоритетов, не претендующее на изображение действительного генезиса.

Здесь, пожалуй, и обнаруживается труднейший вопрос теории владения - о характере, формах генетической связи владения и собственности, который достигает крайней степени остроты в тот момент, когда приходится исходить из того, что в момент происхождения этих институтов их связь была не большей, а, может быть, меньшей, чем любых других произвольно взятых правовых феноменов. У. Маттеи замечает, что "владение относится к категории сложных для уяснения правовых явлений отчасти в силу шизофренического характера своего сосуществования с правом собственности" .

Маттеи У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 119.

Чаще всего в истории права противопоставление владения и собственности идет путем либо выявления их параллелизма, либо установления их эволюционной несовместимости, когда ограниченное во времени владение предшествует собственности как владению неограниченному. Оба подхода критикуются, особенно при их абсолютизации . Понятно, что в любом случае трактовать владение только как обслуживание нужд собственности было бы неверно.

Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 8-9. Д.И. Мейер отмечает, что "многие осуждают изложение учения о юридическом владении по поводу права собственности" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 7). Это лишний раз подчеркивает неясность характера связи этих двух явлений права.

Согласно "абсолютной" теории (Брунс и др.) "выражающаяся во владении воля, хотя она имеет чисто фактический характер и может даже быть резко противопоставлена праву, должна быть тем не менее защищаемая согласно общей природе воли. Ибо воля сама по себе и по своему существу свободна; в признании и проведении этой свободы заключается вся правовая система". Соответственно появляется владение как безобъектное право.

Эта теория оспаривается с тех позиций, что она никак не объясняет, почему воле получившего владение дается преимущество перед волей того, кто добивается владения.

Дернбург, изложив основные концепции, предлагает "разрешение проблемы" следующим образом: "...владение есть фактический общественный строй, существующее распределение вещественных благ. Произвольное нарушение этого фактического отношения могло бы вызвать непоправимое расстройство. Поэтому неприкосновенность нашего фактического имущественного положения является одним из условий упорядоченного общежития" .

Дернбург Г. Указ. соч. С. 5 - 7. Л. Мизес показывает, что практика неожиданных набегов, повторяемых викингами через несколько лет на поселения крестьян, каждый раз восстанавливающих свое производство после грабежа, становится несовместимой с капитализмом, предполагающим длительное планирование производства: оно в ожидании конфискаций просто не происходит, а капитал проедается (Мизес Л. ф. Человеческая деятельность: трактат по экономической теории / Пер. с англ. Челябинск, 2005. С. 754).

Вытекающие отсюда параллели между отсутствием в российском праве владельческой защиты (да и неприкосновенность собственности не провозглашена прямо законодателем) и популярностью идей периодических конфискаций наталкивают на мысли о все еще живущем в России духе опричнины. Реальность этого явления подтверждает практика проедания капитала или его нарастающего экспорта в периоды ожидания набегов (а такие ожидания имеются почти всегда) в их российских формах, в обстановке прочно устоявшегося неупорядоченного общежития.

В. Хвостов, следуя мудрому правилу Ларошфуко - "все правы", считает, что "все эти теории содержат долю правды. В пользу защиты владения говорят все приведенные соображения". А то, что ни одно из них не в состоянии объяснить всех юридических проявлений владения, стало следствием того, что "некоторые нормы, регулирующие владение, сложились под преобладающим влиянием одной идеи, другие - под влиянием другой" .

Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 274 - 276.

Пытается примирить существующие концепции и У. Маттеи, избегающий высказывания в своей работе каких-либо взглядов, кроме общеизвестных. Он указывает, что, во-первых, право пытается исключить "возможность физического столкновения", "государство не может позволить себе такую роскошь, как разрешить индивидам осуществлять самозащиту своих прав", поэтому действует принцип "ne cives ad arma veniant (государство защищает недобросовестного владельца, дабы граждане не прибегали к оружию в отношениях друг с другом)". Во-вторых, владелец, как правило, является собственником вещи. В-третьих, "в отсутствие собственника владелец в конечном счете оберегает экономическую ценность недвижимого имущества в интересах первого". Защита владения, заключает автор, "гораздо более целесообразна, чем нескончаемый поиск фактов, подтверждающих правовой титул владельца, равно как и непрерывная борьба за установление физического контроля над недвижимостью" .

Маттеи У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 161 - 162.

Упрощение нашего права, прежде всего утрата им владельческой защиты, казалось бы, сохраняет актуальность лишь за одним объяснением: защита владения - это защита собственности (или иного законного титула, включающего владение). Однако внутренние правовые связи не могут исчезнуть полностью даже при отмене ряда норм или институтов. Поэтому нам приходится углубляться и в суть владения, поскольку без этого оказываются утраченными существенные черты собственности и едва ли могут быть объяснены основы вещных прав в целом.

Возвращаясь к указанным теориям обоснования защиты владения, мы можем видеть, что они зависят от понимания права (на это обращал внимание В. Хвостов) и от представлений о степени нормированности, регулирования правом действительных отношений (что также тесно связано с пониманием сути права, особенно имея в виду присущий нашему правовому сознанию позитивизм, причем явно не классического свойства).

Очевидно, что мнение Дернбурга, признающего защиту неправовых фактических отношений по соображениям их общественной важности, основано на том, что право имеет определенное социальное, "служебное" или функциональное назначение, позволяющее ему выйти за собственные пределы. Вытекающее из такого понимания возможное превращение права из цели в средство не может не представляться с учетом отечественного печального опыта достаточно опасным, да и римское право не дает, кажется, оснований для таких подходов. Поэтому больше оснований считать, что владение защищается постольку, поскольку тем самым защищается личность владельца. То, что эта защита может носить превентивный характер, т.е. не следовать в ответ на насилие, а предупреждать его, конечно, едва ли может лишить этот взгляд обоснования.

Два общих вопроса, несомненно системного значения, должны быть поставлены в первую очередь: имеет владение юридический или фактический характер и предшествует ли становление владения собственности или следует за ней?

По мнению Г.Ф. Шершеневича (обоснованному только отечественным материалом), "в развитии вещных прав право собственности должно предшествовать владению", вопреки уже упомянутому мнению Мейера, а также К.А. Неволина и К.П. Победоносцева , которые вслед за римскими юристами считали, что "в историческом развитии владение, как отношение фактическое, предшествует праву собственности, как отношению юридическому" <2>. Некоторым образом к этой позиции примыкают и взгляды Л. Кофанова, полагающего, что "римское право собственности проделало длительную эволюцию от законного неотчуждаемого и ненаследуемого владения к квиритскому праву собственности" <3>, хотя, как можно видеть, он считает при этом владение правом.

О взглядах русских цивилистов на природу владения см.: Казаков В.Б. Владение - факт или право? (Из истории русской дореволюционной цивилистики) // Правоведение. 1988. N 2. С. 73 -76.

<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 154.

<3> Кофанов Л.Л. Указ. соч. С. 158.

Римское право, однако, не дает достаточного материала для столь однозначных противопоставлений. Древнейшей формой вещного спора принято считать legis actio sacramentum in rem. Но он имеет несомненные черты спора о праве принадлежности, а не о владении, во-первых, по своему содержанию, во-вторых, потому, что истцом может быть как невладеющее лицо, так и владелец вещи. Это может служить доводом в пользу мнения Шершеневича. Однако право, которое устанавливалось в этом процессе, еще мало походило на то абсолютное, высшее право, которым стала собственность. М. Казер применительно к legis actio sacramentum in rem говорил, как известно, об "относительном праве собственности" .

Д. Дождев говорит, что в процессе legis actio sacramentum in rem "каждый из претендентов доказывал не абсолютное право на вещь, а лучшее, чем у противника, реальное полномочие" (Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. С. 208); см. также работу: Diosdi G. Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law. Budapest, 1970, в которой большое внимание уделено концепции относительной собственности М. Казера.

Есть основания принять предположение, что владение имело, конечно, доправовое бытие, никак не связанное, в отличие от других юридических архетипов, с циркуляцией вещей, которое сводилось лишь к защите от внешних посягательств (оставим в стороне очень важный в архаике вопрос о разграничении внутреннего и внешнего вещного мира). Это владение не затрагивало право и, главное, оставаясь чисто материальным, не могло его затронуть. Вовлечение владения в сферу права могло произойти лишь с углублением тех идеальных связей, которые возникали вокруг вещей.

Ведущей архаичной формой вещно-личного единства была в римском праве, как известно, семья, familia. Однако в ее рамках владение вещами как отдельный объект защиты не выделялось, а устанавливаемые на почве перехода вещей связи приводили к правам личного, относительного характера. Заслуживал бы внимания, конечно, вопрос, могло ли так же установиться и владение по праву, которое всегда считалось "по природе" неспособным к существованию in solidum, а тем более - в форме относительной связи (невозможно представить относительность corpus'a владения), если бы попытки рассмотрения этого вопроса не приводили к рассуждениям, неизбежно включающим за посылки результаты последующего исторического развития, а оно дает такое понимание фактического владения, которое всегда подразумевает существование где-то собственника и тем самым прочно связывает владение с собственностью, пусть и в форме оппозиции . Например, такие важнейшие свойства владения, как добросовестность и недобросовестность, характеризуют отношения владельца с собственником. О том же говорит и такая характеристика владения, как possessio ad usucapionem: приобрести собственность по давности значит лишить этого права другое лицо, собственника.

Есть определенные основания для высказывания: фактическое (незаконное) владение существует, поскольку существует собственность, хотя между ними и "нет ничего общего"; при установлении факта исчезновения собственника частное право стремится восстановить собственность на стороне владельца, если только не имеется публично-правовых препятствий. Тогда утрата владением большей части юридического содержания в условиях неразвитого или разрушенного права и прежде всего права собственности может объясняться именно отсутствием другого члена оппозиции: ведь явление, получающее свое бытие как сторона противоположности, деградирует, когда противная сторона исчезает.

Д. Дождев показал, что первоначально владение сформировалось в отличной от частной семейной, публичной сфере (проявленной, например, в статусе воина), где "существуют только отдельные личности", и это фиксируется позитивным правом, закрепляющим "непосредственную связь вещи с ее конкретным распорядителем". Юридическое признание исключительности этой связи приводит к возможности устранить любое другое лицо, включая прежнего распорядителя и семейную группу. Такая защита приводит к возникновению вещного права - владения - "первое нормативное признание индивидуальной принадлежности вещи в прямом смысле этого слова" .

Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 134.

Очень упрощая картину, можно предложить весьма условную схему, объясняющую расхождение собственности и владения тем, что первая развивалась на почве familia, усложняясь и углубляясь по мере признания правом автономии лица, а второе, будучи сразу признано публичным правом, и дальше существовало преимущественно в этой сфере, тем более что внешний характер владения вполне соответствовал "простым и надежным" инструментам публичного права.

В римском праве мы обнаруживаем защиту владения независимо от права посредством владельческих интердиктов. Сами по себе эти формы, в наибольшей степени отражающие "чистое бытие" владения (вспомним знаменитое высказывание: "...между владением и собственностью нет ничего общего"), не могли привести к устойчивому состоянию, поскольку принципиально исключали выяснение вопроса о праве и сосредоточивались на временной защите фактически существующего положения.

Нетрудно, конечно, заметить, что отрицание общего между владением и собственностью на самом деле знаменует тот этап, когда эти явления уже находятся в тесном взаимодействии и их общность дает о себе знать, заставляя юристов проводить указанные разграничения, решительно провозглашая их нетождество.

Речь идет о связи между владельческим интердиктом, который именно в контексте упомянутого высказывания Ульпиана рассматривается не в своем самостоятельном значении, а как предваряющий виндикацию этап: решение спора о владении предоставляло благоприятную позицию ответчику (им был владелец, установленный интердиктным производством) и соответственно затрудняло задачи истца, на которого в силу известного процессуального правила возлагалось бремя доказывания собственности уже не в посессорном, а в петиторном процессе . На этой почве и появляются основания считать владение "предвестником собственности" <2>.

Кажется, именно в этом контексте приобретает смысл заявление: "Источник теории юридического владения следует искать в распределении роли сторон в rei vindicatio" (Сальковский К. Основы системы и истории римского гражданского права. Киев, 1910. С. 218).

<2> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. С. 334.

Тот момент, когда подчинение владения собственности привело к изменению и упрощению его первоначального содержания, можно заметить в упомянутом высказывании Ульпиана, которое следовало бы обсудить подробнее. Речь идет о виндикации, когда собственник доказал, что вещь его, и требует ее от владельца. Ульпиан оспаривает ранее высказанные суждения: "Некоторые, как, например, Пегас, считали, что этим иском объемлется лишь такое владение, которое имеется при интердиктах uti possidetis и utribi. Наконец, он говорит, что нельзя виндицировать от того, кому вещь дана на хранение, или предоставлена в ссуду, или сдана внаем, или кто вступил во владение для исполнения легатов или вследствие предоставления приданого либо для охраны

(интересов) ребенка, находящегося во чреве, или от того, кому не предоставлено обеспечения вследствие угрожающего ему вреда (cautio damni infecti), так как все эти лица не владеют . Я же думаю, что можно требовать (вещь) от всех, кто держит вещь и имеет возможность ее отдать" <2>. Здесь видно, как разнообразие владельческих отношений, их сложное юридическое содержание нивелируются перед правом собственности, сохраняя, пожалуй, только качество факта, уступающего праву.

Не владеют в классическом смысле, держат вещь для другого.

<2> Дигесты. 6.1.9. С. 130.

Начавшееся тесное взаимодействие владения и собственности резко обостряет проблему этого их качественного различия , которая в то же время - проблема понятия владения.

Определение Дигест: possessio - это то, на что нет собственности, при всей категоричности противопоставления выражает, конечно, и наличие общей почвы, на которой и возможно противопоставление.

Во всяком случае, владение, если оставить в стороне его историю в праве, относится к сфере актуального, вещественного , оно существует во времени и как право, и как факт <2>, владение - это "действительность собственности", по словам Иеринга, тогда как в развитии собственности можно заметить движение в сфере идеального, спиритуального, в той сфере, где вообще существуют права.

Известно, что владение не могло устанавливаться на бестелесные вещи, например сервитуты (Дигесты. 8.1.14; 8.2.32 и др. С. 159, 163).

<2> В этом плане можно указать на выведение Дернбургом владения из прекарного, т.е. по определению временного, отношения, хотя эта теория и не была поддержана другими юристами.

Собственность (впрочем, как и любое субъективное право) сама по себе лишена не только вещественности, но и материальности, не выступает как физическое усилие или даже состояние, чего нельзя, конечно, сказать о владении. Собственность со времен классики не может быть ограничена во времени (из-за чего приходится прибегать к иным формам, например узуфрукту, для установления "временной собственности"), она не ограничена и в пространстве, ибо не может быть такой столь малой либо великой вещи, относительно которой не могла бы быть установлена собственность по причинам пространственного характера. В то время как владение, первоначально охватывающее лишь движимые вещи, которые можно было схватить, только позже, когда источником правового развития уже была собственность, смогло идеально распространиться и на недвижимость. Соотношение их как материального явления и идеального содержания возникающего абсолютного права в какой-то мере позволяет понять некоторые начальные моменты развития (например, по мере возрастания значения сознания и воли лица возрастало и понимание идеальности права и т.д.).

На раннем этапе допускалось право собственности на время (см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 6 и др.), что, по-видимому, можно считать реликтом еще более раннего сходства по ряду признаков между продажей и арендой.

В этой динамике строго однонаправленное, а значит, и параллельное движение было невозможно, так как сами источники права были лишены монизма: вместе с отделением личности от общности (причем и от племени, и от семьи) происходило отделение вещей от лиц. Все эти процессы шли в разных плоскостях и с разным ускорением.

Применительно к ранним этапам римского права затруднительно говорить о четком противопоставлении владения и собственности. В иных архаичных системах такое разделение, насколько известно, проводилось еще слабее или не проводилось вовсе. Например, довольно глубокая догматическая разработка оснований собственности в древнеиндийском праве, сменившая период, когда "понятия "собственность" и "владение" не дифференцированы", привела к выделению трех оснований (процессуальных "праманов") собственности: документа, свидетельских показаний и пользования, причем последнее, имея сходство с древним римским usus и так же порождая приобретение по давности, учитывает волю прежнего собственника, отказавшегося от вещи. Можно, однако, заметить, что при этом владение никак не выделяется, будучи поглощено либо собственностью, либо пользованием .

Самозванцев А.М. Система юридической аргументации в древнеиндийском праве // Древняя Индия: Язык, культура, текст. М.: Наука, 1985. С. 260 - 263.

Утрата манципацией универсального значения и вытеснение ее традицией через становление бонитарной собственности, сыгравшей роль переходной формы , придает владению новое качество перехода к собственности, которое оно уже не утрачивает в дальнейшем. Владение начинает играть роль знака, вестника собственности <2>, заняв центральное место в ритуале традиции (это нужно специально подчеркнуть, ибо передача вещи вне системы традиции не порождает юридического эффекта, соответственно и владение остается юридически бессодержательным, "бесцветным", по словам Казера).

Само название "бонитарная (преторская) собственность" уже выводит явление за пределы владения, в то же время это еще и не собственность. Эннекцерус придает этому праву промежуточное положение между владением и собственностью: "оно сильнее владения, но слабее собственности" (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. М., 1949. С. 271).

<2> Именно реальность, материальность владения приводит к установлению "принципа публичности", состоящего в том, что "для передачи права собственности на вещь недостаточно наличия договора: дополнительно требуется соблюдение открытости (публичности) процесса" (Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / Пер. с нем. М., 2001. С. 169). Здесь не только иная форма высказывания о традиции (для возникновения собственности пригодна не только традиция), но и связь владения и собственности.

Обозначив переход собственности, владение и после совершения традиции продолжает, конечно, служить знаком собственности (ведь нахождение вещи у данного лица - следствие того, что она им получена по традиции). В результате юридическое значение (постоянное употребление слов с корнем "знак" - не самый лучший стиль, но здесь это несет и дополнительный смысл, подчеркивая, что знаковость владения - способ обретения им правовых, т.е. идеальных качеств) владения надстраивается над его материальностью, а их связанность, состоящая в важности для собственника материальной субстанции вещи, не столько проясняет юридическую ситуацию, сколько вводит в нее новые усложняющие элементы .

Например, вполне тривиальное замечание Д.И. Мейера о том, что владение значительными вещами, в частности недвижимостью, само по себе доставляет собственнику выгоды, укрепляя его кредитоспособность, привлекает внимание к ситуации окончательного смешивания материальной и знаковой сути владения.

Но продолжает существовать и отдельная владельческая защита, никак не увязанная с каким-либо правом и прямо противопоставленная ему.

Такая множественность явлений владения приводит к различным попыткам их разграничения.

Можно указать, например, на владение для давности, владение, не приводящее к приобретению по давности, но дающее владельческую защиту, владение для другого (detentio, держание, опосредованное владение, владение слуги), не дающее никакой защиты детентору, но предоставляющее такую защиту номинальному владельцу.

Средневековым правом было создано понятие "сейзины", сохраняющее значение в современном англосаксонском праве. Сейзина защищалась независимо от собственности на земельный участок. В этом понятии "переплелись правовые и фактические элементы. Она означала не просто - и даже не обязательно - фактическое пребывание на земле или физический контроль над ней. В этом сейзина отличалась от римского понятия владения. Например, человек мог сохранять сейзину на землю, находясь в крестовом походе или паломничестве. Однако сейзина означала не просто - и даже не обязательно - право собственности. Так, наследник или пожалованный леном, но еще не вступивший на свою землю, не имел и сейзины на нее. По сути, сейзина была юридическим правом на сохранение фактической ситуации, а это право проистекало из предшествующего пребывания в этой фактической ситуации" .

Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с англ. 2-е изд. М.: Изд-во МГУ, 1998. С. 297. Автор ссылается на работу классика общего права Ф. Мейтланда с характерным названием "Тайна сейзины".

Различались seisin animo и seisin corpore. Очень важно, что, как только было выработано понятие сейзины и ее защиты посредством writ of novel disseisin (восстановление сейзины), появилась возможность "держать" и защищать также сейзины на должность, на свободу, на права. Отмечается, что стимулом защиты сейзины независимо от собственности являлось стремление короны вторгнуться в юрисдикцию феодальных судов, рассматривавших споры о праве собственности, и "вырвать власть у баронов" (Там же. С. 426 - 427).

Германскому средневековому праву было известно аналогичное сейзине понятие "gewere", которое обычно переводится как "владение". Однако gewere, как это свойственно большинству средневековых прав на вещь, хотя и не являлось правом собственности, но не было и простым владением, т.е. только фактическим обладанием вещью, оно занимало переходное положение . А.К. Митюков полагает, что gewere, saisine отличалось от собственности тем, что являлось не абсолютным, а относительным правом, давая защиту только от продавца (давшего в силу купли-продажи обязательство не нарушать владение покупателя и помогать ему в споре с третьими лицами), но не от третьих лиц <2> (здесь уместно вспомнить об относительной собственности М. Казера). Gewere включало в себя определенные правовые возможности, не всегда одни и те же, но это было все же именно право. В дальнейшем gewere послужило основанием для некоторых построений немецких пандектистов, а также для формирования такого феномена, как право владения в германском праве. Понятно, что перенесение этого феномена в иные системы прав, в том числе российского, лишено оснований.

<1 > Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2004. Т. II. С. 340.

<2> Митюков А.К. Ответственность продавца за эвикцию в историко-сравнительном освещении. Киев, 1906. С. 149.

Кроме того, сейзина - не право, а, как точно выразился С.П. Никонов, "внешняя форма, в которой проявлялось вещное право в средние века" . Иными словами, и на почве сейзины нет оснований для недопустимого отождествления права (идеального по своей сути) с владением как материальной формой его проявления, что является пороком, присущим всем концепциям "права владения".

Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Европе. Харьков, 1905. С. 38 (так высказывался исследователь сейзины Альбрехт, полагая, что за "внешним юридическим нормальным признаком вещных правомочий" может быть любое право - от "простой прекарной детенции" до "абсолютного права собственника" (Там же. С. 50 - 51). С.П. Никонов не соглашался с иными выводами Альбрехта о том, что сейзина может быть одновременно и правом, и фактом (Там же. С. 52).

Не вступая в эту дискуссию по существу, все же замечу, что признание возможности существования просто possessio в форме сейзины (а таких взглядов, кажется, не был чужд Альбрехт) естественно приводит к суждению о фактической природе сейзины в этом случае; спор, стало быть, сводится к тому, всегда ли за сейзиной скрывается то или иное право.

Отдельно стоит владение как материальная сторона собственности, которое вовсе не имеет значения, пока не противопоставлено собственности в качестве объекта защиты. При этом владение как материальное явление права в той же мере присуще и другим правам на вещи, в том числе основанным на обязательстве.

Наконец, в российской системе права многими выделяется еще и "правомочие владения", которое, как можно заключить из высказываний некоторых авторов, может передаваться собственником третьим лицам.

На этом весьма пестром фоне продолжается старая дискуссия о том, является ли владение правом или фактом . (Е.А. Суханов, ссылаясь на В.М. Хвостова, справедливо отмечает, что в том виде, как эта дискуссия представлена в отечественной литературе, она идет от спора о природе владения между Иерингом и Савиньи <2>.)

См., например, приведенные Дернбургом суждения Павла и Папиниана по этому поводу

(Дернбург Г. Указ. соч. С. 2)._

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Е.А. Суханова "К понятию вещного права" включена в информационный банк согласно публикации - "Правовые вопросы недвижимости", 2005, N 1._

<2> Суханов Е.А. К понятию вещного права // Гражданское право. 2004. N 1. С. 11 - 12. Автор здесь же (как и в других своих работах) показывает, что владение не может считаться вещным правом.

Признание владения правом (или фактом) в современном праве имеет главным образом системные последствия, что предопределяет обострение этой проблемы в периоды кодификации. В наших условиях этот вопрос связан, кроме того, с проблемой "триады", а также с техническими аспектами прежде всего судебной практики. Но рассмотрение его крайне затруднено, если учесть, что классическая постановка проблемы имеет в виду незаконное владение (в понятиях российского права), владение без основания, а в текущей отечественной юридической практике чаще всего подразумевается владение, полученное по действительной сделке от собственника, т.е. законное. Но найти общую почву незаконному и законному владению невозможно, а применительно к дискуссии о сути владения их отождествлять просто бессмысленно.

"В отношении сущности владения не много значит, владеет кто правомерно или неправомерно" (Дигесты. 41.2.3.5). Это абсолютно точное замечание игнорируется всеми отечественными поклонниками идеи "права владения". А без понимания смысла этого классического суждения вообще нельзя понять, что такое владение.

Когда мы говорим о владении, следует все же иметь в виду скорее незаконное владение. Сам этот термин, калька с латинского iniusta possessio, является безусловно неудачным, что отмечалось еще Д.И. Мейером, предлагавшим называть его не незаконным, но юридическим . Во-первых, этот термин отражает совсем не то, что имелось в виду в римском праве, где под iniusta possessio понималось порочное владение, полученное от прежнего владельца силой, или тайно, или до востребования, и потому не защищаемое от него. При этом оно все же защищалось от третьих лиц, нарушающих владение. Беспорочное владение (iusta possessio) защищалось не только от третьих лиц, но и от прежнего владельца. Таким образом, само противопоставление "законного" и "незаконного" владения имеет смысл лишь в рамках владельческой защиты, т.е. защиты от посягательств на владение вещью независимо от права на нее.

В дореволюционном праве термин "незаконное владение" употреблялся наряду с упоминанием такого владения как "неправильное", "самовольное", "неправое" (см.: Трепицын И.Н. Приобретение движимостей в собственность от лиц, не имеющих права на их отчуждение. Варшава, 1907. С. 417 и сл.). Автор показывает, что добросовестное владение, также упоминаемое в законе, было владением незаконным, что соответствовало "господствующему мнению" (Там же. С. 422).

Но в российском праве обычная владельческая защита долгое время не признавалась вовсе, а нынешний ГК РФ допустил ее в усеченном виде, на основании п. 2 ст. 234 ГК, как об этом уже говорилось. При отсутствии традиционной владельческой защиты выделение законного и незаконного владения утрачивает связь с классическими понятиями и не может не приобретать собственного смысла. Этот смысл мы можем вывести только из ст. 301 ГК, противопоставляющей незаконное владение уже не прежнему владельцу, как это было свойственно iniusta possessio, но собственнику. Теперь незаконный владелец - это такой владелец вещи, который не может сослаться на свой титул, т.е. на то, что получил вещь по воле собственника. Ведь если он может указать, что получил вещь по воле истца, то в иске по ст. 301 ГК должно быть отказано и будет рассматриваться спор, вытекающий из личных отношений истца и ответчика.

Владелец, владеющий на основании волеизъявления собственника, договора с ним, - это законный владелец . Впрочем, идея жесткого противопоставления, заложенная в том понятии незаконного владения, которое дано в ст. ст. 301, 305 ГК, позволяет ограничиться точным определением одного вида владения, отнеся к другому все прочее. Поэтому можно сказать, что законным является владение, не являющееся незаконным.

Небольшие отличия имеет владение в силу вещного права, которое незаконным, конечно, не является. Хотя вещные права возникают, как правило, по воле собственника, переходят к другим лицам они в силу присущего им права следования уже без учета воли собственника. Впрочем, остается возможность возвести владение по вещному праву к когда-то выраженной воле собственника.

Законное владение имеет в своей основе тот или иной частноправовой титул арендатора, хранителя, подрядчика. Этим титулом, дающим право, обязанность, определяются границы владения, его условия. Например, арендатор пользуется вещью, а хранитель нет. Законное владение защищается по тому праву, которое имеется у владельца, - по праву арендатора, подрядчика и т.д. Никакого отдельного и одинакового для всех "права владения", как считают некоторые наши цивилисты, не существует, и никакой нужды придумывать его, конечно, нет. Более того, владение защищается и без всякого права на вещь, как это происходит, когда защищается нарушенное третьими лицами владение хранителем или перевозчиком, владеющими в силу субъективной обязанности, а не права.

Суть права, конечно, не в способе его защиты, а в способе его осуществления (иначе у нас было бы столько прав, сколько способов защиты указано в ст. 12 ГК; но их, как известно, в сотни раз больше). Как верно заметил применительно к виндикационному иску Савиньи, способ защиты является "явлением случайным", а потому, на мой взгляд, не пригоден для квалификации защищаемого феномена. Владение как способ осуществления права (но не как само право - ведь нельзя смешивать право с его осуществлением, как нельзя смешивать возможность и действительность) предполагает во всяком случае то или иное пользование именно для получения тех полезных свойств вещи, которые недоступны субъекту права без физического доступа к вещи, без обладания вещью и дается ему возможность вещью овладеть. Интерес в пользовании вещью приводит к возникновению права, реализующегося во владении.

В неразвитых системах права (а именно такие служат историческими образцами для права российского) "различные вещные права проявлялись в однообразном виде, являясь как бы различными лишь степенями одного общего выражения, которое можно назвать правом пользования вещью" . Похвальное с исторической точки зрения стремление к однообразию, проявляемое в современной концепции владения как разновидности неведомого и безымянного вещного права, наталкивается, однако, на тот непреодолимый факт, что хранителям, перевозчикам и некоторым другим законным владельцам никакого пользования вещью не дозволено и тем самым никакого основания для возникновения у них права не вещь, конечно, нет. Они в отношении вещи - лица, безусловно прав лишенные и имеющие только обязанности, ибо без пользования вещью не может быть права на вещь, реализуемого посредством владения, хотя вполне может быть законное владение как условие надлежащего исполнения обязательства.

Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Европе. С. 26.

Дернбург, считающий владение фактом , подчеркивал именно этот момент: если полагать правом "участие в житейских благах", то владение, не являясь само по себе таковым, правом не становится <2>.

Бартошек, также определяя владение как факт, не отмечает даже дискуссионности вопроса. При этом он ссылается на то, что владение не наследуется и не восстанавливается после возвращения из плена (см.: Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения.

С. 252).

<2> Дернбург Г. Указ. соч. С. 2.

Если бы владение было вещным правом, то оно было бы всегда одинаковым, так как все вещные права одного названия имеют одинаковое содержание, тождественны. Но владельцами по ГК РФ выступают настолько различающиеся по отношению к собственнику лица, что никак невозможно обнаружить у них не только тождества в имущественных правах, но и даже приблизительного сходства; более того, часто они вообще никаких прав не имеют.

Впрочем, когда говорится о владении, то речь идет прежде всего о незаконном владении, по терминологии ГК РФ, а законное владение вовсе не относится к собственно владельческой проблематике.

В. Хвостов с его счастливой способностью находить примирительные решения полагает, что "юридическое владение, т.е. владение, защищаемое владельческими интердиктами, есть право, но право с довольно скудным содержанием" . Такая дефиниция не только не отличается определенностью, но и довольно явственно обнаруживает заключенную в ней тенденцию сравнения с правом "нескудного" содержания, поэтому она тяготеет к парному анализу. Впрочем, из данного В. Хвостовым определения вытекает и другое: владение, не защищаемое интердиктами, правом не является.

Хвостов В.М. Указ. соч. С. 273.

Заметим также, что В.М. Хвостов, следуя рекомендации Д.И. Мейера, заменяет термин "незаконное" владение термином "юридическое".

Г.Ф. Шершеневич вопреки Д.И. Мейеру, уверенно полагавшему, что нет "никакой надобности отступать от воззрения на владение как на факт" , считал, что "владение охраняется против всех сограждан, потому что нарушителем его может быть каждый; владение возникает независимо от воли пассивных субъектов; владение имеет своим объектом вещь, а потому оно имеет полное основание занять место среди вещных прав", это "существенная часть права собственности", "владение есть право, как по приведенным общим соображениям, так и по наименованию его "правом владения" (т. X, ч. I, кн. II отд. V - заглавие)" <2>.

Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 9.

<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 142, 152 - 153. Сама ссылка автора вместо нормы на ее название не может не вызвать сомнений, конечно.

Критикуя подход Шершеневича к понятию владения в русском праве, И.Н. Трепицын отмечал, что Шершеневич ошибочно увязывает владение с непременным отношением к вещи как к своей (cum animo domini). Между тем русское право (и именно т. X Свода законов) в ряде норм прямо относило к владельцам и тех лиц, которые владеют для другого (в понятиях классического права это держание): нанимателей, хранителей и т.д. . Это суждение И.Н. Трепицына справедливо и для действующего российского законодательства, не требующего от владельцев отношения к вещи как к своей и вообще не обращающего внимания на наличие или отсутствие интереса в вещи. В законе остается одно только физическое господство как достаточный признак владения.

Трепицын И.Н. Приобретение движимостей в собственность от лиц, не имеющих права на их отчуждение. С. 428 - 429.

Отсюда следует, что без отношения к вещи как к своей права владения возникнуть не может (что было вполне очевидно для Шершеневича, но что упускается из виду современными сторонниками "права владения"). Может возникнуть вопрос: отношение к вещи как к чужой характерно для вещного права, но не будет ли тогда владение вещным правом? Заметим, что вещные права элементарны, они не включают в себя иные вещные права. Для собственника вещные права, кроме того, невозможны, так как он вообще не может относиться к своей вещи как к чужой, не может иметь права на чужую вещь, если эта вещь его. Отсюда ясно, что владение как вещное право не входит в состав иных вещных, а тем более обязательственных прав (впрочем, подобных невозможных взглядов ни один культурный цивилист прошлого никогда не высказывал).

Вопрос приобретает дополнительный интерес в связи с тем, что в судебной практике мы весьма часто сталкиваемся с формулировками "право владения", "право законного владения" . Поскольку эти понятия составляют нередко предмет судебного спора, их едва ли можно считать не имеющими юридического значения. Впрочем, во многих случаях употребление таких терминов объясняется нежеланием суда предрешать вопрос о титуле, поскольку споры разворачиваются на почве незавершенной или оспоренной приватизации (таким образом мы неожиданно получаем известную из интердиктов защиту временного состояния).

<1 > Вестник ВАС РФ. 1996. N 10. С. 63; 1997. N 2. С. 51, и др.

Например, был заявлен иск о признании права на владение зданием. Суд в иске отказал, указав, что истцы занимали помещения на основании договоров аренды, заключенных с жилищно-коммунальной конторой, причем арендные отношения прекращены. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ решение отменил в связи с тем, что передача здания на баланс ЖКК не является основанием для признания балансодержателя единственным "законным владельцем помещений", которые ранее были предоставлены другим предприятиям в установленном порядке .

Вестник ВАС РФ. 1997. N 3. С. 38.

Очевидно, однако, что сформулированное истцом таким образом требование не означает, что и суд допускает существование владения как права, тем более что судом употреблен термин "законный владелец", подразумевающий наличие титула (договора). Но видно и то, что сами титулы, упоминаемые в деле (хозяйственное ведение, аренда, собственность), не являются предметом спора, хотя им и "должна быть дана оценка". Интерес этого дела состоит в том, что, подразумевая то или иное вещное или обязательственное право, обсуждают только владение зданием.

Аналогичный подход можно обнаружить и в деле по иску АО "Запсибтрубопроводстройсервис", созданного путем приватизации государственного объединения (ГПСМО "Запсибтрубопроводстрой"). Надзорная инстанция признала за истцом "право законного владения" частью спорного здания, учитывая, что оно было выстроено для правопредшественника

- госпредприятия за счет централизованного финансирования.

В данном случае, если учесть, что ранее на спорную недвижимость существовало право хозяйственного ведения, а акционерное общество, являясь собственником, такого права иметь не может, употребление термина "право законного владения" становится, пожалуй, неизбежным, поскольку оно позволяет завершить доводы суда таким образом: "...истец является правопреемником всех прав и обязанностей" ГПСМО .

Постановление Президиума ВАС РФ от 12 ноября 1996 г. N 3218/96 // Закон. 1997. N 5.

С. 92.

Понятно, что такого нельзя сказать о праве хозяйственного ведения, но, кажется, можно о "законном владении". Очевидно, что это не дает оснований усматривать возникновение владения как права из судебной практики. Ведь достаточно установить, что истец не имеет никакого права (титула), и его иск сразу же утратит основания. При этом суд не вправе отказаться обсуждать сделанное любой стороной заявление о таком праве (титуле) или о его отсутствии. Значит, даже если иск сформулирован и принят судом как иск о "признании права владения", процесс не становится посессорным, а владение не отделяется от того права, стороной которого оно является.

Можно заметить противоположную тенденцию: при обнаружении пригодного к защите добросовестного владения без титула суды стремятся развить такое владение до титульного. Так, при рассмотрении дела суд, установив начало владения на титуле хозяйственного ведения (который затем был утрачен) и проверив его правомерные передачи, признал возможность заявления петиторного иска владельцем к номинальному собственнику о лишении последнего права собственности .

Вестник ВАС РФ. 1997. N 5. С. 53.

На первый взгляд такой парадоксальный подход кажется обремененным некоторым излишеством защиты. Однако более внимательное рассмотрение позволяет обнаружить здесь уже отмеченную настороженность к неосновательному (незаконному) владению как таковому и стремление превратить защищаемое владение в собственность, поскольку иной основанный на договоре титул невозможен. Именно поэтому и допущен петиторный иск, вообще недоступный владельцу.

По другому делу в резолютивную часть решения включено обязательство ответчика "оформить" с определенными решением суда организациями, созданными на базе арендных предприятий, "право владения и пользования фактически занимаемыми ими помещениями на момент приватизации" . Несмотря на столь определенные выражения, и здесь нет оснований полагать, что суд оперирует "правом владения" как отдельным правом. Сложившаяся ситуация позволяет "оформить" право как аренды, так и собственности путем выкупа ранее занимаемых помещений, причем выбор зависит от самих бывших арендных предприятий, а соответствующие требования в суде, как видно, не заявлялись. Соответственно и суд не может предопределить, какое именно право будет избрано, и ограничивается выделением общей этим правам стороны -владения помещениями. Надо, впрочем, отметить, что заложенная в решении вариативность, а значит, и неопределенность, ставит под вопрос его исполнимость. Видимо, в данном случае решение будет иметь ценность в качестве преюдиции. Но преюдиция, т.е. предустановление фактов (в том числе и фактического владения/пользования, которое упоминается законодательством о приватизации), подтверждает, что речь идет именно о факте, а не о праве.

Вестник ВАС РФ. 1996. N 11. С. 43. Уже отмечалось, что законодательство о приватизации увязывает определенные юридические последствия с фактическим владением. Например, из п. 11 Указа Президента РФ от 14 октября 1992 г. N 1230 "О регулировании арендных отношений и приватизации имущества государственных и муниципальных предприятий, сданного в аренду" следует, что в известных случаях организации имеют преимущественное право приобретения в собственность наряду с арендованным имуществом также зданий и сооружений, "которыми они фактически владели, пользовались в процессе своей производственно-хозяйственной деятельности". Нетрудно заметить связь с формулировкой процитированного судебного решения. Но сходство здесь только внешнее. Норма п. 11 Указа, как и другие аналогичные нормы, не дает оснований сомневаться, что законодатель уверенно отделяет юридическую принадлежность от фактического пользования и тем самым устраняет возможность конструирования "права владения" из такого фактического пользования.

Вопрос о "праве владения" считался достаточно ясным и решался советскими цивилистами в том смысле, что "советское право не знает особого права владения, а знает лишь правомочие владения, входящее в содержание различных субъективных прав" . Однако, учитывая упомянутые высказывания Г. Шершеневича, следует все же вернуться к ним уже на почве нового законодательства.

Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 181 - 182. Обнаруживаемая здесь приверженность концепции "триады" не меняет смысла высказывания даже для ее сторонников: отдельного права владения не существует.

Итак, мнение Г. Шершеневича в пользу права владения основано на том, что, во-первых, оно в таком качестве упомянуто законодателем (в названии нормы), и во-вторых, налицо посессорная защита (т.е. защита "независимо от вопроса о праве собственности") . Даже при наличии этих обстоятельств Г. Шершеневич не свободен, кажется, от колебаний, а ряд авторов (он указывает Виндшейда) отвергают правовую суть владения.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 152.

Есть смысл сопроводить взгляды Г. Шершеневича изложением ситуации в германском правоведении, которую он, как и другие русские цивилисты, обычно учитывал.

Л. Эннекцерус отмечал, что несмотря на то, что Савиньи "резко оспаривал" положение, согласно которому "владение есть не только факт, но и право", после принятия ГГУ преобладающее большинство авторов признают владение правом, ибо, во-первых, владелец охраняется в случаях нарушения и лишения владения, во-вторых, владение переходит по наследству, причем без получения фактического господства, и в-третьих, владение может быть перенесено путем уступки притязания на выдачу вещи .

Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 271.

Я. Шапп, напротив, утверждает, что владение "является фактом, но не правом", уточняя при этом, что "различие между владением и собственностью, между фактом и правом... не обходится без особого оценочного процесса" . Я. Шапп исходит из того, что владелец может иметь или не иметь право владения: "Наниматель, арендатор и узуфруктуарий обладают таким правом, вор -нет" <2>. Право владения обычно охватывается правом собственности, хотя в силу обязательственных или "ограниченных вещных прав" право владения и право собственности могут не принадлежать одному и тому же лицу <3>.

Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М.: БЕК, 1996. С. 61.

<2> Там же. С. 57. Высказывание весьма близко к описанию владения (в виде сейзины), данному некогда Альбрехтом.

<3> Там же. С. 58.

В таком изложении "право владения" оказывается близким, если не совпадающим с известным российскому праву законным (титульным) <2> владением (ст. 305 ГК). При этом современное законодательство России дает куда больше оснований, препятствующих считать владение правом. Хотя ст. 209 ГК и говорит о "праве владения", но лишь применительно к содержанию права собственности, т.е. владение не может быть при этом извлечено из права собственности и ни противопоставлено, ни даже сопоставлено с ним как право; об этом говорит и оспариваемый Шершеневичем Виндшейд, подчеркивающий, что если владелец относится к вещи так, как имеет право относиться собственник <3>, то при противопоставлении владения праву собственности владение становится фактом, а не правом <4>.

Аналогично и понимание В. Хвостовым "права владения" (ius possidendi) как вопроса, подлежащего выяснению в споре о праве на вещь (Хвостов В.М. Указ. соч. С. 272).

<2> И. Фаршатов применяет термин "титульное владение" к "должнику", у которого имущество оставлено после отказа собственнику в иске. Если бы автор имел в виду случаи споров между собственником как кредитором и владельцем как должником, то такое употребление имело бы некоторые основания, хотя задавненное владение вещами, переданными по договору, никогда не являлось практической проблемой. Такой проблемой является задавненное имущество, находящееся у незаконных владельцев (ст. ст. 301, 234 ГК). Однако дальше автор рассуждает именно о норме ст. 234 ГК, полагая, что такие владельцы получают "фактическую" собственность (Фаршатов И. Последствия истечения срока исковой давности // Хозяйство и право. 2005. N 12. С. 79). Употребление автором кавычек наводит на мысль, что он не настаивает на точности своей терминологии. Эта осторожность весьма уместна: должник никогда не сможет быть владельцем по давности, так как владелец, получивший вещь по договору с собственником, никогда не имеет доброй совести. А титульный владелец, т.е. владелец, основывающий свое владение на действительном договоре (титуле), не является незаконным. Таким образом, оснований к изменению сложившейся терминологии и системы понятий все же не усматривается.

<3> "Юридический владелец есть лицо, которое желает господствовать над вещью, подобно собственнику", - цитирует В. Хвостов Кунце (Хвостов В.М. Указ. соч. С. 277).

<4> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 152.

Это верное и важное суждение. Если исходить из того, что "намерение господствовать над вещью подобно собственнику, т.е. не признавая никакой высшей власти над вещью, является необходимым условием юридического владения" , то очевидно, что невозможно сосуществование двух равно исключительных прав, поэтому владение не может считаться правом: ведь в качестве права, подчиненного собственности, оно никогда и не рассматривалось, а двух собственников быть не может. Тогда в ходе рассмотрения спора о вещи выяснится то, что уже имело место ранее: одна из сторон (возможно, владелец) права на вещь не имеет.

Хвостов В.М. Указ. соч. С. 277.

У этого рассуждения есть и другой аспект: отношение к вещи как к чужой вовсе исключает право на нее, кроме производного от права собственности. Но такое право - это обязательственное право (обязанность) к собственнику, а не право на чужую вещь, не вещное право. На основании такого права (обязанности) возникает только законное владение в понятиях российского права.

Вещные права на чужую вещь, соединенные с владением (право хозяйственного ведения, оперативного управления), как любые вещные права, элементарны, не расщепляются на несколько разных вещных прав и не могут включать в себя какое-либо скрытое или подразумеваемое право, в том числе право владения, да в этом и нет никакой практической нужды.

Можно напомнить достаточно часто приводимое соображение о том, что предмет субъективного права сам по себе не приобретает юридического качества права: например, право арендатора на отделение улучшений не превращает сам фактический процесс такого отделения в еще одно право (в известном смысле и при известных условиях он может стать не более чем юридическим фактом). Поэтому и конструкция "права на право" никогда не считалась адекватно отражающей действительность (что не мешает успешному существованию соответствующей фикции, например, в германском праве); в отношении же владения она, насколько известно, не применялась.

Л. Василевская, как уже говорилось, отстаивает адекватность конструкции права на право, ссылаясь на то, что эта конструкция указывается в любом германском учебнике. Взгляды негерманских цивилистов о неадекватности конструкции права на право, хотя эти выводы высказываются в течение ряда столетий, автор расценивает все еще как "поспешные" (Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 62. Автор высказывала эту позицию и в других работах). Не вполне ясно, впрочем, как эти не лишенные категоричности суждения Л. Василевской сочетаются с разделяемым автором выводом германских юристов о том, что "адекватное отражение сути общественных явлений в понятии невозможно" в принципе (Василевская Л.Ю. Вещные сделки по германскому праву: методология гражданско-правового регулирования: Автореф. дис. ... д.ю.н. М., 2004. С. 12).

Дело в том, что адекватность - это точное отражение реального явления в понятии. Вообще для юридических понятий это трудно достижимо, о чем и говорят немецкие авторы, на которых ссылается Л. Василевская. Можно говорить лишь об определенной степени точности, соответствия. Например, право - это власть (распространяемая на вещь или на лицо). А вот власть на власть - это уже нечто за рамками логики этого понятия (которая, видимо, и остается единственным критерием для выявления неадекватности).

Но адекватность, по-видимому, исключена для абстрактных моделей и фикций, которые по определению неадекватны и производятся путем логического допущения, т.е. сознательного нарушения логических связей. Между тем Л. Василевская говорит о праве на право именно как об абстрактной модели: "...требование в силу принципа абстракции может быть отделено от обязательственного отношения" (Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. С. 62). Это отделение производится вопреки логике понятия обязательственного права -требование от обязательства неотделимо. Тем самым адекватность исключается, остается лишь место для фикций и абстракций. И хотя эти фикции излагаются в учебниках, своих качеств они уже изменить не могут, если только не придерживаться счастливого убеждения, что все, что попало в немецкие учебники, тем самым навечно приобрело свойства адекватности и более не подвержено каким-либо логическим оценкам. Однако одним из следствий этого счастливого исхода окажется то, что в немецких учебниках никогда не излагаются фикции, а немецким юристам приходится изучать это популярное юридическое средство, прибегая к иным ненемецким учебникам.

Проблема владения в российском праве не может быть, конечно, сведена к возникшей достаточно случайно и находящейся вне системы юридических понятий "триады правомочий", хотя по необходимости понятие владения и увязывается обычно именно с ней, несмотря на то что при этом во многом утрачивается история и суть понятия, но ведь закон и не дает для этого другого повода.

Право существует, поскольку оно способно к защите (хотя право и не сводится к защите и не выводится из защиты, как об этом уже говорилось), что следует из ст. 11 ГК. Именно факт владельческой (посессорной) защиты был всегда главным внешним признаком, но не решающим доводом в пользу выделения самостоятельного права владения. Владельческая защита возможна постольку, поскольку истец не обязан доказывать свой титул, а лишь приводит основание получения владения, показывая, что в нем нет против другой стороны пороков (по римскому праву это была известная формула "ни силой, ни тайно, ни прекарно (до востребования")).

Если же основой искового требования становится титул (собственника, арендатора, залогодержателя и т.д.), то защита превращается из посессорной в петиторную (титульную), т.е. защищается не владение, а соответствующее право - вещное или обязательственное.

Д. Дождев, кроме того, полагает, что отсутствие посессорной защиты означает, что мы не можем найти у третьих лиц "определенных обязанностей, налагаемых" на них по отношению к владельцу в силу владения . Это соображение не кажется мне верным: ни собственность, ни тем более владение не налагают на третьих лиц каких-либо обязанностей. Абсолютное право не доказывается наличием обязанностей у третьих лиц, равно как и отсутствие таких обязанностей не доказывает отсутствия права.

Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 7. Автор указанием на эту обязанность возражает против понимания владения как факта. Далее он отмечает: "Управомочение владельца на восстановительные интердикты, применимые именно в случае утраты фактического обладания вещью (держания), выставляет владельца субъектом правового, а не просто фактического отношения" (Там же. С. 25). Д. Дождев приводит и другие доводы в поддержку своих взглядов, в частности, он подчеркивает, что именно держание воспринималось классиками как фактическая позиция; владение, стало быть, имело черты права.

Учитывая, что по поводу этой концепции Д. Дождева имеется полемика (см., например: Савельев В.А. Владение solo animo в римском классическом праве // Древнее право. 1999. N 2 (5); Кофанов Л.Л. Владение и собственность в Законах XII таблиц // Древнее право. 2000. N 1 (6); впрочем, Л. Кофанов по другим основаниям, в частности, предполагая, что имелась исковая защита владения, также считает владение правом), должен отметить, что я не склонен считать владение правом (не поддерживая в этом вопросе ни Д. Дождева, ни Л. Кофанова), как это видно из всего изложения, не претендуя, впрочем, на распространение своих суждений на римское право, как и вся моя книга ни в коей мере не претендует на вторжение в романистику.

Характер связи права и его защиты, кажется, недооценивает С.В. Моргунов, полагающий, что и титульная защита лица, владеющего в силу договора с собственником, является вещно-правовой, "ибо ответчик не может нарушить обязательственные права титульного владельца потому, что ответчик не является стороной в обязательственном правоотношении". Поэтому автор предлагает "ввести в гражданское законодательство право владения как отдельный вещно-правовой институт с присущими ему средствами защиты" .

Моргунов С. Кого и что защищает виндикация // Хозяйство и право. 2000. N 11. С. 32. В целом автор повторяет ход рассуждений всех сторонников "вещного права владения", которые безосновательно делают далеко идущие выводы из такого случайного, по словам Савиньи, факта, как способ защиты, полагая, что тождественными средствами защищаются тождественные явления. А это не так.

Такое предложение означает, что законное владение будет представлять собой смешение вещного и обязательственного права, а ведь С. Моргунов, оспаривая неверное понимание владения, вытекающее из пресловутой теории "триады", справедливо замечает, что придание "триаде" правомочий того смысла, что право владения переходит от обладателя вещного права -собственника к обладателю обязательственного права - законному владельцу, глубоко ошибочно, "поскольку юридическая природа вещных и обязательственных прав различна" . Кроме того, автор не обращает внимания на то, что защита титульного владельца против собственника в любом случае приобретает характер не вещной, а личной защиты: суд не сможет отвлечься от личных взаимоотношений законного владельца и собственника и будет обязательно их обсуждать. На этот очевидный факт обращал внимание Д.М. Генкин, и он, насколько известно, никем сколько-нибудь убедительно не был опровергнут. А из этого следует, что защита законного владельца, имея обязательственно-правовые черты, не может считаться безусловно вещной, причем некоторые вещные черты владельческой виндикации, направленной против третьих лиц, вполне могут выводиться из прав собственника, ведь иск законного владельца о возврате владения не может не иметь цели защиты не только прав владельца, но и прав собственника.

Там же. С. 31

Вытекающая из предложения С. Моргунова считать право законного владельца и вещным, и обязательственным угроза системе частного права, строящейся именно на строгом делении всех прав на вещные и обязательственные, совершенно очевидна. Дело в том, что любое дополнение абсолютного права иными правами, зависимость его от действия (бездействия) иных лиц, кроме субъекта права, означает, что абсолютное право само по себе оказывается недостаточным для пользования вещью. Но тогда оно утрачивает свою абсолютность. Абсолютное право по определению не может дополняться и не может иметь смешанную природу. Поэтому любое смешение вещного права с иным невозможно.

Но дело даже не в этом. С. Моргунов оставляет без всякой оценки важнейшие суждения И. Покровского, которого он, впрочем, цитирует в своей статье; а эти суждения, в свою очередь, базирующиеся на прочном классическом фундаменте, приводят к известному выводу: защита владения от посягательств третьих лиц - это не защита частного права, а защита лица.

Нет никакой необходимости конструировать особое вещное право владения, чтобы обосновать право лица на защиту от внешнего, главным образом насильственного посягательства. Другое дело, что в отсутствие нормальной владельческой защиты эти функции частично возложены на виндикацию. В результате потерпевшему мало доказать, что у него силой или обманом забрали имущество (как будто этого мало для защиты), а еще и нужно доказывать, что имущество находилось у него на законном основании. Если бы именно на этом пункте С. Моргунов сосредоточил свою критику, его следовало бы всячески поддержать. Остается надеяться, что автор еще уточнит и углубит свои взгляды.

Гораздо более корректным представляется исследование того же вопроса Ю.А. Тарасенко, который показывает непригодность вещной защиты арендатора против собственника. Автор затрагивает и проблему отобрания вещи у арендатора собственником в течение договора аренды и, правильно полагая, что в этом случае арендатор лишен иска по ст. 398 ГК, приходит к выводу, что тем не менее защита арендатора остается не вещной, а основанной на договоре и является защитой от нарушения арендодателем его обязанностей .

Тарасенко Ю.А. О выборе способа защиты прав арендатора // Вестник ВАС РФ. 2005. N 5. С. 167.

Конечно, отобрание вещи у арендатора - это типичное самоуправство, и против него должна бы применяться владельческая защита, которой нет в ГК РФ . Именно ее отсутствие и создает проблему, которую, конечно, никак нельзя решить конструированием вещных или вещно-обязательственных прав.

Для защиты арендатора против самоуправства арендодателя при отсутствии владельческих средств пригодны иски, основанные на общих способах защиты права, например о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права (ст. 12 ГК); нет необходимости отыскивать исковую формулу исключительно в главе об аренде: тщетность этих поисков показана в статье Ю.А. Тарасенко.

Некоторые цивилисты, понимая невозможность причисления владения к правам смешанного, вещно-обязательственного типа ввиду невозможности самих таких смешанных прав, вынуждены причислить титульное владение к вещным правам . При этом, однако, не удается избежать иных системных противоречий.

См., например: Латыев А.Н. Проблема вещных прав в гражданском праве. Екатеринбург, 2003. С. 84.

Вещное право должно положительно быть указано в законе под своим именем в силу прямого предписания ст. 216 ГК. Однако в этой норме ни о праве владения, ни о праве пользования не говорится. О таких правах упоминает лишь п. 1 ст. 209 ГК. Но именно упоминает. А ведь смысл того принципа, что любое вещное право должно быть описано в законе, состоит в том, что содержание права, если оно не может быть определено сторонами в договоре (как это происходит обычно с правами обязательственными), приходится определить в законе. Поэтому закон не только и не столько упоминает вещное право, сколько определяет его содержание.

Применительно же к праву владения, пользования или распоряжения ничего подобного сказать невозможно. Нигде в законе нет их описания. Более того, то, что именуется правом владения некоторыми юристами, имеет очевидно изменчивое содержание. Так, права арендатора (владельца) гораздо шире прав подрядчика (тоже владельца), а у хранителя (владельца) вовсе нет никаких прав, а есть только обязанности, и т.д. Вообще говоря, закону и практике не известны хотя бы два вида владельцев с идентичным содержанием прав на вещь. Но вещное право не может иметь постоянно меняющееся содержание .

Если кому-то покажется, что иное можно сказать о сервитуте, то нужно вспомнить, что именно по причине необходимости определения вещного права законом имеются различные виды сервитутов. В этом смысле недостатком нормы ст. 274 ГК РФ является слишком краткое описание содержания сервитутов (при том, что закон (ч. 2 п. 1 ст. 274 ГК) определенно исходит из того, что нет просто сервитута, но есть разные сервитуты).

Кроме того, любое вещное право, не совпадающее с собственностью, имеет свойства ограниченного права на чужую вещь. По этой причине собственник не может обладать вещным правом на собственную вещь, ведь она для него не чужая (я здесь не обсуждаю неизвестных нашему праву условных конструкций типа германского залога на собственную вещь). Поэтому можно уверенно сказать, что в рамках российского ГК собственник не имеет ограниченного вещного права на свою вещь. Следовательно, указанное в ст. 209 ГК право владения не может быть описанием ограниченного вещного права по той причине, что собственник (а только о нем и идет речь в этой норме) не может иметь такого права в принципе.

Поскольку в другой норме закона (ст. 218 АПК (ст. 264 ГПК)) о владении говорится как о факте, мы должны понять, как же соотносятся эти нормы с формулировкой ст. 209 ГК с технической точки зрения; закон содержит общее предположение, что одним термином описывается одно юридическое понятие. На мой взгляд, "право владения" в ст. 209 ГК - это описание не права в собственном смысле, т.е. не указание на права к другому лицу (и описание соответствующей обязанности), а описание способа осуществления права, т.е. фактического, внешнего поведения субъекта права. В этом смысле между нормами ст. 209 ГК и ст. 218 АПК нет противоречий: в обоих случаях имеется в виду явление, относящееся к числу внешних, фактических.

Других норм, кроме ст. 209 ГК, упоминающих право владения, не имеется. Но вещное право таким способом в закон вводиться не может.

Право следования, присущее вещному праву, состоит в том, что при переходе права на вещь вещное право в неизменном виде сохраняется у его обладателя. Но если, скажем, собственник передаст вещь на хранение, а затем продаст вещь другому лицу, то хранитель не имеет никакого права по отношению к новому собственнику, но в то же время сохраняет все свои права и обязанности перед прежним собственником (поклажедателем). Можно говорить, что хранитель вправе отразить требование нового собственника о выдаче вещи. Но у хранителя нет никакого права на хранение - это его обязанность, влекущая для него лишь издержки и расходы. Поэтому интерес хранителя в сохранении вещи основан только на обязанности перед прежним собственником из договора хранения; иными словами, в этом случае хранитель действует скорее в чужом интересе (как детентор), отражая самоуправство собственника (как, впрочем, и насилие любого иного третьего лица), а также для того, чтобы избежать ответственности за ненадлежащее хранение вещи. Никакого следования за вещью и никакого вещного права здесь усмотреть невозможно. Налицо только личная связь из договора хранения, описывающая суть отношения хранителя к вещи. Стало быть, титульное владение само по себе никакого вещного права не создает, и поведение сторон вполне удовлетворительно регулируется договором.

Новый собственник имеет иск о выдаче вещи от продавца (но не хранителя) из договора купли-продажи. Продавец может указать хранителю выдать вещь покупателю: это указание обязательно для хранителя в силу договора хранения.

Наконец (хотя этот аргумент и не главный), право владения (пользования) не известно системе вещных прав, сформированной в пандектном праве и оттуда воспринятой европейскими кодексами с некоторыми вариациями, во всех разновидностях право владения (пользования) не предусматривающими . В проекте Гражданского уложения России раздел о владении предшествовал разделу о вотчинных (т.е. вещных) правах в чужом имуществе. В прилагаемых объяснениях подчеркивалось, что "новейшая наука отвергает значение владения как особого права" <2>.

Известная германской цивилистике многолетняя и тем не менее далекая от завершения в пользу признания владения правом (скорее, наоборот) дискуссия о юридической или фактической природе владения связана с обоснованием владельческой защиты и, во-первых, не вытекает из теории вещных прав, а во-вторых, пока не может быть перенесена в наше право из-за отсутствия в нем владельческой защиты. Видимо, есть смысл также заметить, что никакой связи с дроблением права собственности на владение-пользование-распоряжение эта дискуссия не имеет, поскольку такое деление вовсе не известно Германскому гражданскому уложению (а потому сторонникам концепции триады приходится волей-неволей разделять тревожное мнение, что российское право собственности имеет содержание, совершенно отличное от германского).

<2> См.: Гражданское уложение: Проект. Книга третья: Вотчинное право / Под ред. И.М. Тютрюмова. М., 2008. С. 224 (репринт).

Как можно видеть, "особость" права владения, во всяком случае, исключает причисление его к вещным (вотчинным) правам, т.е. к известному и традиционному, а не особому, виду прав (точно так же особость владения не позволяла бы отнести его и к числу прав обязательственных). Полагаю, что только в этих рамках (т.е. в рамках владения как особого права, отличного от права вещного или обязательственного) и могла бы вестись дискуссия о природе владения, если бы наш ГК признавал владельческую защиту. Впрочем, как известно, любое открытие явлений особого рода, в том числе особых прав, хотя и дается легко, но создает всегда больше проблем, чем разрешает, и потому является наименее практически полезным видом теории.

Вывод о возникновении вещного права владения чаще всего делается для того, чтобы обосновать защиту владения иного владельца, кроме собственника. Сама по себе необходимость обосновать защиту владения исключительно наличием права на стороне потерпевшего -свидетельство глубокого упадка нашего правопорядка. Цивилизованная система права предусматривает не только защиту прав, но и защиту иных ценностей. Защита против посягательств возможна не только как защита права, но и как защита независимо от права и даже как защита против права. В последнем случае речь идет о защите от самоуправства. Именно так и защищается владение - как защита независимо от права и независимо от наличия права на вещь на стороне нарушителя.

Приведу знаменитое высказывание Иеринга (к нему имеются отсылки и в других частях книги): "Я не могу вообразить себе практически возможным состояние, которое было бы основано исключительно на римской собственности без защиты владения, иными словами, где всякое вторжение в область отношения к вещи пришлось бы отражать доказыванием собственности" . Между тем именно современный российский правопорядок и практически, и законодательно заставляет всякое вторжение в отношения к вещи защищать исключительно доказыванием права собственности или иного права на вещь. Это удручающее, действительно немыслимое положение должно вызывать у тех цивилистов, которым небезразлично дело, которым они заняты, глубокое чувство сожаления и горячее стремление цивилизовать наше частное право, прежде всего установлением защиты от самоуправства, вместо того, чтобы создавать этому немыслимому положению всякие теоретические оправдания в виде весьма жалкого (нужно честно признать) "права владения".

Иеринг Р. ф. Об основании защиты владения. С. 39.

Надо полагать, что по мере того, как самоуправство станет расцениваться в качестве нетерпимого нарушения (а иначе быть не может), отпадет и нужда в обосновании защиты владения правом, а вместе с ней и концепция права владения.

Насколько можно судить, сама идея владения как вещного права позаимствована (даже если не все отечественные авторы о том ведают) из некоторых германских конструкций, которые определяли титульное добросовестное владение как "сходное с правом собственности" "вещное право", "правда, только относительное"; оно же - публицианское право . Вспомним, что публицианское право возникало у добросовестного титульного владельца на основании договора (отсюда наличие титула) с лицом, которое не имело права на отчуждение вещи, но при этом приобретатель действовал добросовестно (с тем пониманием доброй совести, которое имелось в виду классическим правом). В этом случае приобретатель получал защиту от собственника, но был связан договором с тем лицом, от которого получил вещь (потому это относительное право). Как хорошо известно, сама формула Публицианова иска (actio Publiciana) была основана на фикции истекшей приобретательной давности. Понятно, что, поскольку публицианское право может быть сопоставлено с правом российским, оно, конечно, отсылает к фигуре владельца для давности, т.е. незаконного и добросовестного. Однако отличия между двумя этими конструкциями, в частности невозможность владельцу для давности эффективно распорядиться судьбой вещи, заставляют все же признать, что владение для давности субъективным правом не является.

См., например: Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Ч. 2: Вещное право. С. 69. Аналогичные высказывания можно найти и у других германских цивилистов. Выше уже говорилось о влиянии на пандектистику средневековой формы gewere, сейзины - некоего права, имеющего разное содержание, но внешне выступающего как владение.

В то же время нет никаких оснований каким угодно образом соотнести публицианское право с титульным законным владением в праве российском, так как ГК РФ исходит только из того, что законное владение возникло по воле собственника, отсылает, относит себя к воле собственника, т.е. именно в отношениях с собственником оно и относительно. А это значит, что оно никак не может быть вещным.

Насколько известно, те цивилисты, которые выводят вещный характер владения из ст. 305 ГК, упоминающей защиту от собственника наряду с защитой от третьих лиц, не обсуждали, как будет разворачиваться эта вещная защита применительно к тому или иному титулу. Обычно речь идет об аренде, а иные титулы подразумеваются по аналогии.

Думаю, что имеет смысл снова обратиться к этой практической стороне критикуемого нами суждения.

Легко заметить, что титулы владения охватывают самые разные позиции. Кроме обычно упоминаемой аренды можно указать и хранение, перевозку, подряд, доверительное управление, комиссию, поручение и др. Для всех этих случаев возможна ситуация нарушения владения (не права, конечно) как третьими лицами, так и собственником.

Защита от нарушения владения третьими лицами, очевидно, не требует права на стороне потерпевшего. Достаточно общей посылки о том, что вещь не может быть отобрана посредством насилия, угроз, обмана, кражи (именно эти действия являются нарушением владения). Защита против таких посягательств дается независимо от права на вещь на стороне потерпевшего. Не нужно доказывать, что иной подход, требующий от потерпевшего доказывания права на вещь, ставшую объектом посягательства, ведет к крушению всякого правопорядка не только в сфере гражданского оборота и частных прав, но и в сфере публичного права. Кстати, публичное право устанавливает ответственность за хищение и насилие с корыстными целями независимо от прав потерпевшего на объект посягательства. Едва ли кто-то возьмет на себя риск утверждать, что частное право в сфере владения не должно защищать то, что защищает право публичное.

Дополнительным аргументом в пользу того, что частное право, как и публичное, защищает владение независимо от права на вещь, может служить норма п. 2 ст. 234 ГК. Эта норма прямо говорит о защите владельца для давности, т.е. добросовестного незаконного владельца, от посягательств на вещь третьих лиц.

Есть основания для распространения действия этой нормы на все случаи защиты лица от внешнего насилия за неимением специальной защиты от самоуправства, как об этом уже говорилось.

Выводы из содержания ст. 305 ГК в пользу возникновения "вещного права владения" делаются его сторонниками не столько из того, что любое владение подлежит защите от третьих лиц, сколько именно из того, что титульное владение защищается от собственника по правилам гл. 20 ГК, т.е. можно предположить, по правилам о защите вещных прав. Это предположение при ближайшем рассмотрении оказывается, однако, лишенным достаточных оснований.

Предположим, возвращаясь к нашему примеру, что вещь отобрана собственником у хранителя. Очевидно, что титульный владелец не может в этом случае выступить как потерпевший, так как он не понес от этих действий никакого ущерба. Спор может затрагивать лишь право на оплату хранения, убытки от нарушения договора, но этот спор, конечно, не является спором о вещи и находится полностью в рамках обязательственных отношений с поклажедателем. У суда не будет никакого основания вернуть вещь хранителю, как только выяснится наличие между сторонами именно отношений хранения.

Если имущество отобрано собственником у комиссионера или поверенного, то наступают те же последствия. Никакие ссылки владельца на норму ст. 305 ГК и здесь не приведут в действие механизм виндикации просто потому, что у титульного владельца нет интереса в вещи и потому отсутствует объект защиты, нет права на иск.

Совсем иная ситуация при нарушении собственником владения арендатора (именно она обычно и моделируется сторонниками концепции вещного права титульного владельца). Арендатор, конечно, может требовать выдачи вещи.

На мой взгляд, ориентиром, по которому в одних случаях будет даваться защита владения от собственника, а в других не будет, может послужить правило ст. 398 ГК: в тех случаях, когда вещь передается в пользование, она может быть истребована у собственника. Следовательно, если у титульного владельца нет интереса в вещи, он не сможет прибегнуть к защите по ст. 305 ГК. Но для того, чтобы выяснить, имеется ли такой интерес, нужно, конечно, положить в основу спора конкретные взаимоотношения сторон, а они являются обязательственными. Таким образом, и защита превращается из вещной в обязательственную, что само по себе является совершенно правильным, так как позволяет титульному владельцу наряду с требованием о защите владения выдвигать также требования о взыскании убытков, что в случаях подряда, комиссии, доверительного управления, перевозки и других договоров, отличных от аренды, гораздо в большей степени отвечает интересам истца. Вещь для него, как правило, - лишь средство получения денежного дохода.

Защита вещного права, дающего владение (хозяйственного ведения, оперативного управления и др.), от собственника не вызывает сомнения, поскольку именно в этом состоит ограничение права собственности. Но такая защита, как уже говорилось выше, не создает у владельца еще одного дополнительного вещного права - права владения, тем более что такое право полностью было бы поглощено "основным" правом и не давало бы ничего такого, чего бы не было в этом "основном" праве.

Мы можем теперь сказать, что защита титульного владельца против собственника во всяком случае лишена универсальности и автоматизма. Не во всех случаях имеется интерес, дающий право на защиту владения, а для проверки этого интереса, для выяснения того, нарушено ли право истца, каждый раз приходится прибегать к выяснению личных отношений сторон. Спор, таким образом, всегда имеет черты не вещного, а обязательственного спора. Это позволяет прийти к выводу, что титульный владелец, основывающий свой титул на договоре с собственником, никакого вещного права владения не получает.

Как уже говорилось, основным классическим признаком владения как правового института в любом случае является владельческая (посессорная) защита, в рамках которой иногда выделяют и защиту владения, осуществляемого по приобретательной давности (usucapio), в которой владение явственно выступает в противопоставлении собственности и собственнику.

Возрождение в нашем законодательстве приобретательной давности (ст. 234 ГК) заставляет, следовательно, обсудить вопрос о том, не возникло ли здесь право владения, ведь имеется и исковая защита. В отличие от общей владельческой защиты в основе защиты владения для давности лежит не только сам факт владения, а также наличие совокупности условий, характеризующих владение само по себе, а не отношения владельца с нарушителем, как это было в рамках интердиктной защиты: владение должно быть добросовестным и открытым.

Главное, однако, не в этом. Владение для приобретательной давности не защищается ни от собственника, ни от титульного владельца. Следовательно, такое владение не может быть противопоставлено этим правам, как другое право, а в сопоставлении с ними опять выступает как факт. Если полагать, что право на иск само по себе позволяет считать отношения из ст. 234 ГК правом, то это право в любом случае не имеет таких черт, которые позволяют считать его абсолютным (поскольку оно не защищается от любого лица) и вещным (поскольку оно не передается вместе с вещью).

Между тем обычно говорят, что если владение - право, то это право может быть только вещным.

Вполне уместно напоминание высказывания Д.И. Мейера о приобретательной давности: "...пока давность не привела к этому праву, нет никакого имущественного права" .

Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997. С. 76.

Л. Эннекцерус, обосновывая существование права владения в германском праве (повторю, что эта позиция разделяется далеко не всеми германскими цивилистами), кроме владельческой защиты ссылался также на наследование владения без физического вступления во владение.

Современное российское наследственное право не позволяет обнаружить аналогичного института. Хотя в ст. 1112 ГК и указаны в составе наследства вещи, но имеются в виду вещи, принадлежащие наследодателю. Традиционным для российского права является понимание наследственного имущества как совокупности прав и обязанностей, а не материальных объектов. При таком понимании вещи, не принадлежавшие наследодателю, должны быть специально указаны. Без такого указания они в состав наследственной массы войти не могут.

Предположим, что наследник стал собственником, не вступая во владение. Это вполне возможно. При этом у третьего лица оказалась вещь, которая ранее имелась во владении наследодателя без какого-либо права на нее, т.е. в незаконном владении. Очевидно, что наследник не сможет истребовать эту вещь у третьего лица ни виндикационным иском, так как не является собственником вещи и она не указана в свидетельстве о праве на наследство, ни иском по ст. 234 ГК, так как защита по этому основанию дается в силу нарушения владения, а наследник не владел вещью и, стало быть, его владение не могло быть нарушено. Но других средств защиты владения ГК РФ не предоставляет. Следовательно, фактическое (незаконное) владение не входит в состав наследственного имущества подобно праву. Наследнику непременно нужно фактически завладеть вещью, чтобы считаться ее владельцем. Но это характеризует как раз не право, а фактическую позицию.

Несколько более сложным (хотя и менее вероятным) представляется случай нарушения незаконного владения наследодателя. Может ли наследник заявить требование по ст. 234 ГК, ссылаясь на то, что нарушение имело место в отношении его правопредшественника? Здесь, видимо, можно было бы говорить о наследовании права на иск. Но право на иск само по себе не может входить в состав имущества. Имуществом являются материальные, а не процессуальные права. Владение для давности признаками материального права не обладает.

На мой взгляд, можно было бы обсуждать правопреемство в уже возбужденном наследодателем деле по иску о защите владения, если полагать, что в состав наследственного имущества входят также и имеющиеся иски .

Отдельный интерес, замыкающийся на проблематике наследственного права, представляет казус завладения наследником вещью, бывшей в незаконном владении наследодателя, с точки зрения фактического принятия наследства. Имеется в виду, видимо, достаточно редкая ситуация, когда никакого иного имущества в фактическое владение наследника не поступило. В этом случае, на мой взгляд, наследство может считаться принятым, если наследник полагал, что вещь принадлежала наследодателю на праве собственности. Если же он не мог не знать, что права на вещь у наследодателя не было, то у владельца никакой позиции, даже позиции владельца для давности, не возникает, если он в конечном счете не приобрел права на наследство. Если же право на наследство по иным основаниям все же возникло, то позиция владения для давности возникает как дополнительный эффект универсального правопреемства.

Конечно, здесь мы вновь обнаруживаем, что поступление во владение наследника вещи, заведомо для него бывшей у наследодателя в незаконном владении (не принадлежавшей ему), если в конечном счете наследник так и не приобрел права наследства, создает ситуацию незаконного владения без всякой защиты и без перспективы возврата вещи в оборот. Остается констатировать, что и в части третьей ГК РФ незаконное владение все так же находится на периферии внимания законодателя и чаще всего вовсе оказывается вне поля его зрения. Никак не урегулирован и вопрос о способах раздела вещи, находящейся в незаконном владении наследодателя, между несколькими наследниками. Видимо, наиболее приемлемым было бы установление какого-либо соглашения наследников о способе владения этой вещью, исходя из равного (пропорционального доле в праве наследства) права на приобретение для давности и равных (пропорциональных) обязанностей по содержанию вещи.

Наконец, последний аргумент, приведенный Л. Эннекцерусом в обоснование наличия у владения свойств права, состоит в том, что владение может быть передано посредством уступки соответствующего притязания, т.е., видимо, виндикационного или обязательственного требования о выдаче вещи (§ 931 ГГУ). Применительно к российскому праву речь может вестись соответственно о цессии права на виндикацию (ст. 301 ГК) или о выдаче вещи в силу обязательства (ст. 398 ГК). Очевидно, что цессия права на виндикацию недопустима в силу ограничительного характера ст. 382 ГК, прямо исключающей вещные права из сферы цессии. Обязательственное требование (ст. 398 ГК) по определению всегда основано не на вещном праве, а на праве, вытекающем из обязательства. Тем самым фактическое (незаконное) владение заведомо не может защищаться иском по ст. 398 ГК.

Невозможна и цессия права на защиту владения в силу ст. 234 ГК, в том числе и в рамках возбужденного дела, поскольку нет права (требования), которое могло бы быть предметом уступки в силу ст. 382 ГК. (Сомнения могут быть только в части универсального правопреемства, как об этом уже говорилось.)

Видно, что ГК РФ не предусматривает ни одного из тех известных ГГУ фактов, совокупность которых, по мнению некоторых германских цивилистов, позволяет обнаружить у владения свойства права.

Стало быть, система современного российского законодательства не позволяет обнаружить право владения. Следовательно, такое словоупотребление не может считаться сколько-нибудь корректным и, во всяком случае, должно включать возможность указания на то, стороной какого действительного права является в данном случае владение.

Владение, взятое само по себе, в совокупности его известных фактических признаков, не влечет в российском праве никаких юридических последствий частноправового характера, пока не дается оценка отношениям владельца и собственника. Но эта оценка немедленно выводит нас из области владения в то или иное право, стороной которого выступает владение, и в дальнейшем речь идет уже об этом праве. Иными словами, владение скрывает право (или неправо), но само правом не является.

Ю.К. Толстой выражает сожаление о том, что наше законодательство не определяет, "кого можно считать владельцем вещи", и не использует известное римскому праву разграничение владения и держания и не присоединяется к закрепленному германским правом "институту двойного владения с выделением фигуры владеющего слуги" .

Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. СПб., 1996. Ч. 1. С. 297. О понятиях непосредственного и посредственного владельца по ГГУ см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 233 - 234. Беглая оценка проблеме дана Е. Скрипилевым в его выступлении в защиту работ Д. Дождева. См.: Скрипилев Е.А. Недопустимый тон (по поводу двух рецензий в журнале "Зерцало") // Журнал российского права. 1998. N 6. С. 171.

На мой взгляд, для целей защиты владения в современной России, во всяком случае, на первом этапе, возможно ограничиться простейшим пониманием владения, исключив из него опосредованное владение и владение слуги. Нельзя ведь игнорировать тот факт, что фигура владельца как объект защиты без права на вещь с громадным трудом воспринимается отечественными юристами, и усложнять эту конструкцию представляется слишком рискованным для судьбы самой владельческой защиты.

Результатом упрощения конструкции владения стало возникновение ряда практических проблем, среди которых такие, например, как невозможность заказчику передать право на объект строительства, пока объект занимает подрядчик (этот вопрос будет подробнее рассмотрен ниже), или выведение из сферы договора хранения такого предмета, как недвижимость, поскольку, как полагают, недвижимость нельзя "передать" хранителю .

Подробнее см.: Суворова С. Договор хранения // Российская юстиция. 1998. N 6. С. 13. М.Ф. Казанцев высказывается более осторожно. Хотя, как он указывает, "для договора хранения характерно, что хранение вещи осуществляется хранителем, по общему правилу в помещении или ином месте, находящемся в сфере деятельности (контроля) хранителя, который фактически владеет вещью", возможно и хранение недвижимости, например в ситуации секвестра (ст. 926 ГК) (Казанцев М.Ф. Хранение // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 481 - 482).

Укажем также на возникшую сразу после введения в ГК РФ института удержания вещи кредитором дискуссию о природе владения удерживаемой вещью, осуществляемого кредитором.

А.А. Рубанов считает, что, "по существу, п. 1 ст. 359 ГК юридически санкционирует незаконное владение вещью" .

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (том 1) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание, переработанное и дополненное)._

Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1: Научн.-практ. коммент. / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 565.

Оспаривая это суждение, М. Брагинский и В. Витрянский замечают, что никак нельзя "признавать незаконным владение вещью, если право кредитора ее удерживать прямо предусмотрено Кодексом" .

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное)._

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. М., 1999. С. 446.

Проблема, однако, не может быть решена так просто, ведь и владение для давности предусмотрено законом - ст. 234 ГК, но не перестает от этого быть незаконным владением. Возможно, источник такого подхода, согласно которому законность права определяется указанием его в законе, коренится в представлениях о даровании прав законодателем, государством, но такие взгляды с большим трудом могут найти основания в частном праве: здесь права все же являются продуктом воли частного лица. Если же считать законным владение потому лишь, что оно разрешено законом, то тогда придется вывести владение из системы частного права и переместить его в право публичное. Поэтому следует, конечно, исходить из того, что законными (титульными) владельцами считаются "временные владельцы имущества, обладающие им в силу договора с собственником" . Это - совершенно естественное следствие такого качества собственности, которое делает ее высшим, исключительным правом на вещь: в силу этого никто не может получить вещь помимо и вопреки воле собственника; не может обеспечить это и государство (публичная власть).

Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М., 1991. С. 225; Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1993. Т. 1. С. 311. В другом месте было показано, что имеются случаи возникновения законного владения не по воле собственника, например владение наследственным имуществом до приобретения наследства (сюда же следует отнести владение секвестрария; аналогично секвестру владение, осуществляемое лицом, которому имущество передано на хранение судебным приставом-исполнителем в процессе исполнительного производства). Но эти исключения скорее подтверждают правило, ведь здесь собственник заведомо для владельца отсутствует либо, что то же самое, его воля не способна оказать влияния на владение, а само владение осуществляется для будущего собственника.

Такое определение основано на том, что любое владение, полученное иначе, чем по воле собственника, не может дать обладателю частного права на вещь (вспомним, что в римском праве завладение вещью помимо воли собственника рассматривалось как кража, furtum). Но в таком случае возникает сфера отношений, в которой владение осуществляется без воли собственника и потому должно считаться незаконным. Прежде всего это, конечно, владение для давности (ст. 234 ГК). К нему примыкают владение, осуществляемое вещами, от которых собственник отказался, владение найденной вещью, безнадзорным скотом, кладом, бесхозяйными вещами. Общим для случаев, указанных в п. 2 ст. 225 ГК, является то, что в отличие от законного (титульного) владения здесь владение везде получено не по воле собственника. Соответственно эти виды владения не могут считаться законным (титульным) владением и потому не защищены от виндикационного иска собственника (законного владельца).

Сложнее решается вопрос с защитой от посягательств третьих лиц. Если бы ГК РФ предусматривал владельческую защиту, то, без сомнения, такое владение защищалось бы именно этими средствами , да и вся острота проблемы разграничения законного и незаконного владения была бы в значительной мере снята при наличии обычной владельческой защиты.

Здесь весьма затруднена аналогия, ведь трудно квалифицировать ситуацию как пробел. Но если судебная практика все же будет искать пути защиты такого владения, то допустимо в крайнем случае использование механизма ст. 234 ГК, как об этом говорилось в предыдущей главе.

Теперь, надо полагать, понятно, что проблема удержания не может быть решена вне контекста квалификации владения как такового.

Если кредитор удерживает вещь вопреки воле собственника (должника) и без всякой его санкции, мы лишены права считать такое владение законным в том смысле, как его определяет, например, Е.А. Суханов, несмотря на то что удержание законом разрешено. Действительно, когда вещь выбывает из владения (держания) кредитора, в том числе и попадает к третьим лицам, он не имеет виндикационного иска об истребовании вещи для продолжения удержания или реализации своего права удержания: "...субъект права удержания, в отличие от залогодержателя при закладе, не наделен правом истребовать предмет удержания у третьих лиц" . Но ведь законный владелец всегда имеет виндикационный иск, в том числе и против собственника вещи, действующего самоуправно (ст. 305 ГК). Значит, по этому главному признаку субъект удержания не может быть отнесен к числу законных владельцев.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное)._

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. С. 449.

Остается, правда, аргумент, приводящий, как может показаться на первый взгляд, к противоположному выводу: собственник вправе истребовать имущество из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК), но нет сомнений, что такой иск против кредитора, удерживающего вещь неисправного должника, никак не может быть удовлетворен. Означает ли это, что держание вещи кредитора не является незаконным владением? Надо полагать, нет. Суть вопроса в том, что здесь виндикационный иск вообще не имеет места. Можно вспомнить, что именно такой пример (с прекращенным договором аренды и иском об истребовании арендованного имущества) приводил Д.М. Генкин, чтобы показать, как личный иск вытесняет вещный . Действительно, если между сторонами существовали обязательственные (личные) отношения, то и после утраты кредитором права владеть чужой вещью тип этих отношений не меняется и все требования сторон сохраняют обязательственный, относительный характер. Поэтому вещный иск здесь исключается. Вследствие этого все попытки должника (собственника) истребовать вещь по основаниям ст. 301 ГК будут тщетными, пока не будут удовлетворены претензии кредитора и пока, стало быть, не будет исчерпана личная (относительная) связь сторон.

Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 197.

Значит, и основание защиты детентора от притязаний на вещь - не в вещном, а в личном, относительном праве.

Едва ли есть основания говорить и о наличии "специфически "вещного" признака" -возможности кредитора удерживать вещь и в том случае, если она становится объектом прав третьего лица, но уже после передачи кредитору, понимая его как право следования . Ведь, пока вещь удерживается кредитором, третьи лица, не получив владения от должника, не могут стать собственниками (ст. 223 ГК) <2>, а приобретают лишь права требования, предметом которых является вещь. Поэтому можно говорить о преимуществе относительных прав детентора перед обязательственными правами третьих лиц. Кстати, если выяснится, что третье лицо приобрело вещное (а также, надо полагать, и обязательственное) право на вещь до передачи ее кредитору, последний не приобретает никакой защиты против этого лица, а такая слабость никак не свойственна законному владению и характеризует скорее обязательственное (личное) право с его старшинством требований.

Сарбаш С.В. Некоторые аспекты применения права удержания // Вестник ВАС РФ. 1997. N 11. С. 93, 98.

<2> Для преодоления этого препятствия, состоящего в необходимости совершения традиции для возникновения собственности у приобретателя, казалось бы, можно употребить известный прием: переносить собственность до передачи вещи, когда прежний собственник по соглашению продолжает держать вещь у себя (constitutum possessorium). Но для этого нужно расширить понятие владения, понимая под ним не только физическое обладание вещью, власть над материальной субстанцией вещи, но и такую связь с иными лицами, несамостоятельно владеющими (держащими вещь), которая позволяет давать им указания по поводу держания. Об этом, кстати, пишет и С.В. Сарбаш, ограничиваясь, однако, ссылкой на владение через товарораспорядительные документы (коносамент, накладная, складская расписка) (см.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 99).

До такого изменения и до тех пор, пока владение в нашем праве отождествляется с непосредственным господством, исключая всякое опосредование (держание и т.п.), приходится признать невозможным соглашение об изменении момента переноса собственности, если собственник в момент такого соглашения не имеет непосредственного владения (этот вопрос подробнее рассматривается применительно к проблемам традиции).

По изложенным причинам трудно согласиться и с Е.А. Сухановым, который относит удержание к числу вещных прав, обеспечивающих исполнение обязательства наряду с залогом . Ведь здесь отсутствуют едва ли не все юридические признаки вещных прав и прежде всего право следования <2>. У субъекта этого права, как уже было сказано, при потере владения нет иска для его защиты ни против третьих лиц, ни против собственника. А ведь все другие вещные права имеют исковую защиту.

Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. М., 1998. Т. I. С. 596.

<2> См.: Там же. С. 590.

Разграничение всех владельческих позиций на законное и незаконное владение, само по себе непосредственно вытекающее из норм ст. ст. 301 и 305 ГК РФ, является довольно простым разделением. Это подразделение позволяет, с одной стороны, описать распорядительные возможности владельца: для незаконного - это предусмотренные законом действия; для законного

- предусмотренные соглашением с собственником (а в тех исключительных случаях, когда законное владение возникает без договора, поведение законного владельца достаточно определенно описывается соответствующими нормами (об управлении наследственным имуществом и т.д.)). С другой стороны, мы можем уверенно определиться с формами и условиями защиты законного и незаконного владения.

В то же время нельзя не заметить, что такая классификация не учитывает иных отношений владельца к вещи. В частности, в составе законного владения не проведена грань между теми владельцами, которые имеют право на использование вещи, и теми, кому это запрещено. Не позволяет эта классификация и увязать условия одновременного участия в виндикации вещи от третьего лица собственника и законного владельца (не всегда понятно, когда такое участие создает конкуренцию двух лиц, а когда допускается соучастие).

Как уже говорилось, выступая внешне как физическое господство над вещью, владение может скрывать то или иное отношение владельца к собственнику. Именно выявление этого отношения и позволяет выделить различные виды владения. Снова повторю, что юридическое отношение владельца к собственнику, выступая, конечно, как право или обязанность, не превращает, однако, владение в право. Владение остается явлением фактическим, материальным и по своей природе правом быть не может. Точно так же отсутствие прав или обязанностей по отношению к собственнику не означает, что владение не имеет юридического значения и безразлично для права.

Законное владение, как уже говорилось, означает наличие частноправового отношения владельца с собственником по поводу вещи. Законное владение производно от права собственности и подчинено ему. Оно так или иначе ограничено сроком, установленным собственником (вещные права юридического лица на имущество, полученное от собственника, ограничены сроком существования юридического лица, которое зависит в конечном счете от воли собственника). В тех исключительных случаях, когда законное владение не определяется волей собственника, оно определено по срокам и порядку осуществления законом. Делается это потому, что собственника еще нет (либо его воля отсутствует по иным причинам), поэтому это владение ведется все же для собственника, но никак не против его.

Незаконное владение отлично от законного владения во всех отношениях. Это понятие не имеет прямых аналогов в истории права и является в значительной части продуктом отечественного права.

В современном ГК РФ незаконное владение характеризует владение ответчика по виндикационному иску (ст. ст. 301 , 302 ГК), а также иных владельцев, получивших владение не по воле собственника. Незаконное владение, как, впрочем, и законное, предполагает существование собственника.

Наиболее распространенным случаем возникновения незаконного владения является получение вещи по недействительной сделке. Поскольку недействительность сделки означает отсутствие юридического основания передачи вещи, получатель оказывается незаконным владельцем (приобретателем) вещи.

Незаконным владельцем является, конечно, и вор или иной похититель вещи, но в гражданском обороте подобные владельцы сколько-нибудь заметной роли не играют, хотя для правильной квалификации владения понимать статус лица, похитившего вещь, необходимо.

Незаконное владение ведется не по воле собственника и тем самым противопоставляется праву собственности. Именно по этому признаку и различается законное и незаконное владение: если законное владение осуществляется по воле собственника или для будущего собственника, то незаконное владение ведется против воли собственника.

Незаконное владение противопоставлено собственнику, отрицает его право. Незаконное владение не ограничено сроком. В то же время незаконный владелец не является субъектом ответственности и лицом, обязанным чем-либо собственнику, в том числе у незаконного владельца нет обязанности вернуть вещь собственнику. Отсутствие у незаконного владельца обязанностей перед собственником - частное проявление того обстоятельства, что право собственности не является относительным и не дает собственнику прав к иным лицам, если собственник не установил с ними обязательственных отношений (подобно тому, как он установил отношения с законными владельцами, передав им вещь).

Фактически вещь, находящаяся в незаконном владении, не может легально вернуться в оборот, хотя она и не является изъятой из оборота.

Законное и незаконное владение - это два разных типа частных отношений владельца с собственником. Но в том случае, когда вовсе нет собственника, владение не может считаться незаконным; это определение лишается юридического значения, которое дано незаконному владению в ГК РФ (ст. ст. 301 , 302). Так, самовольный застройщик является, конечно, фактическим владельцем, но не является владельцем незаконным, так как у самовольной постройки не может быть собственника (и потому она не может быть предметом виндикации), а следовательно, не имеет смысла и любое обозначение, предназначенное для описания гражданско-правовых отношений собственника и владельца.

Если отношения владельца и собственника не являются частными, то такое владение также выступает только как фактическое владение, лишенное гражданско-правовых качеств. Например, таможенный орган, судебный пристав, следователь, изъяв у собственника те или иные вещи в силу своей административной компетенции, не становятся ни законными, ни незаконными их владельцами. Спора о праве с публичным органом, изъявшим вещь при осуществлении своей компетенции, быть не может. Само по себе такое изъятие не означает оспаривания права собственности должника (или иного лица); напротив, оно производится именно потому, что право собственности на объект взыскания предполагается.

Невозможность частного спора о праве с административным органом, изъявшим вещь, не позволяет квалифицировать позицию такого владельца в понятиях имущественных взаимоотношений с собственником.

Однако, если владение вещами продолжается после отпадения основания для изъятия (скажем, уголовное дело, в рамках которого были изъяты вещи как вещественные доказательства, прекращено), владение становится незаконным. Не возвращая имущество, административный орган тем самым противопоставляет себя собственнику в частноправовой сфере, отрицает его право, так как оснований удерживать имущество в силу норм публичного права больше не имеется.

В этом случае собственник получает право на истребование вещи по правилам ст. 301 ГК. Ответчик не может являться приобретателем, так как получил вещь не по сделке и потому лишен защиты по ст. 302 ГК .

Подробнее защита владения от действий административных органов излагается в отдельной главе.

Градация незаконного владения на добросовестное и недобросовестное оказывается недостаточной и в других отношениях.

В этом плане интересно, кроме сопоставления с германским правом, различающим прямое и опосредованное владение, сравнение российского права также с английским правом, которое оперирует понятием "владельческий титул", совсем не совпадающим с нашим пониманием титула как договорного основания. В английском праве владельческий титул дает любое получение владения и не только по договору, но и в результате противоправных действий. Но владельческие титулы относительны, действует правило: владелец уступает более сильному титулу. В качестве примера приводится такое дело, которое является ведущим современным прецедентом получения владельческого титула в результате находки.

Мистер Паркер, находясь в качестве пассажира в здании аэропорта Хитроу, управляемого компанией British Airways, нашел золотой браслет на полу в зале. Он отдал браслет служащему компании, сказав, что хочет, чтобы браслет был ему возвращен, если не будет найден собственник. Однако компания продала браслет за 850 фунтов.

Паркер возбудил судебный спор, требуя вернуть ему 850 фунтов и проценты. В обоснование иска Паркер указал, что имеет владельческий титул, который имеет приоритет перед титулом компании. Ответчик ссылался на то, что, управляя аэропортом, доступ публики в который ограничен, он должен тем самым признаваться владельцем зданий и находящихся в нем вещей. Этот аргумент был отвергнут судом на том основании, что British Airways явным для всех образом не проявлял своего намерения осуществлять контроль над всеми помещениями и зданиями и всеми вещами, которые могут быть в них найдены . Решение было вынесено в пользу Паркера.

В этом аргументе затронут постоянно сопровождающий владение мотив явности, видимости владения, вытекающий из его материальной сущности. Сравнение этого, конечно, частного вывода с правилом п. 1 ст. 227 ГК позволяет отметить, что российское право вводит презумпцию контроля за всеми потерянными вещами владельца транспорта или помещения. Эта презумпция, видимо, может оспариваться лишь постольку, поскольку в действительности владелец помещения или транспорта не осуществлял в момент находки контроль за этим имуществом (транспорт не имел персонала, помещение заброшено и т.п.).

Обсуждая этот казус (Parker v. British Airways Board), Г. Беттерсби квалифицирует Паркера как совершенно добросовестного (honest) владельца находки. Автор, однако, задается вопросом: а как изменится решение, если владелец будет недобросовестным (dishonest)?

И здесь именно формулируются те правила, которые характеризуют основы владельческой защиты в английском праве.

Автор пишет, что, даже если владелец находки является правонарушителем, он тем не менее имеет владельческий титул, и этот титул, как бы слаб он ни был, является все же титулом, чтобы избежать ситуации вещи, доступной всем, что фактически означает, что физически слабейший должен уступить .

<1 > Battersby G. Acquiring Title by Theft // The Modern Law Review. 2002. July. P. 603.

Здесь выявляется почва защиты незаконного, в том числе основанного на противоправном поведении, владения. Этой почвой является прежде всего недопущение насилия (самоуправства). В этом отношении защита незаконного владения в российском праве, к сожалению, весьма неразвитая и очень часто не понимаемая юристами, имеет то же основание, что и защита владения в праве германском (где она представляет собой вполне работающий механизм) и в праве английском, как, впрочем, и в праве других цивилизованных стран.

Анализ дела Паркера показывает, однако, что кроме собственно защиты владельческий титул (понимаемый английским правом как относительный, отсюда и такое его описание (применительно к вору или иному правонарушителю) как слабейшего либо некоторого (some)) дает также возможность позитивного регулирования. Имеется в виду, что кроме защиты от внешнего посягательства, обеспечиваемой тезисом, что любое владение дает признаваемую правом позицию , возникает и возможность регулирования имущественных споров, в которых ни одна из сторон не может сослаться на свое право на вещь. Тем не менее эти споры получают разрешения.

Сама конструкция относительной защиты владения имеет основания и в классическом праве: "В отношении третьих лиц порочное владение обычно дает преимущество" (Дигесты. 41.2.53).

Г. Беттерсби, продолжая анализ казуса, отмечает, что владелец находки имеет обязанности "очень ограниченные": заботиться о вещи, в том числе принимать меры от незаконных посягательств на нее . Имеется также обязанность добросовестного владельца принимать меры к установлению действительного собственника.

Сопоставляя эти "обязанности" с позицией владельца находки по ГК РФ, которая также должна быть определена как незаконное владение, мы можем заметить, что ГК РФ не упоминает права незаконных владельцев, указанных в ст. ст. 225 - 231, на защиту владения. Вполне понятно, что они не могут защищаться по ст. 305 ГК, так как, во-первых, не являются законными владельцами, а во-вторых, не имеют никакой защиты против собственника. Здесь, по-видимому, применима лишь защита по ст. 234 ГК. Однако открыт вопрос, являются ли попустительство владельца находки посторонним нарушителям его владения, отказ его от защиты владения той грубой неосторожностью, за которую он несет ответственность по п. 4 ст. 227 ГК. На мой взгляд, такая ответственность не исключена.

В целом автор характеризует позицию владельца находки как фиктивное зависимое держание до востребования. Однако, хотя исправное выполнение этих обязанностей и гарантирует защиту владельца находки от требований, вытекающих из неправомерного использования имущества либо обращения его в свою собственность, эта добросовестность ничего не дает владельцу в его отношениях с собственником: тот в любом случае побеждает в споре о самой вещи. Поэтому автор называет обязанности владельца находки "беззубыми" <2>.

Буквально - bailment. Под такое определение подпадают (при наличии договора) также хранение, ссуда, аренда, залог, подряд, поручение.

<2> Battersby G. Op. cit. P. 604.

В то же время в отношениях с иными владельцами действует правило сопоставления владельческого титула, и если это сопоставление дает преимущество, то вещь присуждается обладателю более сильного титула. В отсутствие действительного собственника и при том, что ни один из владельцев не может сослаться на какое-либо право на вещь, приоритет имеет тот, кто завладел раньше, перед теми, чей титул является производным от его титула. Приоритет может получить только тот, чьи длящиеся права возникли прежде, чем права данного владельца <2>.

Права владения, как и владельческий титул, о которых пишет Г. Беттерсби, в понятийном аппарате российского права должны интерпретироваться в качестве владельческой позиции, не опирающейся на субъективное право.

<2> Battersby G. Op. cit. P. 609.

Как результат этих норм, выработанных современным английским правом, доктрина ex turpi causa non oritur actio уступила признанию возможности владельческой защиты правонарушителя, в том числе против полиции <2>.

Из противозаконного (бесчестного, позорящего) основания не может возникать иска.

<2> Battersby G. Op. cit. P. 607 и сл. В главе, посвященной защите владения от изъятия вещи административным порядком, этот аспект статьи Беттерсби освещается подробнее.

Сопоставление понятийного аппарата, описывающего владение в российском праве с теми нормами права английского, которые приведены выше, позволяет заметить, что понимание владения в российском праве нуждается в углублении. Нужно подумать над тем, как обозначить позиции владельцев, спорящих о вещи или о ее использовании, если ни один из них не может доказать свое право . До сих пор российское право не имеет инструментов для регулирования спора двух владельцев, выступающих именно как фактические владельцы.

На самом деле право на вещь может быть у стороны или у обеих сторон в споре. Но заставлять их каждый раз преодолевать трудности с доказыванием - это совершенно ненужная дань несовершенствам системы права, выплачиваемая за счет тех издержек, которые ложатся на гражданский оборот и за которые, следовательно, должно расплачиваться все общество.

Нужно также подумать над обозначением позиции владельца противоправного, противозаконного (это отнюдь не тождественно незаконности и недобросовестности ни вместе, ни по отдельности), т.е. получившего владение в результате виновного нарушения публичного закона, и либо приравнять эту позицию к позиции незаконного владельца, либо установить норму о приоритетах владения.

Приоритеты владения должны также квалифицироваться по признаку производности владения.

Из квалификации противозаконного владения вытекает и иное следствие - эффект распорядительных сделок, совершенных владельцем незаконным и владельцем противозаконным. На мой взгляд, этот эффект все же должен быть различным. Мне кажется, что противоправный владелец (вор, мошенник, грабитель) не сможет создать права собственности приобретателю, кроме, конечно, приобретательной давности в порядке ст. 234 ГК.

Поскольку отечественное право сводится только к фактической (физической) власти над вещью, следует признать возможным владение, осуществляемое недееспособными, от которых не требуется наличия animus possidendi. Это не вызывает сомнений в тех случаях, когда дети или душевнобольные пользуются собственными вещами. Но применительно к незаконному владению признать недееспособных владельцами - значит допустить их пассивную легитимацию по виндикационному иску, что может вызвать сомнения.

На самом деле в большинстве случаев владение недееспособных представляется сомнительным не столько в силу отсутствия у них физической способности владеть, сколько в силу того факта, что они находятся под надзором других лиц, в их фактической власти. Вот эта власть и создает презумпцию владения в лице родителей, опекунов, воспитательных и медицинских учреждений, куда более основательную, чем презумпция владения всеми вещами, находящимися в аэропорту, как это пытался обосновать ответчик - компания British Airways в деле о находке браслета в аэропорту Хитроу. Ведь компания не осуществляет необходимой власти над пассажирами, тогда как недееспособные обычно поставлены с опекунами в иные отношения, предполагающие достаточно полный и постоянный контроль над их поведением, включая и действия с вещами. Поэтому в большинстве случаев отвечать по виндикационному иску будут все же родители, опекуны, учреждения, надзирающие над недееспособными, так как именно они осуществляют полную власть над вещами, оказавшимися у подопечных. Однако категорически исключить возможность привлечения недееспособных в качестве ответчиков по виндикационному иску все же невозможно.

Например, дети остались жить в доме, купленном по сомнительной сделке их умершим отцом. Простое их переселение административными средствами для помещения под надзор (что более вероятно практически) не является альтернативой виндикации на самом деле. Кроме того, вполне возможно, что дом куплен добросовестно, и тогда их административное выселение - это лишение имущества.

Конечно, для участия в процессе необходимо обеспечить процессуальное представительство через учреждение опеки, что само по себе вполне понятно. Но такую опеку нельзя будет считать установлением владения, тем более что для целей виндикации получение владения осуществляется применительно к приобретению, и именно такое владение приобретателя имеет и наследник независимо от своей дееспособности. Владение же опекуна не может быть владением приобретателя, поэтому он не должен в этой ситуации отвечать по виндикационному иску.

Выше обсуждались доводы, из которых видно, что владение не может быть вещным правом. Но мы уже говорили, что владение по своей природе вообще не может быть правом. Владение всецело принадлежит к явлениям материального (фактического) порядка. Владение - это протекающий во времени и в пространстве процесс физического господства над вещью, тогда как право как явление идеальное не локализовано в пространстве, лишено качеств процедуры (процесса), т.е. деятельности, и потому не течет, т.е. находится, как и прочие идеальные феномены, вне времени и пространства. Если право собственности на дом, находящийся в Ярославле, существует в Москве, Афинах, Лондоне, как и в любом другом месте, то владение этим домом возможно только в Ярославле.

Я не буду здесь обсуждать соотношение времени как одной из характеристик материи и сроков (юридических фактов). Достаточно сказать, что они не тождественны.

Право осуществляется в действии, но в момент действия оно перестает быть правом, и вместо него возникает исполнение (осуществление, реализация права).

Владение - это всегда действие, и оно не может быть идеальным, не может быть правом. Если владение не осуществлено, значит, его нет (тогда как право есть, пока оно не осуществлено). Право владения, стало быть, не может иметь иного смысла, кроме указания на способ осуществления какого-либо права. В этом же смысле посетитель ресторана имеет право вкушения салата, а постоялец гостиницы - право передвижения на лифте. При всей содержательной бедности этих определяемых через их будущее осуществление прав, обнаружение которых столь же способно принести лавры открывателю, как и обнаружение права владения, у них все же есть такая интересная общая черта, как способность быть нарушенными любым третьим лицом в процессе (а только процесс здесь везде и обнаруживается, ведь мы находимся в сфере материального) реализации. Точно так же, как любой может нарушать владение, так любой может и грубо вмешаться в процесс употребления салата или мирной элевации с помощью лифта (на случай усталости воображения можно обратиться к широкой гамме соответствующих действий, представленных в фильмах Ч. Чаплина).

Здесь обнаруживается тот факт, что уязвимость владения заключается не в особых качествах владения, способных оправдать и все несуразности "права владения", но только в его материальности. А потому любое право, перешедшее в стадию осуществления, материализации (и тем самым уже прекратившее свое идеальное бытие), оказывается столь же уязвимым, столь же доступным вторжению третьих лиц. Способность быть нарушенным третьими лицами - это общее свойство всех прав в момент их осуществления. Другое дело, что третьим лицам довольно редко может оказаться интересно мешать, скажем, работе подрядчика или перевозчика. Но вот чужие вещи представляют собой постоянный объект чужого интереса, и только потому нарушения владения являются делом обычным, тогда как осуществление прав не в виде владения нарушается гораздо реже и потому внимание цивилистов не привлекает.

Повторяемость нарушений владения и привела к возникновению самой проблемы. Если владение - это процесс осуществления власти, господства, т.е. приложения силы к вещи, то и прерван, нарушен этот процесс может быть только силой. Таким образом, в центре проблемы владения всегда находится вопрос силы и отражения насилия. Понятно, что этот вопрос приобретает юридический характер, если учесть, что право возникает для устранения, исключения насилия частных лиц по отношению к другим частным лицам.

Применительно к владению уже в классическом праве был провозглашен принцип недопущения насилия независимо от права на вещь. Впоследствии тестом на цивилизованность общества стало уважение этого принципа.

Понятно, что если мотивом насилия является интерес к вещи, то объектом насилия оказывается владелец, так как именно в его физической власти находится вещь. Речь идет, стало быть, о защите личности в сфере частных отношений. Именно поэтому цивилисты уже несколько веков говорят о том, что защита владения представляет собой самое важное условие цивилизованности, кульминацию частного права. Но советское право являло собой не сферу исключения силы, сферу частной свободы, а сферу более или менее упорядоченного тотального насилия над частными лицами, в том числе в экономике. Вероятно, поэтому и защита владения была ему чужда.

Нынешняя ситуация в юридическом усвоении владения курьезна тем, что при заметном пренебрежении самой идеей владения (высказываются даже не лишенные умиления взгляды об особенной ценности, заключенной в невинности правосознания практикующих юристов, в том числе судей, не различающих вообще владения) разработка идет по совершенно бессмысленному пути втискивания владения в систему субъективных прав , к числу которых оно относиться не может и не должно, вместо включения владения как объекта защиты в текст ГК РФ по примеру любого европейского права, по примеру русского права дореволюционного времени.

Нужно еще и еще раз отметить, что ограничение владения одной только ст. 305 ГК оставляет без всякого внимания (а по существу санкционирует) то, что незаконное фактическое владение никак не защищено от самоуправства, что личность в частных отношениях по-прежнему лишена самоценности.

Квалификация владения как явления фактического, а значит, в известных случаях (когда его упоминает закон) как юридического факта предполагает ряд естественных уточнений.

Конечно, владение не является каким-либо одним юридическим фактом, ведь закон упоминает этот факт в самых разных нормах и тем самым придает ему самые разные качества.

Для возникновения права собственности значение имеет способ получения владения, действия сторон при переходе владения. Если передача права собственности - метафора и такое действие на самом деле не совершается , то передача владения - это вполне реальные действия прежнего и будущего владельца. Применительно к исполнению обязательства об отчуждении вещи они могут выступать как поступок или сделка в зависимости от того, как будет квалифицироваться исполнение обязательства <2>. В любом случае только такая передача владения, которая выступает как надлежащее исполнение обязательства, порождает у приобретателя право собственности, а в случае недействительности сделки создает возможность добросовестного (незаконного) владения.

Подробнее этот вопрос был рассмотрен выше.

<2> Подробнее см.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 27 и сл.

Нужно отметить, что передача вещи не является "соглашением" о передаче владения, как полагает Г.С. Васильев . Соглашение, т.е. сделка, направлено на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК). Но владение - это не право или обязанность, и по его поводу соглашение не может быть заключено. Владение - это факт. А для возникновения фактов соглашения не заключаются.

Васильев Г.С. Передача движимой вещи // Вестник ВАС РФ. 2006. N 12. С. 21.

Передача владения - это исполнение обязательства и, стало быть, способ его прекращения. Только в этом смысле его и можно считать сделкой (причем это мнение отнюдь не бесспорно). В этой сделке воля в любом случае направлена не на передачу владения, а на прекращение обязанности. А главное, само обязательство передать вещь возникло из соглашения, которое уже имело место в прошлом, и нового соглашения для передачи владения, конечно, не требуется (вообще эта фигура бессмысленного удвоения непременно возникает всякий раз, когда исполнению придаются не свойственные ему качества. И. Трепицын говорил не только о бессмысленности, но и о скучности удвоения) .

Подробнее вопрос рассматривался выше.

Здесь имеет смысл обсудить и ту ситуацию, когда право собственности по условиям договора купли-продажи (или иного договора об отчуждении вещи) переходит ранее, чем исполняется договор в части передачи вещи. Сохраняет ли здесь юридическое значение надлежащее исполнение договора (и является ли передача владения юридическим фактом)? Полагаю, что сохраняет. Если переход права собственности состоялся раньше исполнения договора об отчуждении вещи в части ее передачи, то до передачи продавец (будем ориентироваться на куплю-продажу, что предполагает, конечно, распространение наших выводов и на иные договоры об отчуждении/приобретении) становится законным владельцем. Если у законного владельца вещь отбирается против его воли, то он приобретает право на истребование вещи, в том числе и от собственника. В этой ситуации нужно уточнить, является ли тогда собственник незаконным владельцем своей вещи.

Мы исходим из смысла ст. 301 ГК и считаем, что незаконный владелец владеет против воли собственника. Понятно, что этот вывод не может распространяться на самого собственника. И дело не в том, что презюмируется воля лица на все его действия. Более точно иное соображение: собственник не может вступать с собой в соглашения, в том числе в соглашения по поводу получения права на вещь.

Для первоначальных способов приобретения права собственности производность владения (а незаконное владение - это производное от воли собственника понятие) и вовсе утрачивается. Поэтому для владения самого собственника теряют смысл понятия законного и незаконного владения постольку, поскольку эти понятия созданы законом для квалификации позиций сторон в процессе об истребовании вещи. Иногда, впрочем, законодатель употребляет термины "законный владелец", "законное владение", не имея в виду спор о вещи, а скорее для обозначения какого-либо права на вещь без его точного указания (например, в подп. "б" п. 1 ч. 2 ст. 82 УПК РФ говорится о том, что вещественные доказательства возвращаются их "законному владельцу"). В подобных случаях к законным владельцам может быть отнесен и собственник. Пожалуй, не будет ошибкой сказать, что собственник может рассматриваться среди законных владельцев, упоминаемых соответствующей нормой закона, тогда, когда не имеется в виду спор об истребовании вещи или по крайней мере о принадлежности вещи с самим собственником; в последнем случае он должен именоваться только собственником.

Например, когда возбуждается спор об исключении имущества из описи.

По этим же причинам в сфере виндикации иск законного владельца к собственнику не позволяет квалифицировать ответчика как незаконного владельца, т.е. буквально отождествлять его с лицом, описанным как ответчик в ст. ст. 301 , 302 ГК (понятно, что к собственнику не могут применяться и нормы о добросовестности, в том числе о добросовестном приобретении права собственности).

Частным выводом из этих суждений, имеющих более широкое значение, является тот, что в любом случае передача владения как исполнение договора об отчуждении вещи является юридическим фактом, влекущим определенные юридические последствия: если с передачей связывается возникновение права собственности, то передача создает право собственности; если право собственности возникает независимо от передачи, то у законного владельца возникает право на виндикацию вещи, поскольку передачи не было, а владение получено покупателем самоуправно.

Это право, впрочем, не затрагивает третьих лиц, и они не могут ссылаться на порочность владения собственника либо на порочность его титула. Соответственно собственник, даже самоуправно получивший владение, поскольку он может распорядиться вещью (например, не имеется ареста или судебного притязания), создает полноценное право собственности у следующего приобретателя. Это обнаруживающееся ограничение виндикации договорной связью -вообще обычная особенность применения нормы ст. 305 ГК, в силу которой относительные отношения между сторонами не могут быть отброшены, и спор о вещи замыкается в рамки договора. В нашем случае право истца на истребование вещи не может опираться на один только факт самоуправного завладения ею собственником, но должен быть обоснован также наличием вытекающего из договора интереса, например отношениями залога неоплаченной вещи (п. 5 ст. 488 ГК). Вообще, во всех случаях истребования вещи в порядке ст. 305 ГК законным владельцем истец обязан доказывать интерес во владении, тогда как интерес собственника во владении предполагается и в доказывании не нуждается.

Если вещь передается не в порядке исполнения договора об отчуждении/приобретении, то передача владения утрачивает самостоятельное значение юридического факта (полностью совпадая с исполнением договора) и не влечет юридических последствий сама по себе. Законное владение, как уже говорилось, правом не является, и получение вещи по договору аренды, хранения и т.д. ничего не добавляет к правам и обязанностям сторон, возникшим в силу договора (и в тех случаях, когда договор является реальным, его эффект возникает все же из самого договора, а не из передачи вещи). Получатель вещи не является приобретателем и в случае недействительности сделки не получает защиту в виде ссылки на добрую совесть, предоставляемую приобретателю нормой ст. 302 ГК.

Но может получить юридическое значение длительность владения (для распределения плодов и доходов), способ владения, т.е. характер отношений владельца к вещи. Если вещь используется, то последствия будут иные, чем тогда, когда она не используется. В частности, пользование вещью тогда, когда это запрещено по смыслу договора (при перевозке, хранении, залоге с запретом пользования), будет выступать как правонарушение. Мы, кстати, видим, что пользование - это одна из характеристик владения (кроме редких случаев, когда пользование без власти над вещью осуществляется с разрешения владельца). Впрочем, эти градации не имеют большого практического смысла и сохраняют интерес только для все еще встречающихся поклонников химеры триады правомочий собственника.

Длительность незаконного владения имеет значение для приобретения права собственности по приобретательной давности.

Утрата владения, поскольку она имеет юридическое значение, отлична от утраты права собственности. В частности, отказ от владения не имеет природы сделки. Утрата владения не может быть действительной или недействительной . Если на владельце лежит обязанность сохранности вещи, он будет отвечать за утрату владения в рамках норм об ответственности, т.е. значение имеет только вина (скажем, нашедший вещь отвечает за ее утрату в силу п. 4 ст. 227 ГК в случае умысла или грубой неосторожности; законные владельцы отвечают за утрату вещи на условиях договора с собственником), но не воля на отказ от владения. Если же такой обязанности нет, то обстоятельства утраты владения и вовсе не имеют никакого значения. Так, ответчику по виндикационному иску достаточно доказать отсутствие у него владения (либо убедить суд, что доказательства истца, подтверждающие владение им вещью, несостоятельны), чтобы добиться отказа в иске. Каким образом утрачено владение, значения не имеет. Если вещь повреждена, то может возникнуть обсуждение вины владельца за деликт, которое находится за рамками собственно владения.

Этот тезис имеет более широкое значение, проявляющееся, в частности, при обсуждении возражения о доброй совести ответчика по виндикационному иску, как это будет показано далее.

Владелец может неоднократно возвращать себе владение после его утраты, такие действия сами по себе также не являются сделками, так как ничего не меняют в правах владельца на вещь либо в его правах и обязанностях по отношению к собственнику.

Передача находки хозяину помещения, транспортного средства, милиции, органу местного самоуправления (ст. 227 ГК) не может квалифицироваться как сделка, и на такую передачу не распространяются нормы гл. 9 ГК. Налицо фактические действия незаконного владельца, не являющиеся распорядительными. Последствия такой передачи - освобождение от ответственности за утрату или повреждение вещи (ч. 4 ст. 227 ГК), что не является возникновением или прекращением гражданского права или обязанности. Ответственность за деликт вообще не предполагает предварительного совершения сделки, все равно прекращающей или устанавливающей обязанность.

Владение как материальное явление имеет вытекающие из его материальности свойства, некоторые из них проявляются и в праве собственности. Прежде всего, возможность установления владения объектом материального мира превращает его в вещь (объект права) - дискретную, отграниченную от природы часть внешнего мира. При определении пространственных параметров вещи учитывается возможность владения ею единой волей одного субъекта частного права. В собственности может быть только тот объект, который может быть во владении. Отсюда -проблемы, возникающие при распространении собственности на объекты, не способные попасть во владение или владение которыми затруднительно ("интеллектуальная собственность", собственность на природные ресурсы), а также расхождения между собственностью в точном, юридическом смысле и широким употреблением собственности для описания любых форм социальной власти (собственность на средства производства, капитал и т.п.), лишающие это понятие определенности и, как можно заметить, связи с человеком (ибо именно в человеке заложена та мера, которая позволяет установить возможности и границы владения).

Владение всегда подчинено воле одного лица. Если это невозможно либо если ни одно лицо не подчинило вещь своему исключительному господству , то владения этой вещью еще нет: владение возможно лишь как спокойное: власть - это не борьба. Физическое противостояние (как и физическое отсутствие, понимаемое, впрочем, довольно своеобразно <2>) означает, что владение вещью не установлено.

В хозяйственной практике бывают, например, ситуации, когда одним подъездом или этажом здания владеет одно лицо, а другим - другое, причем они пытаются безуспешно изгнать друг друга.

<2> Известно определение владения как возможности в любой момент беспрепятственно установить контроль над вещью; что такое момент и какие препятствия имеются в виду, зависит от конкретной ситуации.

Совместное владение сособственников предполагает фикцию единой воли; кроме того, владение любого из совладельцев рассматривается как владение всех. В то же время между совладельцами возможны споры о владении, в том числе виндикационные иски, показывающие неполноценность совладения (как и общая собственность не может считаться полноценной частной собственностью).

Еще более условно владение арендатора объектом, на котором находится собственник. Имеющаяся зависимость от поведения собственника (в строгом смысле налицо, конечно, обязательственное право, обеспеченное поведением должника-собственника) исключает квалификацию такого владения как господства. Иными словами, это не владение. Но для практических целей некоторые допущения, вероятно, возможны. Достаточно существенным представляется, например, возможность аренды части вещи: жесткость ст. 607 ГК, говорящей об аренде только вещи, не кажется мне оправданной (использование для аренды части вещи конструкции пользования без владения не всегда возможно ). Такое соподчиненное владение (отличное от совладения при общей собственности), конечно, суррогат. Но при неразвитости владельческого инструментария в российском праве я не вижу, к каким серьезным практическим противоречиям он мог бы привести. Можно вспомнить и мнение Савиньи, полагавшего возможным совместное владение участком.

Мне не кажется отвечающим нуждам хозяйственной жизни категорическое предписание на передачу в аренду исключительно вещи целиком, равно как не кажутся убедительными и рассуждения в поддержку запрета иных соглашений, основанные тем более на крайне сомнительном концепте "правомочия владения", якобы входящего в состав других прав (см., например: Белов В. Права пользования чужой вещью // Вестник ВАС РФ. 2010. N 1. С. 11 - 12).

Очевидно, что представлениям об абсолютности владения арендатора, из которых исходят

В. Белов и многие другие авторы, противятся многочисленные случаи, когда сохраняется постоянное присутствие арендодателя в арендованном объекте, что бывает весьма часто, учитывая сложность эксплуатации многих современных объектов и сохраняющуюся ответственность собственника за безопасность объекта, которая обычно имеет публичную природу и не может перелагаться на арендатора. В этих случаях повседневное осуществление прав арендатора возможно лишь постольку, поскольку арендодатель обеспечивает его своим поведением. Читатель легко убедится в иллюзорности представлений, исходящих из абсолютного "правомочия владения", как только столкнется с технической невозможностью проехать к арендованному складу (или стеллажу на складе; ибо предприниматели, не читающие теоретической литературы, не знают, что они всегда обязаны арендовать весь склад целиком, даже если им достаточно небольшой площадки, где они поставят свой контейнер), или если откажет грузовой лифт в здании, где находятся арендованные площади, или возникнут трудности в подводке кабеля, и т.д., и т.п. Во всех этих случаях без арендодателя право арендатора не может быть реализовано. Бесспорно, конечно, что арендатор никакого вещного права не имеет; его право

- обязательственное.

Хотя владение - это действия владельца, и в этом качестве оно выступает как тот или иной юридический факт этого вида (т.е. действия), мы можем видеть, что его проявления в праве могут быть и иными, как это вообще свойственно взаимодействию права с внешним, неюридическим бытием общества.

А владение имеет, конечно, и собственное, находящееся за рамками права, существование (впрочем, это не значит, конечно, что бывает экономическое владение, как иногда еще пишут экономисты).

Обстоятельства утраты владения в составе виндикации

Незначительный вопрос (хотя для судьбы спора он имел немалое значение), возникший в конкретном деле, показал не только некоторые неясности в понимании механизма действия п. 2 ст. 302 ГК, но и послужил хорошим примером для разграничения права собственности (и вообще права) и владения.

В 1998 г. постановлением главы района земельный участок площадью 5,0 га, находившийся в государственной собственности, был изъят из земель оздоровительного комплекса "Сосны" (учреждения, учрежденного федеральным органом власти) с письменного согласия последнего и передан ЗАО "ЮВИ ПЛЮС" для индивидуального жилищного строительства. В период с 1999 по 2000 г. указанный земельный участок был по частям предоставлен постановлениями главы Одинцовского района гражданам для индивидуального жилищного строительства. На основании этих актов гражданами были заключены договоры купли-продажи предоставленных земельных участков. Затем земельные участки отчуждались третьим лицам, на них производилось в установленном порядке строительство.

В 2005 г. решением арбитражного суда по иску федерального органа власти акт о передаче земельного участка был признан незаконным, поскольку учреждение не имело права на отчуждение земельного участка в частную собственность.

После этого федеральный орган власти заявил виндикационный иск к владельцам об изъятии земельных участков.

Сразу можно сказать, что раздел участка - это способ прекращения юридического существования вещи, что влечет утрату права собственности и тем самым утрату возможности виндицировать вещь (этот вопрос подробно рассматривался выше).

Но в данном деле интересно следующее обстоятельство.

Вполне очевидно, что ответчики, купившие земельные участки не у бывшего собственника и даже не у тех, кто получил землю от бывшего собственника, защищены возражением о доброй совести. Ведь права на участки значились за продавцами по данным ЕГРП, и мерами разумной осмотрительности было никак невозможно установить, что имелся порочный акт о передаче земли для последующего отчуждения частным лицам.

Понимая это, истец сослался на суждение, содержащееся в арбитражном решении, в котором говорилось о том, что учреждение ОК "Сосны" не имело права на отчуждение земельного участка, находившегося в федеральной собственности и не подлежащего приватизации. Тем самым, утверждал истец, преюдициально установлен факт того, что владение утрачено помимо воли собственника.

Обсудим этот аргумент.

Во-первых, никакое суждение о праве, в том числе об отсутствии права, не может считаться утверждением о факте и, следовательно, находится за рамками доказывания. Соответственно к таким суждениям не применимы нормы об освобождении от доказывания, как, впрочем, и нормы о возложении бремени доказывания. (Попутно заметим, что добрая совесть - хотя и не факт, но фактическое обстоятельство, одна из характеристик, сторона недействительной сделки (как вина -сторона деликта) и является предметом доказывания, подпадает под нормы о доказывании.) Непосредственный вывод из этого следующий: любое суждение о правах и обязанностях, содержащееся в судебном акте, не может освобождать суд и стороны от необходимости обоснования (а доказывание - только часть обоснования) прав и обязанностей тех же лиц в другом споре, хотя бы и связанном с первым. Впрочем, вывод суда, содержащийся в резолютивной части решения, вступившего в законную силу, обязателен для всех и, в частности, исключает иное решение об уже определенных правах и обязанностях в том же правоотношении (на этом основании и не допускается спор о том же предмете при том же основании).

Во-вторых, истец смешивает здесь два существенных обстоятельства. Закон предусматривает только один случай, когда имущество может быть изъято от добросовестного приобретателя: если оно похищено у собственника или лица, которому было передано во владение, утрачено ими либо выбыло из их владения иным образом помимо их воли. Очень важно, что закон указывает на собственника, а также на лицо, которое получило владение от собственника (т.е. законного владельца), четко противопоставляя их. Дело в том, что если права на имущество могут быть так или иначе распределены между несколькими лицами (у одного -право собственности, у другого - оперативного управления, у третьего - обязательственные права, скажем, аренды), то владение никогда не распределяется между несколькими владельцами, что отмечал еще Павел в известном фрагменте , упомянутом в начале главы. Владение всегда только у одного. Это и отражено в правиле ст. 302 ГК, где говорится об обстоятельствах утраты владения. Именно в этом смысл противопоставления: собственник или владелец. И то, что мы нередко не обращаем на это внимания, объясняется только тем, что обычно сам собственник и осуществляет владение. Но вот тогда, когда собственность имеется у одного лица (органа), а владение без распорядительных прав находится у другого, это противопоставление выходит на первый план. Между тем так всегда бывает с публичным имуществом, да и частное имущество, как только передается собственником иным лицам, также оказывается в том же состоянии.

Дигесты. 41.2.3.5. Оговорки относительно мнения Савиньи о возможности совместного владения земельным участком сделаны выше.

В нашем деле земельный участок находился во владении не собственника, а государственного учреждения ОК "Сосны". Значит, только применительно к воле законного владельца - ОК "Сосны" - и следует обсуждать обстоятельства передачи земельного участка в том смысле, как об этом говорится в ст. 302 ГК. По обстоятельствам дела было видно, что владение, осуществлявшееся ОК "Сосны", велось этим учреждением беспрепятственно, хищения у него земельного участка не было, как и иных актов по самоуправной "заимке" земли.

Передача владения земельным участком была осуществлена по воле ОК "Сосны", что подтверждалось многочисленными письмами и изданными органами учреждения актами. В них прямо выражена воля на передачу владения земельным участком иному органу.

Передача владения отличается от сделки или иного юридического акта именно тем, что является действием фактическим, направленным на передачу имущества от одного лица другому независимо от юридического основания такой передачи.

Все аргументы, опирающиеся на действительность или недействительность сделок об отчуждении, не могут повлиять на то, что владение передано законным владельцем - ОК "Сосны" -по своей воле, поскольку передача владения сама по себе является не сделкой, а фактическим действием, в данном случае исполнением сделки, и потому не может с ней отождествляться. Передача владения вообще по смыслу ст. 302 ГК РФ не имеет таких качеств, как действительность или недействительность <2>. В рамках нормы ст. 302 ГК обсуждается только одно качество передачи - по воле законного владельца или помимо его воли <3>.

Недействительность сделки, по которой получено владение, как об этом говорилось выше, необходима для обоснования незаконности владения. Если оспаривается та сделка, по которой истец передал вещь, то лишь для того, чтобы аннулировать и последнюю сделку, по которой ответчик получил владение (в силу действующего в российском праве принципа каузальности при передаче собственности). Доказывание недействительности получения необходимо, так как иначе сами нормы ст. ст. 301 , 302 ГК оказываются неприменимыми. Поэтому при обсуждении обстоятельств утраты владения истцом недействительность сделки уже предполагается, и отсылки к ней, даже в том случае, когда была недействительна не только последняя, но и первая сделка, не могут заменить выяснения того, как было утрачено владение.

<2> В тех случаях, когда в теории допускается квалификация исполнения обязательства как сделки, понимается, что такие сделки не могут признаваться недействительными: квалификация их юридического эффекта зависит от иных качеств - является ли такое исполнение надлежащим. Впрочем, для целей п. 2 ст. 302 ГК принятие ненадлежащего исполнения скорее опорочит добрую совесть, чем повлечет вывод, что владение передано против воли владельца. Нужно иметь в виду, что для добросовестного получения владения требуется получение его в порядке надлежащего исполнения. Однако для целей виндикации добрая совесть первого незаконного приобретателя важна лишь тогда, когда он - последний владелец, к которому предъявлен иск, что бывает далеко не всегда; при "цепочке" ничтожных сделок ответчиком будет не то лицо, которое получило вещь от законного владельца (получение владения от собственника по договору, хотя бы и недействительному, и вовсе исключает виндикацию; об этом подробнее будет сказано в главе о реституции).

<3> В истории права обсуждаются такие виды утраты владения против воли владельца, кроме кражи и потери, как, скажем, ошибочная замена одних вещей другими. Упоминался и казус, когда вещи унесены водой. Передача вещи по ошибке, впрочем, иногда рассматривалась все же как добровольная утрата владения (см.: Трепицын И.Н. Приобретение движимостей в собственность от лиц, не имеющих права на их отчуждение. С. 47, 311).

Если очевидно, что владение передано по воле законного владельца, то любые ссылки на арбитражное решение утрачивают смысл.

В нашем случае в судебном акте, на который ссылался истец, утверждается лишь то, что акт о правах на земельный участок был вынесен без наличия на то права, в то же время ничего не говорится о фактических обстоятельствах утраты владения, тогда как для применения п. 2 ст. 302 ГК необходимо доказать именно то, что владение было утрачено против воли законного владельца.

В этом деле довольно ясно вырисовывается значение различия между правом собственности, явлением идеальным, и вытекающими из него распорядительными действиями -актами и сделками и владением как фактическим явлением и вытекающими из него фактическими действиями по передаче владения.

Для того чтобы отразить возражение о добросовестности, нужно обратиться только к внешней стороне отношений, только к фактическим обстоятельствам передачи. Имеются в виду как акты насилия, так и иное самоуправство, исключающие волю законного владельца на передачу. Но законность волеизъявления при этом значение утрачивает. Даже установленная незаконность (и недействительность) сделок, совершенных владельцем, не исключает (а чаще предполагает), что владение им передавалось, причем вполне сознательно и мирно.

Как мне кажется, так нужно понимать и высказанное Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 7 февраля 2006 г. по делу N 10101/05 положение о том, что имущество выбыло по воле общества, хотя условия продажи не были согласованы с советом директоров общества. Впрочем, в данном деле суд сослался на то, что имелось решение общего собрания общества об одобрении крупной сделки.

В связи с этим Д. Дедов задается вопросом: можно ли считать одобрением согласие общества на продажу без понимания существенных условий этой продажи ? На самом деле даже при вполне очевидном отсутствии правового основания для сделки об отчуждении имущество все равно будет считаться выбывшим по воле владельца, если передача осуществлялась владельцем. Для акционерного общества воля владельца на передачу обсуждается по воле исполнительного органа общества, хотя бы он и не был уполномочен на распоряжение имуществом.

Дедов Д. Некоторые проблемы виндикации и пути их решения // Вестник ВАС РФ. 2006. N 11. С. 9.

О регистрации владения

Мы уже убедились, что вещного права владения не существует. Поэтому не нужно еще и доказывать, что его не существует как объекта регистрации, это вполне очевидно. Сторонникам же этой идеи полезно поразмышлять, почему бы это придуманное ими вещное право решительно ускользает от всякой возможности регистрации, тогда как любое вещное право обязательно должно быть зарегистрировано.

Между тем призывы регистрировать владение вообще, владение по давности (т.е. незаконное владение) в частности приходится слышать достаточно часто. Иногда возникает впечатление, что авторы этих призывов полагают, что здесь вообще нет почвы для сомнений и речь идет лишь о техническом вопросе.

На мой взгляд, эти призывы достаточно сомнительны. Но прежде, чем обсудить этот вопрос, имеет смысл уже не в первый раз заметить, что сам по себе ответ на вопрос о сфере действия государственной регистрации прав является довольно верным тестом на отношение того или иного автора к частному праву. Очевидно, что идеология целительности неограниченного вмешательства государства в экономику очень мало отвечает духу права в целом и основам частного права в конкретном случае. Пагубность администрирования в сфере гражданского права давно доказана и жизнью, и теорией, а возвращение к этому вопросу вызвано печальной закономерностью, в силу которой очевидность истины ничего не значит для невежества или частного (увы!) интереса. В нашем случае этот частный интерес - интерес чиновничества (отнюдь не всегда выражаемый лично чиновниками, которые имеют много возможностей найти ретивых исполнителей среди лиц, использующих науку в виде промысла), как и любой частный интерес, вступающий в конфликт с общими интересами.

С позиций частного права и с позиций интересов оборота (которые в данном случае совпадают) вмешательство государства в оборот имущества - это вынужденное зло. Терпеть это зло, и в частности замедление и усложнение оборота, издержки по противостоянию коррумпированным и неквалифицированным регистраторам, происходит потому, что в противном случае возникнут иные трудности и проблемы, например, снизится кредитоспособность участников оборота, станет фактически невозможной ипотека, что выведет весь сектор недвижимости из числа кредитных ресурсов и тем самым приведет к примитивизации и натурализации хозяйственных связей, повлечет повышение издержек и решительно ухудшит конкурентоспособность экономики.

Понимание этого и заставляет допустить вмешательство государства в лице органов регистрации прав на недвижимость в оборот объектов недвижимости. Но при этом следует исходить из того, что это вмешательство должно быть предельно ограничено. Иными словами, должен действовать принцип: все, что можно не регистрировать, не следует регистрировать. Между тем множество активистов придерживаются иного принципа: все, что можно зарегистрировать, следует зарегистрировать. Высказывается это иногда в виде солидной фразы о том, что ресурсы регистрации далеко не исчерпаны. Конечно, не исчерпаны, ведь экономика еще вроде бы жива. Когда они будут исчерпаны, это сразу будет видно - наступит полный ступор.

Я прекрасно знаю, что этих аргументов для "государственников", от которых столько натерпелось наше гражданское право, никогда не было достаточно, как не могли их убедить и самые печальные сравнения огосударствленной экономики с процветающей. Поэтому придется оценить тезис о необходимости регистрации владения с точки зрения возможности его регистрации.

Начнем с того, что владение - не право, а закон говорит о регистрации прав. Регистрация права подчинена механизму возникновения прав. А права, как известно, возникают из юридических фактов. Поэтому непосредственным предметом регистрации являются юридические факты, указанные в гражданском законодательстве и воспроизведенные в законодательстве о регистрации, которое, как закон публичного права, создавать новых юридических фактов, не известных праву частному, не может, но может указывать на процессуальные аспекты обоснования фактов, в силу которых этот закон говорит, например, о "документах".

Даже если считать владение правом, нужно все же ответить на вопрос: каким юридическим фактом оно порождается?

Для того чтобы уточнить этот ключевой тезис, вернемся к ситуации, когда владение существует в силу соглашения с собственником (законное, титульное владение). Например, арендатор регистрирует свое право, предъявив договор аренды. Поскольку аренда не создает вещного права, в том числе "права владения", арендатору достаточно предъявить договор аренды с собственником или иным уполномоченным им лицом; во втором случае необходимо предъявить и доказательства наличия полномочия (доверенность и т.д.). Законное владение регистрируется не как владение, а как соответствующее, определенное законом право по отношению к собственнику (аренды, залога, оперативного управления и пр.).

Не буду развивать этот сюжет ввиду его ясности. Но эта ясная ситуация позволяет прояснить и предмет регистрации владения, не основанного на каком-либо праве по отношению к собственнику - ни на праве требования, ни на вещном праве. Только в этом случае и возникает проблема регистрации владения, лишенного какого-либо титула. Это вполне понятно, если учесть, что титул владения дает только собственник в договоре с владельцем. Можно, следовательно, сделать обратное суждение: если владелец не может указать свой титул, то у него отсутствует договор с собственником.

Все эти принципы владения преломляются в регистрации самым естественным образом: основанием регистрации законного владения становится договор с собственником или (для вещных прав) иной юридический факт, в котором выражена воля собственника на передачу вещи законному владельцу. В случае судебного спора об основании законного владения, т.е. о том, имелась ли законным образом выраженная воля собственника на передачу вещи, основанием регистрации будет судебное решение.

А какой документ может быть основанием регистрации незаконного владения или, переходя в сферу частного права, какой юридический факт порождает незаконное владение?

Известно, что наиболее освоенный российским ГК вариант незаконного владения - владение для давности (ст. 234 ГК) возникает из недействительной сделки или цепочки сделок.

Исходя из того что владение для давности порождается недействительной сделкой, мы, однако, не можем считать, что именно такая недействительная сделка и является основанием регистрации владения. Прежде всего следует сказать, что хотя чаще всего речь идет о сделках ничтожных (отчуждение чужого имущества), эта ничтожность неочевидна, так как связана с выяснением фактов, лишающих продавца (иного отчуждателя) права на отчуждение вещи.

Вспомним, что именно извинительное заблуждение в факте создает добросовестность владельца. Извинительность заблуждения как раз и является следствием неочевидности фактов. Значит, необходимо судебное решение, устанавливающее эти факты и признающее соответствующую сделку недействительной.

Кажется, что именно это решение и является тем основанием (документом), которое может быть предъявлено для регистрации владения для давности. Я бы мог согласиться с этим, но с рядом оговорок.

Во-первых, очевидно, что такое судебное решение - это решение не о наличии права, а об отсутствии права у приобретателя, причем само по себе оно отнюдь не означает наличия права у истца по иску о признании сделки недействительной. Трудно согласиться с тем, что этот случай предусмотрен ст. 17 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, хотя, как уже говорилось, этот Закон не может создавать или отменять юридические факты, действующие в частном праве.

Во-вторых, само по себе данное решение свидетельствует о том, что собственником является не приобретатель имущества, а иное лицо - возможно, "прежний" собственник. Таким образом, судебное решение о признании недействительным договора об отчуждении вещи (не обязательно по мотивам продажи чужой вещи, но и по любым иным причинам) не только является основанием для аннулирования регистрации права за приобретателем вещи, но и дает почву для регистрации права за иным лицом (обычно прежним собственником), хотя для этого должны быть проведены дополнительные процедуры. Только после этого и можно зарегистрировать владение для давности за добросовестным приобретателем.

"Прежний" собственник - термин условный, так как по конструкции недействительности сделки и в условиях действующей в нашем праве каузальной традиции считается, что право собственности собственником не утрачивалось; он все время им оставался, а прежним был лишь постольку, поскольку не была выяснена ошибочность этого представления. Однако в этот период могут произойти изменения самой вещи, ее утрата, что не исключает права на реституцию по п. 2 ст. 167 ГК, но исключает право собственности прежнего собственника. Поэтому об автоматизме "восстановления" права говорить следует достаточно осторожно.

Мы видим, что владение для давности может быть зарегистрировано только при одновременной регистрации права на ту же вещь (объект недвижимости) за невладеющим собственником. Поэтому и не всякое решение о признании недействительной сделки об отчуждении объекта недвижимости сможет выполнять функции основания для регистрации владения для давности.

Но еще важнее другое. Само по себе решение о признании сделки недействительной может служить основанием только для регистрации незаконного владения без квалификации его как добросовестного или недобросовестного. Добросовестность может быть установлена не иначе как в рамках виндикационного процесса между собственником и незаконным владельцем либо в специальном процессе о приобретении имущества в силу давности, в том числе в порядке особого производства. Но во втором случае судебное решение создаст на стороне заявителя право собственности; варианты, практическая значимость которых едва ли велика, по крайней мере сегодня, возникнут только при отказе в заявлении.

В рамках спора о признании сделки недействительной добрая совесть не может быть установлена, хотя бы на нее и ссылались стороны, так как это обстоятельство не влияет на признание сделки недействительной и применение реституции и, стало быть, не входит в основание иска и предмет доказывания. Поэтому можно говорить только о регистрации незаконного владения без выделения добросовестного и недобросовестного. Кстати, для участников оборота (а именно для них, а не для регистраторов создана система регистрации) важен именно факт незаконного владения, а не его добросовестность, тем более что с момента подобной регистрации добрая совесть сохраняется только для целей приобретательной давности; во всех иных отношениях, а значит, в отношениях со всеми третьими лицами, добросовестность владельца утрачивается. Остается только незаконное владение, возможно, и начатое добросовестно.

Рассмотрев техническую сторону вопроса, мы должны, наконец, затронуть обычно упускаемый из виду смысл регистрации владения.

Совершенно неочевидны мотивы, которые могут заставить владельца зарегистрировать за собой владение для давности. Ведь позиция незаконного владельца не дает ему права ни на отчуждение вещи, ни на иное распоряжение ею, поскольку эти сделки не направлены на физическое сохранение вещи.

Конечно, такая регистрация может быть проведена по тем же правилам, как и обременение имущества, хотя незаконное владение ни обременением, ни ограничением права, конечно, не является. В этом случае интерес в регистрации, наличие которого, кстати, также вызывает сомнения, может иметь собственник. Например, собственник может сослаться на свой интерес предупредить добросовестное приобретение третьими лицами вещи от незаконного владельца. Но если право собственника на объект недвижимости зарегистрировано (а это должно быть так), то все третьи лица, приобретающие недвижимость не у собственника, а у иного лица, не имеющего от собственника полномочия, и без отметки о факте незаконного владения, уже тем самым становятся недобросовестными.

Можно, кажется, указать для этого случая и на публичный интерес, состоящий в предупреждении участников оборота о факте незаконного владения. Тогда придется возложить функции регистрации на органы власти, в том числе судебной. Однако в этом случае непонятно, как регистрировать право собственности, которое обязательно должно регистрироваться одновременно с регистрацией незаконного владения. Ведь, как уже говорилось, право собственности на вещь, отчужденную по недействительной сделке, не восстанавливается, если вещь существенно изменена или утрачена, а выяснение этих вопросов не вытекает автоматически из решения о признании сделки недействительной.

По моему мнению, импульсом могли бы стать изменения правил о налогообложении. Например, возложение на незаконного владельца налоговых обременений, связанных с имуществом, могло бы заставить и невладеющего собственника принять меры к регистрации владения, и владельца обдумать вопрос о целесообразности продолжения владения. (Вспомним, что незаконное владение в любой момент может быть возвращено собственнику, хотя такой обязанности у владельца и нет.)

Но пока таких изменений в налоговом и вообще в публичном праве нет, трудно понять, зачем должно регистрироваться незаконное владение.

На мой взгляд, если и можно признавать такую возможность, то только как факультативную. Это неизбежно и потому, что во многих случаях, когда совершены недействительные сделки об отчуждении имущества, судебные решения об их недействительности не выносятся. Поэтому в любом случае все факты незаконного владения все равно не будут зарегистрированы, а точнее, могут быть зарегистрированы случаи, заведомо составляющие меньшинство таких фактов.

Кроме того, не видно стимулов, заставляющих незаконного владельца регистрировать за собой незаконное владение. Не вписывается эта процедура и в общий механизм правопреемства. Ведь в отличие от регистрации права, которое возникает вместе с регистрацией, здесь регистрируется отсутствие права, а отсутствие права налицо и без всякой регистрации, в силу одного судебного решения (а для ничтожных сделок и без решения, хотя относительность этого тезиса для споров о владении очевидна).

Права владения и пользования в уставном капитале хозяйственного общества

В 1992 г. органом управления, выступающим в качестве публичного собственника, и иностранным инвестором было создано закрытое акционерное общество сроком на 20 лет. Орган управления внес в уставный капитал право пользования зданием, находившимся в муниципальной собственности.

Получив в счет своего вклада акции, орган управления впоследствии продал их иным лицам. В то же время земельный участок, занятый зданием, был передан в аренду ЗАО на срок существования ЗАО, предусмотренный уставом и соглашением учредителей.

Затем, через несколько лет в устав внесены изменения и, в частности, устранен тот его пункт, который ограничивал деятельность ЗАО сроком в 20 лет.

В 2007 г. здание было продано в порядке приватизации полномочным органом третьему лицу. В договоре о приватизации указывалось, что здание имеет обременения. Суть обременений не указывалась.

Покупатель, став собственником, потребовал выселения общества из здания. Общество отказалось, полагая, что отчуждение здания не затрагивает его прав.

Возникли вопросы о природе этих прав, сроке их действия. И, пожалуй, главный вопрос - о том, сохраняется ли у акционерного общества право на имущество после отчуждения здания, т.е. имеется ли в данном случае право следования, присущее вещным правам, либо это право утрачивается и остается только требование к должнику, как это присуще правам обязательственным.

На эти вопросы невозможно ответить, если предварительно не разобраться в таких широко употребимых и достаточно запутанных понятиях, как "право пользования", "право владения".

В настоящее время в связи с обсуждением предложения о введении в ГК РФ института владельческой защиты актуальность этих понятий, прежде всего, конечно, права владения, дополнительно обострилась. Наряду с теми, кто просто возражает против владельческой защиты в принципе, понимая при этом, что владение может защищаться независимо от права на вещь , имеется критика механизма владельческой защиты, сосредоточенная в отрицании за владением фактического характера и понимании владения как права. При этом вполне понятно, что нет нужды вводить владельческую защиту как защиту права владения, поскольку в этом случае будет попросту продублирована норма ст. 305 ГК РФ (на этой норме сторонники идеи "права владения" обычно и строят свою аргументацию).

См., например: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 5.

Не вдаваясь далее в вопросы владельческой защиты, замечу лишь, что никогда не вызывавшая сомнений необходимость в более точном понимании владения сейчас существенно возрастает в связи с тенденцией усложнения законодательства не только о защите владения, но и о вещных правах.

Если вернуться к приведенному выше примеру спора о внесении имущественного права в уставный капитал, то можно ожидать, что анализ этого дела не может не привести к обобщениям, выходящим за рамки корпоративного права, тем более что обсуждаемый вопрос не имеет корпоративной специфики, а является исключительно вопросом о природе имущественного права .

Иную позицию занимает Н. Козлова, полагая, что права на внесенное имущество приобретают корпоративный характер, потому что, в отличие от аренды, учредитель (собственник) получает не арендную плату, а "долю прибыли или иные выгоды" (Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лиц. М., 2005. С. 300).

Как представляется, автор смешивает право одной стороны на использование имущества, ничем не отличающееся от любого прочего хозяйственного использования, с правами другой стороны на получение эквивалента от владельца. Здесь, конечно, есть два обязательства, но мы ведь обсуждаем одно - право владения/пользования имуществом по договору, отличному от аренды. Если заключен договор аренды, то идея корпоративности, видимо, сразу отпадает под страхом появления "корпоративной аренды". Но и в ином договоре о владении/пользовании имуществом нет ничего корпоративного. Это становится вполне понятно, если ввести очевидное условие: учредитель, внесший имущество в уставный капитал, продал свои доли (акции), как это произошло и в нашем случае.

Ситуация внесения имущественных прав в уставный капитал общества была достаточно распространена в начале 1990-х гг., до развертывания процесса приватизации государственного имущества. Тогда публичные собственники, не имея права на отчуждение государственного имущества, вносили права на это имущество, которые давали обществу возможность хозяйственной эксплуатации имущества (права владения и (или) пользования, как об этом сказано в Постановлении Пленумов ВАС РФ и ВС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8), но не давали права собственности. Эта практика была санкционирована в п. 17 Постановления N 6/8, которое различало передачу имущества "в натуре" в виде вклада в уставный капитал хозяйственного общества и передачу прав на имущество без передачи права собственности.

Само по себе такое различение не кажется достаточно корректным. Дело в том, что в гражданском обороте всегда передаются только права (точнее, право создается у того, кто его получает), а не вещи "в натуре".

"Практика убеждает в том, что реальные вещи выступают в юридической жизни только через посредство прав, которые осуществляются в отношении этих вещей... Всякое имущество состоит из прав, с той особенностью, что право собственности часто смешивают с той вещью, объектом которого она является. Вместо того чтобы сказать: "У меня есть право собственности на это имущество", говорят: "У меня есть это имущество"; сказать так проще и быстрее. Однако такое словоупотребление не должно создавать иллюзий... Имущество - это не реальное имущество, а имущественные права" .

Саватье Р. Теория обязательств: Юридический и экономический очерк. М.: Прогресс, 1972. С. 53, 56.

Что касается гражданского оборота как оборота прав (вполне уместная метафора), то хотел бы подчеркнуть, что речь идет именно о метафоре. На самом деле права не передаются, а сделку о передаче прав и шире - механизм правопреемства - точнее представлять как прекращение права у одного лица и возникновение аналогичного (иногда - не тождественного) права у другого лица (получателя) . Для этого необходимо, чтобы передающий право обладал признанным законом правомочием на создание права у иного лица. А если мы говорим о передаче вещи во владение общества, то, скажем, незаконный владелец, не имея права на вещь, не может и создать никакого права получателю вещи. В этом случае передача вещи "в натуре" никак не может считаться действительной сделкой (учредительным договором) и никакого права (ни вещного, ни обязательственного) на имущество у общества не создает, как не создает ни прав, ни обязанностей в отношении общества и у учредителя - незаконного владельца.

Подробнее этот вопрос рассматривался выше.

Понятно, однако, что, говоря о передаче имущества "в натуре", Пленумы ВС РФ и ВАС РФ не имели в виду, конечно, незаконное владение.

Впрочем, в последующие годы идея противопоставления передачи вещей в натуре и передачи прав, насколько известно, развития ни в теории, ни в практике не получила, поэтому не будем больше останавливаться на этом пункте.

Значение сохраняет лишь понятие права владения (пользования).

В Постановлении N 6/8 подчеркивается, что передаются именно права, и спорить с этой позицией нет никаких оснований.

Однако важно понять природу этих прав, для чего нужно вновь вернуться к обсуждавшимся выше проблемам.

В соответствии с так называемой концепцией триады право собственности состоит из трех правомочий - владения, пользования, распоряжения, которые собственник может в различных комбинациях передавать иным лицам. Скажем, может передать право владения, оставив себе пользование и распоряжение, а может передать распоряжение, оставив себе владение и пользование, и т.д. .

Например, Ю. Романец пишет, что, "заключив договор доверительного управления имуществом, собственник лишается тех прав в отношении договорного имущества, которые он передал управляющему" (Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 433).

Концепция эта, несмотря на ее распространенность, все же ошибочна. Здесь нет места для того, чтобы показывать все ее слабые пункты , но напомню лишь некоторые.

Обсуждению этой концепции посвящена глава 8 книги.

Во-первых, собственник, заключая договоры с иными лицами о своем имуществе, ничего не теряет из своего права. Законодателю пришлось специально подчеркивать это применительно к договорам доверительного управления в п. 4 ст. 209 ГК, хотя это верно для любого договора .

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное)._

В.В. Витрянский убедительно показывает, что права собственника не передаются и не могут быть переданы доверительному управляющему по договору. Автор излагает эту бесспорную идею весьма обстоятельно, видимо, потому, что противоположный ошибочный подход остается еще довольно распространенным (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2003. С. 801 и сл.).

Во-вторых, если собственник с кем-то договаривается о своей вещи, то природа прав принципиально различна. Собственник может создать у иного лица (арендатора, перевозчика, доверительного управляющего и т.д.) лишь обязательственные права (а также и обязанности, как, скажем, у хранителя, поверенного, комиссионера и т.п.), установив одновременно с этими правами (обязанностями) и собственные относительные обязанности (права) - арендодателя, учредителя управления, поклажедателя, комитента и т.д. При этом собственник сохраняет и свое вещное право в полном объеме, ничего из него не отдавая и не теряя. Вещное право вообще по своей природе дробиться на части не может, в отличие от делимого обязательства . Не может также одно и то же вещное право умножаться, т.е. одновременно принадлежать разным лицам <2>.

Подробнее см.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 234 и сл.

<2> Не является исключением и общая собственность, поскольку здесь сособственники выступают как один собственник. Практически это выражается в том, что все сособственники должны приходить всякий раз, как реализуют свое право, к единой воле либо посредством консенсуса, либо по большинству голосов. Но раз существует одна воля (один субъект), то существует и одно право собственности. Никто из совладельцев не имеет отдельных и различных прав на вещь. Таким же образом может возникать и общность в отношении других вещных (сервитута, суперфиция и др.) прав - при принципиальном условии единого права.

На простой вопрос, как расценить тот факт, что, пока арендатор владеет арендованной вещью, собственник не может ею владеть, не нарушив права арендатора (и своей обязанности), следует столь же несложный ответ: собственник потому и получает за вещь деньги от арендатора, что сохраняет всю полноту права на нее. Заключая договор аренды, собственник ничего не передает, а реализует свое право, не теряя его (напротив, утрата права собственности влечет и прекращение арендных отношений для бывшего собственника). Отвечать же на этот вопрос в том смысле, что собственник отдает на время свое право арендатору, - значит не понимать, как действует правовой механизм <2>. В таком ответе не больше смысла, чем в утверждении, что собственник меняет свое абсолютное право на свою же относительную обязанность воздержаться от пользования вещью на срок аренды при том, что такой (вполне лишенный смысла) тезис гораздо ближе к внешним фактам.

В безвозмездных отношениях собственник получает неимущественное социальное благо - влияние, уважение и пр. Основанием этого блага также является полное право на вещь. Очевидно, что если кто-то разрешит пользоваться не своей, а чужой вещью, то по обнаружении этого факта рассчитывать на почтение ему не придется._

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное)._

<2> Еще раз процитирую высказывание В. Витрянского о доверительном управлении: "Правомочия доверительного управляющего по управлению имуществом не могут в принципе представлять собой правомочия, делегированные (переданные) самим собственником, по той причине, что права доверительного управляющего в отношении переданного ему имущества не переходят к нему от собственника, а возникают из договора доверительного управления. Заключение такого договора и сама передача имущества в доверительное управление есть форма реализации собственником его правомочий" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. С. 801; автор главы - В.В. Витрянский). Понятно, что то же самое можно сказать и о любом ином договоре собственника.

Итак, собственник, вступая в отношения с иными лицами по поводу своего имущества, не передает им своего права по частям. Право собственности, как уже говорилось, на части вообще не делится и существует только как единственное и единое право.

Выше критиковалось представление о владении как вещном праве. К сожалению, мы можем встретить его и в судебной практике разрешения споров собственников с обществами, в уставный капитал которых внесено имущество без права собственности.

Так, отказывая в иске учредителю общества ЖСК "Митино-11" о возврате переданного на праве пользования нежилого помещения, суд определил переданное право как вещное .

Постановление ФАС МО от 20 ноября 2002 г. N КГ-А40/7667-02. Одновременно суд заметил, что требовать возврата помещения собственник может при выходе из ООО.

В другом случае суд отклонил требование собственника здания, внесенного на праве безвозмездного пользования в уставный капитал ЗАО, полагая, что отношения сторон не носят обязательственного характера, но регулируются главой 4 ГК и Законом об акционерных обществах .

Постановление ФАС МО от 2 сентября 2008 г. N КГ-А40/7942-08. Аналогичная позиция высказана в Постановлении ФАС СЗО от 27 июня 2000 г. N А56-6221/00.

Но иной суд, точно так же сопоставляя доводы об обязательственных отношениях, возникающих в силу внесения вклада в уставный капитал, и акционерное законодательство, пришел, однако, к выводу, что налицо вещные отношения , что хотя и неверно само по себе, но представляется более последовательным, чем попытка уйти от трудностей квалификации с помощью "корпоративных отношений". Ведь нельзя не заметить, что здесь речь идет не об отношениях внутри общества, а о правах между собственником имущества и обществом независимо от того, сохраняет ли собственник связь с обществом.

Постановление ФАС ЗСО от 8 сентября 1998 г. N Ф04/1309-342/А27-98.

Впрочем, обозначение отношений между собственником имущества и обществом по поводу имущества, находящегося у общества в уставном капитале, как обязательственных (что и следует признать верным) также иногда встречается .

Постановление ФАС МО от 10 января 2007 г. N КГ-А40/10918-06-П.

В этом смысле высказался и ВАС РФ, причем допустив, что право пользования внесенным в уставный капитал имуществом может быть передано как на определенный срок, так и на все время деятельности общества .

Постановление Президиума ВАС РФ от 8 сентября 1998 г. N 6908/97.

Практика не позволяет, как можно видеть, говорить о том, что имеется сколько-нибудь устойчивая позиция, определяющая право владения и (или) пользования имуществом, внесенным в уставный капитал хозяйственного общества, как право вещное. Скорее можно заметить - и это несомненно, - что вопрос неясен и запутан, что ему уделялось до сих пор мало внимания.

На мой взгляд, представления о владении как вещном праве чаще всего оказываются не результатом тщательного и детального анализа, а скорее являются приблизительным ответом на не вполне внятный вопрос.

Выше уже говорилось об ошибочности представлений о вещном праве владения. Нет никаких оснований для предположения, что действующий ГК РФ предусматривает право владения (пользования) как вещное право.

Следовательно, нет и оснований полагать, что собственник может создать вещное право владения (пользования) иному лицу, сохраняя право собственности.

Это значит, что передача имущества в уставный капитал обществу относится к числу сделок, создающих обязательственные отношения между собственником и обществом, и в этом смысле такая сделка подобна любой иной сделке об имуществе, отличной от сделки отчуждения/приобретения имущества, т.е. отличной от сделки, предусмотренной п. 2 ст. 218 ГК.

В общем виде результатом подобных сделок является возникновение у получателя имущества определенного договором права , а у собственника - обязанности в отношении общества, которое выступает как кредитор.

Договоры, создающие у владельца обязанности (хранение, перевозка и т.п.), мы не обсуждаем, поскольку ограничиваемся гипотезой наделения общества имуществом, необходимым ему для хозяйственной эксплуатации, что предполагает установление права, а не обязанности.

Такое право будет определяться сутью соглашения и по существу будет примыкать к правам, возникающим из договоров, указанных в главе 34 ГК ("Аренда"). Ведь цель хозяйственного общества - получение прибыли, а значит, передаваемое ему имущество должно использоваться в хозяйственных целях, что характерно для договоров типа аренды.

Наиболее корректным поэтому было бы заключение именно договора аренды. В этом случае, кстати, вполне ясным становится и вопрос о праве следования - он решается по правилам об аренде. Но намеренный отказ сторон от договора аренды (именно так следует понимать избегание аренды), например для того, чтобы уклониться от его регистрации, влечет вывод об ином, непоименованном договоре.

Непоименованный договор, разумеется, не может создавать права следования, так как это право создается исключительно законом, но не волей сторон. Никакое извещение третьих лиц о таких "обременениях" или "ограничениях" никаких последствий для них не порождает именно и только потому, что договор сам по себе вообще не может создавать обязательств для третьих лиц, что является фундаментальным принципом права . Поэтому и недопустимо применение по аналогии норм об аренде <2> к непоименованному договору (равно как и к договору учредительному) в части права следования.

Рассматривая этот же вопрос, А.Ю. Родина приходит к противоположному выводу. Так, она пишет: "Лицо, приобретающее право собственности на такое имущество, безусловно, должно быть уведомлено о правах третьих лиц на него. Согласившись на приобретение такого имущества с обременением, очевидно, у него нет оснований требовать досрочного исполнения обязательств". Очевидно, что, отрицая возможность досрочного исполнения обязательств, автор этих строк признает сохранение обязательства при смене собственника вещи, права владения и/или пользования которой переданы в уставный капитал, т.е. признает создание права следования непоименованным договором (см.: Родина А.Ю. Имущественные права как объект права собственности хозяйственных обществ // Юрист. 2008. N 11).

Каким образом это суждение сопрягается с тем принципом, что никто не может обязать иное лицо против его воли, автор не указывает. Естественно, что уведомление об имеющемся "ограничении" не может являться способом установления обязательства. Обязательства возникают только из договора или закона, но никак не из уведомления (п. 2 ст. 307 ГК).

Если бы была верна логика А.Ю. Родиной, то не было бы никакой нужды связывать себя теми трудностями, с которыми сопряжена аренда (как в части регистрации, так и в иных пунктах), а можно было бы лишь уведомлять третьих лиц о передаче имущества и таким образом получать главное преимущество арендатора - право следования. Понятно, что таким образом можно было бы избегать неудобств аренды не только при формировании уставного капитала общества, но и вообще в гражданском обороте. Но сделав это неизбежное допущение, нельзя не убедиться в простой истине: если стороны уклонились от заключения договора аренды (как, впрочем, и иного поименованного договора), то они не вправе применять после этого правила об аренде к своему договору. У этой истины есть и обратная сторона: если арендатор имеет намерение получить право следования, то ему нужно непременно заключить договор аренды.

Понятно, что обсуждаемый вопрос выходит за рамки отношений по формированию уставного капитала общества, поэтому его никак нельзя считать малоактуальным.

<2> Поэтому трудно согласиться с Н. Козловой, допускающей применение такой аналогии, тем более что автор вовсе не обсуждает очевидного факта: если бы стороны желали договора аренды, они бы его заключили (Козлова Н.В. Указ. соч. С. 301).

Если сравнить эту ситуацию с рассматриваемым далее случаем применения аналогии аренды к "передаче в пользование части здания" (п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 64 "О некоторых вопросах рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания"), то мы явственно увидим разницу: когда речь идет о передаче в пользование "части здания" (крыши, стены и т.п.), стороны лишены возможности заключить договор аренды ввиду того определения объекта аренды, которое дается в п. 1 ст. 607 ГК и которое исключает аренду части вещи (при том, что определение объекта аренды само по себе нуждается, конечно, в пересмотре). Потому и приходится прибегать к аналогии.

Но если в пользование передается имущество, описанное в п. 1 ст. 607 ГК, то сознательное уклонение сторон от заключения договора аренды в этом случае никак не позволяет применять нормы об аренде по аналогии. Ведь такое применение будет противоречить воле сторон и тем самым нарушит правила ст. 421 ГК.

Тогда, когда договор аренды не заключен, а налицо иной договор о передаче имущества в уставный капитал без его отчуждения, и возникает "право владения и/или пользования". Оно имеет природу права обязательственного, а содержание его определяется договором учредителей . Однако с точки зрения системы ГК в отношении права владения/пользования имуществом такой договор следует считать непоименованным. Поэтому оспаривание его с позиций договора аренды как недействительного (не соответствующего законам об аренде) или незаключенного представляется неверным.

Нужно еще раз отметить, что оно не совпадает с учредительным договором: в рамках учредительного договора заключается иной (аренды или другой), в котором создается двустороннее отношение по поводу владения/пользования имуществом. Поэтому и нет оснований присваивать этому праву владения/пользования какой-либо "корпоративный" характер. Об этом уже говорилось, когда обсуждалось допущение, что акции проданы через день после их приобретения. Что тогда будет "корпоративного" в отношениях между собственником (бывшим акционером) и обществом по поводу пользования имуществом?

Хотя иногда право владения имуществом, переданным обществу, характеризуется как безвозмездное пользование, на самом деле отношения учредителя с обществом имеют всегда возмездный характер, и поэтому такое определение неточно и может приниматься лишь как указание на отсутствие периодических платежей.

В практическом смысле важными являются следующие вопросы: каково значение регистрации (отсутствия таковой) этого права в ЕГРП и как оно должно именоваться, если заносится в реестр; каково значение сохранения собственником статуса учредителя (участника) общества; как определяется срок этого права и, наконец, имеется ли право следования при смене собственника имущества.

Сформулированные выше выводы об обязательственной природе права позволяют дать ответы на эти вопросы.

Регистрация обсуждаемого права не влияет на его действие. Но если оно все же зарегистрировано, например, как обременение или ограничение, оно никаких качеств вещного права тем самым не приобретает. Не исключен спор об этом праве (либо спор об обременении), имеющий целью исключение его из ЕГРП, поскольку специального указания в законе на необходимость или возможность регистрации обсуждаемого права нет. Это становится вполне ясным, если задаться вопросом, под каким наименованием данное право могло бы быть зарегистрировано. Очевидно, что непоименованный договор не может стать основанием регистрации . Занесение же в реестр "права владения/пользования" натолкнется на то обстоятельство, что само по себе это право закону не известно и его содержание законом не определено, как об этом уже говорилось выше.

К иному выводу приходит А. Курбатская. Сначала она верно замечает, что право владения/пользования не указано в ст. 216 ГК, но затем все же предлагает регистрировать его в качестве обременения (см.: Курбатская А. Право пользования в уставном капитале // Бизнес-адвокат. 2004. N 21). Тем самым получается, что основание регистрации стороны могут создать сами, помимо закона. Думаю, что такой подход не имеет никаких оснований в ст. 4 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, предусматривающей регистрацию обременений (ограничений) только в случаях, предусмотренных в законе, что, как представляется, исключается для непоименованных договоров, т.е. договоров, в законе не указанных.

Развитие этого тезиса требует оценки содержащегося в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 64 "О некоторых вопросах рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания" разъяснения, согласно которому договор о передаче в пользование "отдельных частей здания" (например, для размещения рекламы) регулируется аналогично аренде, в том числе в части регистрации. Наряду с сохраняющейся спорностью самой конструкции пользования "частью здания" (на самом деле, конечно, речь идет об обязательстве, предметом которого являются действия (бездействие) должника, а не передача "частей вещи") вызывает сомнение и уместность установления аналогии таким способом. Дело в том, что договор

- продукт соглашения сторон, и если он законом не предусмотрен, но ему не противоречит, то его содержание полностью определяется самими сторонами договора (ст. 421 ГК). Для этого не нужно прибегать к аналогии закона.

Но вот для установления режима регистрации закон, конечно, нужен. Ведь регистрация производится публичным органом только в силу закона, и соглашение сторон в этой части никакой силы не имеет. Как уже говорилось, стороны не вправе своим частным соглашением создать обязанность регистратора зарегистрировать договор (право из договора). Следовательно, содержащееся в п. 7 Постановления N 64 разъяснение в части регистрации договоров о пользовании "частями здания" выполняет именно функции нормы права, причем, конечно, императивной (это значит, что без регистрации описанный договор будет подпадать под действие ст. ст. 609, 165 ГК). Эту ситуацию едва ли можно считать корректной. Впрочем, она содержит тенденцию изменения понимания самого договора аренды: вместо договора о передаче вещи (части вещи) (что неверно) - договор о создании личного обязательства арендодателя (что верно).

Надеюсь, что это изменение произойдет раньше, чем в ЕГРП появятся в массовом порядке записи о восточных и северных стенах, левых скатах крыши, карнизах, фронтонах и тому подобных архитектурных феноменах, имеющих мало отношения к праву, едва ли кому-то кажущиеся уместными и желательными (достаточно представить составление акта о приеме-передаче верхней части левой стенки и соответствующие отметки регистратора). Чтобы избежать таких последствий, мы должны исходить из того очевидного факта, что собственник здания может заключить по поводу здания не один, а много разных договоров аренды с разным содержанием, каждый из которых будет регистрироваться (если это требование сохранится). Как только эта, вполне умеренная, истина станет общим достоянием, отпадет нужда и в конструкциях передачи в пользование "части здания".

В то же время отсутствие права владения/пользования в ЕГРП не исключает его действия в рамках определенного обязательства, и значит, этот аргумент сам по себе едва ли сможет помочь собственнику.

По смыслу отношений участника с обществом утрата прав участника не может иметь ретроспективного действия, т.е. влиять на ранее возникшие отношения. Однако изъятие из этого подхода сделано именно в отношении собственника имущества, переданного обществу в уставный капитал без отчуждения. Имеется в виду п. 3 ст. 15 Закона об ООО.

В силу этой нормы в случае прекращения у общества права пользования имуществом до истечения срока, на который такое имущество было передано в пользование обществу для оплаты доли, участник общества, передавший имущество, обязан предоставить обществу по его требованию денежную компенсацию, равную плате за пользование таким же имуществом на подобных условиях в течение оставшегося срока пользования имуществом, если иное не предусмотрено договором об учреждении общества.

В качестве санкции за непредставление компенсации наступают последствия, аналогичные последствиям неоплаты доли при учреждении общества.

Сам по себе предусмотренный механизм представляется малоэффективным. Во-первых, не совсем ясно, лежит ли обязанность по компенсации на участнике общества или вообще на собственнике. В пользу первого предположения говорит сам термин "компенсация", который скорее указывает именно на участника, а не на собственника (должника), поскольку во втором случае более уместным было бы применение понятия и механизма убытков. Но если так, норма имеет довольно ограниченный эффект, так как учредитель может уклониться от ее действия путем отчуждения доли.

Во-вторых, остается неясным, действует ли эта норма в изъятие из общих правил об ответственности за нарушение обязательства, или она не исключает ответственности и является субсидиарным механизмом на случай невиновного нарушения обязательства, т.е. утраты права пользования внесенным имуществом без какой-либо вины собственника (участника).

Едва ли можно распространить действие нормы ст. 15 Закона об ООО на иные хозяйственные общества по аналогии закона. Следует исходить из противоположного: отсутствие подобного регулирования в Законе об АО и других законах означает отказ законодателя от этого механизма за рамками ООО.

Стало быть, если акционер (бывший акционер) совершит действия, повлекшие утрату акционерным обществом права пользования имуществом, внесенным в уставный капитал, у него не появляется обязанности компенсировать утрату права.

Но это не означает, что нельзя говорить о недопустимости применения к нему общих мер ответственности. Если собственник, передавший имущество обществу на определенных условиях, указанных в договоре учредителей, затем нарушит свои обязательства, то он должен нести ответственность по общим правилам об обязательствах. И при этом совершенно не важно, сохраняет ли он статус участника общества.

Передача этого права третьим лицам по усмотрению владельца, насколько можно судить, затруднена или вовсе исключена хотя бы потому, что право владения/пользования предполагает определенные обязательства владельца по содержанию вещи и по возврату вещи по истечении срока действия права, а значит, требует согласия кредитора (собственника). Едва ли, скажем, собственник согласится на передачу легкового автомобиля, на котором до того ездил менеджер общества, в пользование таксопарку. Нетрудно найти аналогичные примеры для недвижимости.

Кроме того, с технической точки зрения весьма проблематично передать иному лицу право из непоименованного договора.

Немаловажное значение имеет вопрос о сроке действия права владения/пользования имуществом, переданным в уставный капитал хозяйственного общества без отчуждения.

Вообще говоря, срочность присуща не только обязательственным правам, но и некоторым вещным . Тем не менее кажется, что обязательственным правам срок присущ по самой их природе. Савиньи проводил различие между обязательствами и зависимым личным состоянием прежде всего по сроку: "...характер собственно обязательственных действий может быть определен двумя признаками, часто связанными между собой. Во-первых, их объемом. Во-вторых, их продолжительностью, так как исполнение обязательства часто влечет за собой мгновенное прекращение. Обязательство очевидно имеет целью не подчинение самой личности, а только уверенность в исполнении" <2>.

<1 > См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М., 2005. С. 279.

<2> См.: Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 6.

Действительно, самой природе современного права противится идея о вечной личной обязанности.

В силу ст. 190 ГК РФ срок определяется календарной датой, истечением периода времени либо указанием на событие, которое неизбежно должно наступить.

С этой точки зрения право, определяемое сроком существования юридического лица, становится бессрочным (как и охарактеризовано право владения/пользования, квалифицированное при этом как обязательственное в Постановлении Президиума ВАС РФ от 8 сентября 1998 г. N 6908/97). Означает ли это, однако, что мы имеем дело с вещным правом? Видимо, нет. Можно, например, вспомнить обязательства из договора ренты, которые могут быть бессрочными, не утрачивая обязательственного характера.

Можно также указать на ст. 1709 ФГК, которая допускает пожизненный наем (аренду), хотя и говорит при этом об "определенном сроке". Однако в этой норме отражена реакция на средневековую "вечную аренду" (и эмфитевзис). В революционном декрете 1790 г. вечная аренда была запрещена и ограничена сроком в 99 лет, а в случае отдачи в пожизненный наем - сроком в три поколения .

Планиоль М. Курс французского гражданского права. Петроков, 1911. С. 633 (репринт). Если учесть, что Вест-Индская компания существовала 268 лет, то срок существования юридического лица превышает избранную упомянутым декретом меру. Впрочем, изменчивость и ненадежность отечественных социально-экономических укладов может весьма утешить тех, кто опасается такого рода бессрочности.

Вместе с тем этот пример, как и упомянутые правила о ренте, скорее указывает на архаичность бессрочного (пожизненного) обязательства и заставляют расценивать бессрочность обязательства как анахронизм и отступление от нормы. Но если мы имеем дело с исключением, то возникают сомнения в правомерности введения исключительных условий в случаях, не указанных в законе.

Во всяком случае, исключительность бессрочного обязательственного права владения/пользования должна вводить презумпцию права срочного. Соответственно, следует исходить из предположения, что собственник едва ли будет передавать имущество другому лицу во владение/пользование бессрочно. В этом смысле оправданно выяснить истинные намерения сторон при заключении договора учредителей в части срока и возникающие сомнения толковать в пользу установления срока, а не бессрочности (т.е. действия права в течение всего времени существования юридического лица ).

Н. Козлова обсуждает судьбу права после ликвидации общества, в уставный капитал которого оно было внесено без указания срока, и полагает, что это "порождает серьезные проблемы" (Указ. соч. С. 299). Думаю, проблем здесь все же нет - в случае ликвидации общества право прекращается.

Если все же окажется, что собственник определенно и несомненно отдал имущество на все время существования общества, то придется признать, что мы имеем дело с бессрочным обязательственным правом, которое прекращается вместе с самим юридическим лицом. Очевидно, что передача этого же права иным лицам, кроме самого общества, бессрочно невозможна иначе, как по соглашению с собственником.

Дальнейшие суждения также вытекают из того вывода, что обсуждаемое нами право имеет природу права обязательственного (личного). Так, отчуждение имущества собственником третьему лицу , если имущество не находится у общества на правах аренды (и тем самым стороны выразили намерение не создавать право следования), дает иск покупателю об истребовании имущества у общества, поскольку он не имеет никаких обязательств перед владельцем по поводу имущества (иск по своей природе является виндикационным). В свою очередь, общество вправе требовать возмещение убытков от продавца (бывшего собственника), а ООО - также и компенсацию по правилам ст. 15 ГК РФ <2>.

С точки зрения передачи вещи (ст. 223 ГК РФ) договор об отчуждении должен содержать условия, предопределенные тем фактом, что имущество находится во владении общества. Например, может быть сформулировано условие о приказе обществу выдать имущество покупателю.

<2> Как уже говорилось, не исключено толкование, что норма ст. 15 Закона об ООО исключает общие правила об ответственности за нарушение обязательства собственником (участником).