Пребывание владения в реальности (мире вещей), на границе права, т.е., в переводе на язык юридических понятий, в качестве факта, а не права, проявляется самым наглядным образом в формах защиты владения.

Самым простым объяснением феномена владельческой защиты было бы отнесение ее на неразвитость архаичных юридических институтов, если бы, во-первых, не было бы нелепым само допущение о неразвитости римского права, а во-вторых, владельческая защита не сохранилась бы в современном праве (например, в ГГУ) . Напротив, отсутствие в нашем праве владельческой защиты требует объяснения и, во всяком случае, едва ли свидетельствует о его совершенстве.

Достаточно развитая владельческая защита в общем праве требует специальной оценки в связи с тем, что в ее рамках происходит и защита собственности: общее право, как известно, четко не отделяет собственности. Но, вообще говоря, нормальная владельческая защита всегда используется собственником, а не только владельцем.

Суждение Г.Ф. Шершеневича о том, что "чем меньшею определенностью отличается правовой порядок в данное время в данной стране, тем более основания к организации подобной облегченной защиты" , казалось бы, должно привести к выводам, что в нашей стране до недавнего времени были основания для развития "облегченных форм". Но даже поверхностное знакомство с советским укладом заставляет отказаться от таких взглядов. Наблюдение Шершеневича, видимо, восходит к известному этапу в истории, обязанному рецепции римского права, когда владельческая защита получила широкое распространение и развитие, хотя оснований для утверждения о совершенстве правовой системы в целом не было. Иными словами, если гражданский оборот не находит достаточно упорядоченного строя вещных отношений, в том числе по причинам слабости публичной власти либо неразвитости правовых институтов, неизбежно будут упрощаться формы защиты, "простые и надежные" конструкции будут приспосабливаться к текущей жизни.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 153.

Но едва ли предметом обсуждения цивилистики XIX в. могла стать ситуация, когда вытесняется сам гражданский оборот. Конечно, этот процесс не может не сопровождаться упрощением, примитивизацией права, но ведь и давление оборота на право снижается, отпадает необходимость замещения утраченных правовых форм, соответственно ослабевает, сходит на нет поиск в историческом арсенале недостающего инструментария.

Как бы то ни было, мы видим, что российским правом утрачена классическая владельческая защита. Конечно, это не значит, что следует вовсе отказаться от ее изучения. Может быть, даже, наоборот, придется уделить ей больше внимания, в противном случае нам будет нелегко понимать систему права, а соответственно решать конкретные ситуации, возникающие и в отечественной, и в зарубежной практике. Ведь, исходя из единства и единственности права, однажды возникшие юридические формы даже после упразднения продолжают оказывать свое воздействие.

Наконец, остается все же надежда на возрождение владельческой защиты, как это видно из Концепции развития законодательства о вещном праве.

Следует учитывать, что если раньше эта проблема была "совершенно недоступна человеку, не получившему юридического образования" , то и теперь положение отнюдь не стало легче, особенно учитывая качество нашего образования.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 151.

Суть владельческой защиты состоит в том, что ни истец, ни ответчик не могут ссылаться на свой титул, право собственности либо иное право, дающее владение, равно как и ссылаться на отсутствие такого титула у другой стороны. Тем самым защищается фактически существующая принадлежность вещи. Поскольку владение всецело материально, "посюсторонне", его нарушение может произойти только в результате столь же реально ощутимых обстоятельств, т.е. прежде всего насилия (а также кражи и пр.). Из истории владения известны и другие основания защиты, например угроза, заявление и т.п. Но нужно признать вслед за Савиньи, что и владение, и владельческая защита не приобрели бы известных юридических форм без этого первоначального и всегда сохраняющегося импульса - защиты от насильственного посягательства.

Собственно владельческая защита обычно классифицируется тремя группами интердиктов (в современном, например, германском праве это иски): направленных на удержание существующего владения (interdicta retinendae possessionis); о возвращении насильственно или тайно утраченного владения (interdicta recuperandae possessionis); об установлении владения впервые (interdicta adipiscendae possessionis), причем эти последние считаются квазивладельческими .

Римское частное право. М., 1948. С. 185. Квазивладельческие они потому, что им не предшествовало владение, т.е. нельзя буквально говорить о нарушении владения потерпевшего.

Интердикт uti possidetis включал формулировку: "Запрещаю применять силу для того, чтобы вы владели (этой недвижимостью) иначе, чем так, как владеете", а действующий для движимостей интердикт utribi включал оговорку о том, что защиту имеет владелец, провладевший вещью большую часть года: "...запрещаю применять силу ради того, чтобы помешать увести с собой", поэтому он допускал передачу владения, тем самым обнаруживается и восстановительная функция интердикта. В позднем праве interdicta utribi был уравнен с uti possidetis. Владение, добытое от другой стороны насилием, тайно или прекарно (до востребования), не защищалось.

Установленное интердиктами владение имело временный характер и с процессуальной точки зрения определяло положение сторон в петиторном иске о праве на вещь, причем позиция владельца, полученная в интердиктном производстве, давала преимущества ответчику (им и был владелец), перелагая бремя доказывания титула на другую сторону - на истца, "ибо гораздо удобнее владеть самому и заставить противника нести тяготы истца, чем предъявлять иск о собственности, когда владеет другой" .

<1 > Дигесты. 6.1.24. С. 133.

В Средние века эта защита привела к возникновению ординарного владельческого иска (possessorium ordinarium), который наряду с разрешением вопроса о владении запрещал нарушение на будущее время и предусматривал возмещение убытков, причиненных нарушением владения .

Дернбург Г. Пандекты. СПб., 1905. Т. 1. Ч. 2: Вещное право. С. 45 - 49.

По рекуператорному (восстановительному) interdictum de vi истцом выступает всякий, кто утратил владение в результате насилия над личностью (изгнание владельца, воспрепятствование доступа, но не насилия, вынуждающее к передаче вещи). Ответчиком выступает лицо, совершившее насилие, независимо от владения спорной вещью. Присуждение состоит в восстановлении владения, возврате плодов, возмещении убытков.

Дальнейшие изменения этого средства защиты привели к возникновению в каноническом средневековом праве actio spolii с весьма сильным действием, по которой независимо от насилия владение должно быть восстановлено, если лишение владения произошло против воли прежнего владельца. Actio spolii, в отличие от владельческих интердиктов, применялась не только против нарушителя (spoliator), но и против третьих лиц, приобретателей вещи . Процессуальным следствием возражения (exceptio spolii) был узаконенный отказ потерпевшего отвечать по всяким искам, пока не будет восстановлено утраченное владение <2>. Это средство было разработано классиком канонического права Грацианом, который в основание своей аргументации поставил вопрос: "Должно ли быть восстановлено правовое состояние тех, кто был изгнан, кто бы они ни были?" Положительный ответ на вопрос привел к утверждению правила, названного canon redintegranda (правило реституции) <3>.

Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Европе. Харьков, 1905. С.

144.

<2> Дернбург Г. Указ. соч. С. 50 - 55. Подробнее см.: Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Европе. С. 73 - 156.

<3> Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с англ. 2-е изд. М.: Изд-во МГУ, 1998. С. 426.

Весьма близка к интердиктной отмеченная Шершеневичем в русском праве позапрошлого века полицейская защита: сенатские указы 1820 и 1823 гг. "предписывают полиции немедленно по получении жалобы на насильное завладение приводить в ясность, в чьем владении было имение тогда, когда учинено было насилие, после чего и возвращать его тому, у кого оно отнято, не входя при этом в рассмотрение представляемых сторонами документов, так как это уже дело суда" .

О регулировании владельческой защиты российским законодательством XIX в. см. также: Казаков В.Б. Владение - факт или право? (Из истории русской дореволюционной цивилистики) // Правоведение. 1988. N 2. С. 74.

Эта форма уже отмечалась в более древнюю эпоху. Например, Сергеевич выводил из нормы Новгородской судной грамоты "ино судити наперед наезд и грабеж, а о земле после суд" различение посессорной и петиторной защиты. (Г.Ф. Шершеневич считал, что здесь "скорее делается отличие между уголовным и гражданским делом" .)

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 154, 172.

В германском праве защита владения сохранена в виде требования владельца о восстановлении утраченного владения от лица, владение которого по отношению к истцу является порочным, а также в виде требования об устранении нарушений владения (§ 861 - 862 гГу).

Как видно, собственно владельческая защита отличается рядом характерных признаков, не позволяющих спутать ее с другими средствами. Среди них можно отметить насилие как главный повод для вмешательства власти, недопущение спора о праве (титуле), оперативность, предварительный и временный характер защищенного положения. "Владелец лишается своего владения, лишь только другое лицо судебным порядком, в форме иска о праве, докажет наличность у него права на владение, возникшего на основании какого-либо титула, и обнаружит отсутствие у наличного владельца такого права на владение" .

Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 272.

Конечно, серьезным вопросом является объяснение специфической формы защиты владения. Д. Дождев отмечает, что "административный характер защиты владения показывает, что владение - это то вещное право, которое признается за индивидом как членом публичной организации общества и объектом административного управления" (и тем самым это право противопоставляется иным социальным связям, в которые индивид интегрирован в гораздо большей степени). Автор приводит замечание Пухты, который считал владение "особым видом прав личности , и резюмирует: "...атомизированный характер публичного восприятия отношения закономерно придает любой ситуации индивидуальной принадлежности значение владения - подлежащей уважению со стороны всех граждан фактической связи индивида с вещью" <2>.

Это широко распространенное суждение, которое, на мой взгляд, наиболее корректно описывает владение как объект защиты, содержит в себе, как может показаться, парадокс: личным правом объявляется позиция, состоящая в связи с некоторой вещью, причем заведомо вне обсуждения вопроса о наличии права на эту вещь. Иными словами, налицо внешняя, сугубо материальная связь, и притом она квалифицируется как личное право. Личным же это право является потому, что его нарушение возможно не иначе как путем личного деликта, прежде всего насилия против личности владельца. Всякое иное неличное нарушение будет уже затрагивать право и потому уйдет из сферы собственно владения.

<2> Дождев Д.В. Основания защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 33.

Эта логика, подчеркивающая исторические обстоятельства возникновения владельческой защиты, когда выделение индивида из архаичных форм общности происходило прежде всего через публичные отношения, утрачивает свою силу применительно к более поздним стадиям в развитии права, сориентированным на вполне независимое лицо во всех сферах. Остается считать специфику владельческой защиты продуктом исторического развития, необходимость в котором сохраняется потому, что защищаемые ценности сохраняют важность для общества, а средства их защиты не искажают целостности правовой системы.

Известны объяснения такого рода, подчеркивающие эффективность и оперативность посессорной защиты, дающие ей технические преимущества перед петиторной и имеющие свой источник в нуждах оборота. Отличия тогда кажутся не столько качественными, сколько количественными.

Но в любом случае заметно, что владельческая защита, элиминировав личные связи владельца, и на самом деле исходит из его предельно атомизированного, лишенного качеств (что резонирует с бедным юридическим содержанием владения) положения, так что обнаруживаемая здесь степень изоляции, независимости достигает, пожалуй, крайних значений в праве, приобретающих такую силу, что теперь уже количественные отличия переходят в качественные.

Основные формы владельческой защиты в общем описываются приведенной выше схемой.

Дальнейшие проблемы связаны уже с защитой титульного, законного владения, а такая защита является не владельческой (посессорной), а петиторной, защитой по титулу. Следовательно, мы переходим в иную сферу отношений. Однако необходимо отметить, что, хотя и не возникает сомнений в том, что у нас, как замечал А.В. Венедиктов, нет посессорной защиты, а есть только петиторная , в нашем праве это обстоятельство редко акцентируется <2>, в результате чего, например, виндикация на обыденном уровне рассматривается как владельческая защита, а это влечет за собой не просто неточные формулировки в процессуальных документах, но и неверные представления о системе права в целом. Приходится, например, нередко слышать, что защита по титулу, предоставляемая на основании ст. 305 ГК, - это и есть владельческая защита и другой защиты владения не бывает <3>.

Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948. С. 564 -565. Конечно, речь идет об активной, исковой защите. Пассивная защита на стороне ответчика (в форме возражения против иска, эксцепции) в случаях, предусмотренных, например, ст. 302 ГК, имеется.

Поскольку вместе с утратой посессорной защиты исчезла и нужда в ее отграничении от петиторной, сам этот термин стал малоизвестным. Поэтому есть смысл напомнить определение Гая: "Петиторная формула та, в которой истец утверждает, что вещь его" (Гай. Институции. 4, 92.

С. 297).

<2> Впрочем, А.В. Венедиктов был противником введения в законодательство посессорной защиты, и эти рекомендации "были учтены" (см.: Иоффе О.С., Райхер В.К., Толстой Ю.К. Анатолий Васильевич Венедиктов: Очерк жизни и деятельности. Л.: Изд-во ЛГУ, 1968. С. 41). На мой взгляд, возражения А.В. Венедиктова против посессорной защиты не снабжены сколько-нибудь убедительными аргументами. Известный советский цивилист приводит, пожалуй, лишь один довод, гласящий, что придется совмещать петиторные и посессорные иски и допускать возражения о праве в рамках посессорных споров (Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2004. Т. II. С. 355). Мне этот аргумент не кажется достаточно весомым, чтобы отказаться от защиты владения (кстати, нынешняя владельческая защита по ст. 234 ГК не допускается против собственника и законного владельца, т.е. подразумевается право ответчика заявить о своем титуле, а значит, налицо смешение посессорной и петиторной защиты).

При этом А. Венедиктов, приводя высказывание Б.Б. Черепахина о беззащитности владельца в советском праве, не оспаривает его, но в то же время продолжает возражать против владельческой защиты "по принципиальным и практическим соображениям" (Венедиктов А.В.

Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. II. С. 356). Может быть, принципиальным А.В. Венедиктов считал то, что "в условиях более урегулированного правопорядка" владение практически всегда на стороне управомоченных (Там же. С. 345). Но считать имущественный строй, сложившийся после войны, когда писалась цитированная работа А.В. Венедиктова, "урегулированным правопорядком" даже в тех политических условиях было весьма трудно. Другие доводы А.В. Венедиктова, например тот, что стол находок, выдавая вещь, может и не потребовать от потерявшего доказательств права на эту вещь и тем самым "в ряде случаев" фактическое владение получит защиту (Там же. С. 350), представляются и вовсе неубедительными и скорее доказывают обратный тезис о беззащитности владельца в рамках советского правопорядка.

<3> Эта инерция заметна даже на уровне терминологии. Выражение "защита незаконного владения" (при том, что термин "незаконное" - конечно, неудачный, но традиционный для нашего права), как можно судить, нелегко дается юристам. Может быть, надо подумать о замене термина? Например, говоря о приобретении по давности, В. Витрянский и Е. Суханов воспользовались оборотом "беститульный" владелец (Витрянский В.В., Суханов Е.А. Защита права собственности: Науч.-практ. коммент. // Защита права собственности: Сб. нормативных актов и материалов арбитражной практики с научно-практическим комментарием / Сост. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М., 1992. С. 15).

Впрочем, иногда высказывается суждение, имеющее корни в позитивистской теории права, что беститульное и незаконное владение - нетождественные понятия. Сторонники этого взгляда полагают, что если владение ведется и против воли собственника (например, удержание, владение по давности), но предусмотрено законом, оно является беститульным, но законным. Верность этого подхода вызывает сомнения потому, что стандартная защита законного владения, предусмотренная ст. 305 ГК, не дается ни лицу, удерживающему вещь, ни владельцу по давности.

Кроме того, незаконное владение - понятие более широкое, чем владение беститульное. Во всяком случае, их отождествлению (а тем более допущению, что законное владение шире титульного) мешает то, что незаконное владение - феномен, рожденный ГК РФ (до того - ГК РСФСР) с его ст. ст. 301, 305 и потому вполне отечественный. А титульное (беститульное) владение связано с классической системой понятий, в том числе с титулом как основанием, договором о приобретении вещи. Этот вопрос подробнее рассматривался выше.

Между тем если учесть, что "чем более правовая система выступает в защиту владения, тем более собственник стимулируется к поддержанию физического контроля за вещью, находящейся в его владении" , то можно обнаружить связь между патернализмом в частном праве и отсутствием владельческой защиты. Поэтому, если мы вовсе не коснемся здесь, хотя бы весьма бегло, виндикации, это никак не сможет помочь прояснению проблемы.

Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 105.

Первой формой в истории виндикации должен быть признан legis actio sacramento in rem. Согласно этой древнейшей форме спора о вещи, представляемом как "примитивная драма" , по словам Д. Диошди, каждая из спорящих сторон виндицировала, заявив, что вещь принадлежит ей "по праву квиритов", и вносила специальную сумму как заклад - sacramentum (размер суммы соответствовал размеру большой или малой жертвы храму в зависимости от ценности спорной вещи). Заклад проигравшей стороны становился sacramentum iniustum и утрачивался в пользу государства, заклад выигравшей стороны возвращался ей. Как бы побочным следствием этого процесса была передача вещи победителю. Основа всей процедуры выражена в словах: "Виндикация не творит право, но совершение ее неправомочным лицом составляет деликт" <2>.

В первобытном обществе состязание, суд и драма практически не различались, выполняя одни и те же задачи.

<2> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 75.

Для современного юриста структура этого иска может показаться странной. Неизбежно возникает вопрос, что произойдет, если ни одна из сторон не сможет доказать право собственности и если выяснится, что вещь не принадлежит ни одной из них . Существуют различные попытки разрешить эти трудности. Наиболее известна теория относительной собственности М. Казера: поскольку судья в любом случае обязан принять решение, он должен присудить объект одной из сторон, даже если ей не удалось доказать "полную собственность". Вследствие этого процесс выигрывался стороной, доказавшей "лучшее право", поэтому древнее право еще не было абсолютным, а только "лучшим правом владения сравнительно с данным противником" <2>.

Diosdi G. Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law. Budapest, 1970. P. 94.

<2> Внесенные в эту теорию коррективы состояли в том, что в некоторых случаях существовала и абсолютная собственность (Diosdi G. Op. cit. P. 95 - 96).

Диошди выдвигает свое объяснение иска, полагая, что спор лишь сначала разворачивается как симметричный и двусторонний, а затем процесс сводится к выяснению права на вещь ответчика, поскольку в архаичном праве защита собственности первоначально была связана с подозрением в краже и сам иск сохранял еще характер обвинения . Отвергая в целом теорию М. Казера, Диошди подчеркивает существенное обстоятельство, которое сохраняет силу и для современного права (на него обращает внимание и Я. Шапп): относительность судебного решения не определяет сущности права собственности. И современное судебное решение также относительно в том смысле, что оно относится лишь к сторонам, что не означает, конечно, наличия относительного правоотношения между собственником и незаконным владельцем. Присуждение вещи истцу не исключает того, что она на самом деле принадлежит третьему лицу, не участвовавшему в процессе <2>.

Ibid. P. 96 - 103.

<2> Diosdi G. Op. cit. P. 105.

Следующим и наиболее известным средством защиты стал rei vindicatio, от которого произошел и наш виндикационный иск. Это - иск невладеющего собственника к владельцу вещи, если последний не выдает ее. Главный вопрос, подлежащий выяснению, состоит в проверке права собственности истца. Таким образом, налицо два важнейших качества иска: его вещный характер, т.е. он предъявляется вслед за вещью, а не в силу личной юридической связанности истца и владельца, и петиторный характер, т.е. обсуждаются не обстоятельства нарушения владения, а право на вещь, как основание защиты.

Если собственник не утратил вещь, то он не имеет данного средства: спор о титуле сам по себе не мог привести к иску. Ответчиком является любой владелец вещи, а также невладелец , если он умышленно избавился от владения до начала процесса либо ложно выдавал себя за владельца и спровоцировал иск.

Это возможно, потому что присуждение могло состоять в денежной сумме.

Бремя доказывания лежит на истце, который должен доказать право собственности путем обоснования способа его приобретения. Если само приобретение было производным, приходилось доказывать право предшественников. Доказательство считалось выполненным, если доходило до первоначального приобретателя или охватывало переходы вещи за срок приобретательной давности.

Ответчик имел право продолжать удерживать вещь, если имел более сильное право на владение или держание (залог, узуфрукт), а также если имел право на возмещение издержек (отдельного иска по компенсации издержек у ответчика не было, поскольку в момент их совершения у него не было намерения обязать истца).

Присуждение по иску состояло в выдаче вещи истцу. В зависимости от добросовестности ответчика решался вопрос о последствиях случайной гибели вещи и о выдаче плодов.

Отказ в выдаче вещи (в классическую эпоху принудительно вещь не могла быть исторгнута) приводит к присуждению интереса, размер которого истец заявляет под присягой (выплата этой суммы с точки зрения правопорядка расценивалась как выплата покупной цены и порождала тем самым право на вещь ответчика) .

Хвостов В.М. Указ. соч. С. 259 - 262; Дернбург Г. Указ. соч. С. 144 - 158.

Традиционно этот иск считался сложным средством защиты из-за трудностей в доказывании (в Средние века доказывание титула собственности по виндикации получило наименование "дьявольского", хотя, как считает Диошди, нет достаточных оснований утверждать, что в римском праве были столь же сложные и жесткие правила доказывания) .

Diosdi G. Op. cit. P. 160 - 163.

Виндикация продолжает защиту средствами ius civile и потому должна считаться следующей формой за legis actio sacramento in rem, однако между ними трудно заметить преемственность, что вообще нехарактерно для консервативного римского права. Диошди объясняет это обстоятельство тем, что существовало промежуточное средство защиты - agere in rem per sponsionem, так же как и legis actio sacramento in rem, имеющее форму пари, однако уже переносящее бремя доказывания права на истца. Этот переворот автор объясняет тем, что с возникновением посессорной преторской защиты владелец уже определенным образом обосновал свое владение, по крайней мере снял обвинение в краже. Теперь при повторном рассмотрении спора исковыми (а не интердиктными) средствами вновь возлагать бремя доказывания на ответчика было бы уже неуместно. Поэтому именно истец должен был обосновать свое притязание доказательствами своего права на вещь. Так, "процесс per sponsionem совместно с владельческими интердиктами вымостил путь" для виндикации .

Diosdi G. Op. cit. P. 150 - 153.

Важнейшим (и весьма усложняющим картину) обстоятельством было то, что "развитие юридических средств защиты собственности следовало двумя параллельными путями" . На этом втором пути важнейшей вехой стало появление actio Publiciana. Ее параллельность можно понимать почти буквально, если согласиться с мнением М. Казера, считавшего, что это преторское средство было "смоделировано в соответствии с петиторным иском собственника" <2>.

Ibid. P. 149. Непосредственной причиной этого было, конечно, известное несовпадение ius civile и ius honorarium, но нельзя игнорировать и выражение тем самым некоторого параллелизма, или, точнее, несовпадения владения и собственности.

<2> Ibid. P. 156.

Основой и причиной этого иска была неформальная передача вещи (традиция), а фикция usucapio одновременно отражала и первоначальное применение средства именно для владения до истечения срока приобретательной давности .

Ibid. P. 158 - 160.

Публицианов иск возвращает потерянное владение добросовестному титулованному приобретателю. По этому иску истец должен иметь добросовестное владение, которое отвечает всем требованиям, необходимым для приобретения по давности (usucapio). В саму формулу иска претор ввел фикцию, что давностный срок уже истек, и предписал оказать такую защиту, какую получил бы в данном случае собственник.

По условиям иска истец должен был владеть вещью и затем утратить ее. В отличие от виндикации вещь возвращается не от каждого иного лица, а только от менее управомоченного владельца. Например, actio Publiciana не дается против собственника, кроме случая, когда последний продал вещь и передал по неформальной traditio. Право публициановского владельца может быть названо "относительным вещным правом". Ответчик присуждается так же, как по иску о праве собственности, но также вправе выдвинуть те же встречные притязания.

Этим иском может воспользоваться и собственник, учитывая, что доказывание по такому иску гораздо проще, чем по виндикационному (в связи с чем существует теория, объясняющая происхождение самой этой формы необходимостью преодолеть сложности доказывания).

Хвостов В.М. Указ. соч. С. 296 - 298; Дернбург Г. Указ. соч. С. 158 - 162.

Существующий в российском праве виндикационный иск, имея черты как rei vindicatio, так и actio Publiciana, правда, без присущей классическому праву формальной строгости, обычно трактуется как способ защиты владения, хотя, как мы видим, речь идет не о владельческой, а о петиторной защите, основанной не на факте владения, а на определенном праве, предусматривающем владение вещью.

Нужно заметить, что присуждение по виндикационному иску не является само по себе мерой ответственности. Ответчик - незаконный владелец не рассматривается законом как правонарушитель и имеет защиту от третьих лиц (ст. 234 ГК) и от самого собственника при определенных условиях. Основанием для этого вывода является то, что незаконный владелец, в отличие от законного, не имеет никаких обязанностей перед собственником.

Частными следствиями из того, что виндикационный иск не служит средством привлечения владельца к ответственности, является отсутствие вины ответчика как условие присуждения по виндикации, невозможность взыскать убытки посредством виндикации.

Распространение виндикационной защиты на сферу законного владения в силу ст. 305 ГК порождает проблему соотношения двух способов защиты - вещного и обязательственного - у владельца в зависимости от вида связи с ответчиком. Время от времени возникает и вопрос о чертах владельческой защиты у иска, заявленного по ст. 305 ГК.

Действительно, можно ли считать владельческой (посессорной) защиту на основании ст. 305 ГК? Очевидно, что здесь речь идет о законных владельцах - тех, кто имеет право на вещь, основанное на договоре с собственником или на законе (вещное право). Соответственно, если нарушено такое владение, то истец защищает свое право. Не доказав наличия у него права, он лишается и исковой защиты. Это, конечно, - петиторная защита, защита по титулу. Впрочем, в ст. 305 ГК имеется существенная оговорка: законное владение защищается и против собственника. Вспомним, что главная черта владельческой защиты - независимость ее от титула, права. Как следствие, владелец может вернуть вещь и от собственника (что не исключает последующего титульного иска со стороны собственника). Может показаться, что ст. 305 ГК вводит хотя бы частично элементы такой владельческой защиты.

Но попробуем разобраться. Статья 305 ГК отсылает к нормам ст. ст. 301 - 304 Кодекса. Главный вещный иск - виндикационный сформулирован в ст. 301 ГК так: "Собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения". Легко поставив здесь на место истца законного владельца, что и вытекает из ст. 305 ГК, мы, однако, обнаруживаем, что собственнику роль ответчика подходит гораздо меньше: ведь собственник не может оказаться незаконным владельцем.

На самом деле если возникает спор о владении вещью между законным владельцем и собственником, то этот спор не может быть не чем иным, как обсуждением взаимных, относительных прав на вещь . Но если спор имеет относительный, личный характер, то иск утрачивает черты вещного иска, а защита по ст. 305 ГК против собственника никак не может считаться владельческой защитой <2>.

Например, если арендодатель забрал имущество у арендатора, ссылаясь на свое право собственности, а арендатор потребовал имущество вернуть по ст. 301 ГК, то суд тем не менее будет обсуждать наличие арендных отношений, действительность аренды и тому подобные обстоятельства, характеризующие личные отношения сторон. Этот вопрос уже обсуждался в главе о владении.

<2> Не будем здесь касаться защиты ограниченного вещного права против собственности: даже когда не обсуждается договор с собственником как основание такого права, защита всегда имеет петиторный характер, защищается именно право, а не фактическая позиция.

Этого, кажется, не учитывает В.К. Андреев, когда говорит, что норма ст. 305 ГК, давая защиту законному владельцу против собственника, приводит к тому, что "требования, основанные на праве собственности (виндикационные и негаторные иски), распространяются и на обязательственные отношения, что окончательно нивелирует содержание вещных и обязательственных прав" .

Андреев В.К. Правовые проблемы распоряжения и управления федеральной собственностью // Государство и право. 1999. N 4. С. 45.

Введенная ГК РСФСР 1922 г. виндикационная защита права собственности имела, впрочем, заметные отклонения от известной модели. Особое внимание привлекает не привилегированная защита государственной собственности, уже получившая всестороннюю оценку в процессе реформирования гражданского законодательства, а отсутствие в ГК РСФСР 1922 г. (как и в сменившем его гражданском законодательстве 60-х гг.) приобретательной давности. Возникшая брешь не могла не сказаться на всей системе вещных прав. Главным следствием стала ситуация, когда вещь, своевременно не истребованная от незаконного владельца, оставалась в его владении без определенного основания.

Д.М. Генкин полагал, что в случае пропуска срока исковой давности для виндикации имущество следует считать бесхозяйным по основаниям ст. 68 ГК 1922 г. . Едва ли, однако, такое решение можно считать корректным, поскольку в силу этой нормы бесхозяйным считалось имущество, собственник которого неизвестен или которое не имеет собственника. Ближе к смыслу закона была позиция Б.Б. Черепахина, считавшего, что пропуск давности не лишает собственника права собственности, а лишает только исковой защиты (практически это означало, что добровольное возвращение вещи собственнику являлось правомерным).

Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 210 - 211.

Не случайно поэтому судебная практика искала выход на пути продления срока исковой давности .

Там же.

Выводом из этой ситуации стало предложение об установлении приобретательной давности , которое было реализовано лишь в новейшем законодательстве.

Там же. С. 215.

Впрочем, и в этом случае проблема полностью не разрешилась. Во-первых, поскольку срок приобретательной давности превышает срок давности исковой, то возникает разрыв во времени, когда собственником считается одно лицо, а владение и некоторую защиту этого владения имеет другое. При этом ни массовое правосознание, ни публичное право не оказались готовы к освоению этой ситуации разделения владения и собственности.

Во-вторых, ограничение узукапии только добросовестным владением, которое само подлежит еще доказыванию, оставляет без какого-либо регулирования всякое прочее владение, которое могло за пределами виндикации получить хотя бы предварительную защиту посессорными средствами, если бы они допускались нашим законодательством.

Можно предположить, что в результате такой частичной урегулированности трудности будут нарастать по мере вовлечения пока еще в основном косного имущества в гражданский оборот, когда кроме пассивной защиты наличного владения станет ощущаться потребность и в активной защите, т.е. в отсуждении вещей от иных незаконных владельцев, а также возникнет необходимость отчуждения этих вещей.

Здесь в первую очередь обнаруживается проблема идеологии защиты владения в российском праве.

М.Г. Масевич рассказывала, как в ответ на возбужденную, даже с некоторой экзальтацией, критику одним из юристов принятого закона другой заметил: "Не расстраивайтесь, неужели вы сомневаетесь, что если один что-то придумал, то мы все вместе с этим не справимся?" Такие массовые состояния - факт хорошо известный; позитивное право не может разом преобразовать сознание юристов. Напротив, каждый новый масштабный закон (и ГК РФ, к сожалению, не исключение) подвергается таким толкованиям и практическим интерпретациям, что смысл многих юридических конструкций размывается, если не утрачивается.

Сейчас бы сказали: депутат, но дело было несколько десятилетий назад.

Представления о защите только права, но не фактической позиции ("незаконного владения"), как нетрудно заметить, преобладают среди нынешних юристов.

Ситуация сейчас такова, что невозможно двинуться дальше, пока хотя бы наиболее активная и культурная часть юридического корпуса не освоит тех бывших когда-то общеизвестными истин, что защита владения имелась всегда, что от нее невозможно отмахнуться, потому что она коренится в самых недрах оборота, что существуют разные подходы к защите владения, но какой-то из них должен быть обязательно (и желательно сознательно) избран, чтобы избежать хаоса в этой сфере имущественных отношений, существующей независимо от того, готовы ли юристы к ее освоению.

Проблема владения отнюдь не сводится к пустым рассуждениям о владении как о "правомочии" собственника, входящем в триаду. Дело не только в том, что триадой не исчерпывается и никак не схватывается сущность собственности. Проблема владения, как уже говорилось, возникает постольку, поскольку владение оказывается противопоставленным собственности. Рожденная системой традиции всегда возможная и часто возникающая в действительности коллизия собственности и владения и составляет суть проблемы владения.

Ригоризм римского права с его неограниченной виндикацией вещи от любого владельца обнаруживает, как известно, логику натурального (аграрного) хозяйства. А возникшее в средневековом праве правило "Hand muss Hand wahren", в силу которого добросовестный покупатель становился собственником (§ 932 ГГУ), полярно изменило ситуацию. Весьма жесткий по отношению к владельцу подход римского права был заменен на противоположный: здесь логика оборота одержала верх над аграрной юридической идеологией.

Конечно, нужды оборота сами по себе не являются юридическим феноменом и могут лишь так или иначе отзываться в собственно юридических формах. Главным юридическим фактором, противостоящим приоритету собственности, является, как известно, добрая совесть владельца.

В формальном смысле добрая совесть, как известно, появляется как рефлексия здравого смысла на архаичный ритуал сделки. С содержательной точки зрения добрая совесть приобретателя имеет тенденцию замещения им собственника. Это хорошо заметно, когда речь идет о возмездных сделках: здесь добросовестный приобретатель, отдавший цену за вещь, выступает как собственник (отданных денег), что заставляет считаться с ним так же, как с собственником спорной вещи. Стало быть, идеологическая борьба с добросовестным приобретателем за чистоту титула собственности - это не только борьба с торговым духом, с властью оборота, но и борьба с собственником денег. Именно этот факт, видимо, делает заведомо бесплодными попытки избежать ограничений собственности в обороте, превращая ситуацию, по замечательному выражению Демога, в "безысходную".

В ГК РСФСР не было норм о защите только владения, незаконного владения. Впрочем, нужно заметить, что при прежнем укладе нужда в них была невелика: защита владения независимо от титула, производимая административными средствами и направленная, следовательно, против насильственного посягательства, желательна при высокой степени хозяйственной самостоятельности владельцев и сравнительно невысокой активности публичной власти в хозяйственной жизни, вследствие чего административное вмешательство власти производится не иначе как по запросу частного лица. Конечно, в момент принятия ГК 1922 г. и тем более в последовавший период ничего подобного в нашей экономике не было; не случайно А. Венедиктов был всегда противником владельческой защиты в социалистическом праве.

Однако само по себе отсутствие владельческой (посессорной) защиты не может не повлечь крайнего упрощения всей системы права и вытекающей из этого редукции проприетарной идеологии до элементарного и бедного почти до утраты содержания тезиса о защите права собственности от нарушений со стороны третьих лиц.

Кажется, именно по этой причине с самого начала коллизия собственности и владения в обороте, как и средства ее выражения в ГК РФ, потеряла адекватные очертания и стала восприниматься как малопонятное ограничение собственности, а сегодня, когда теоретический базис начала прошлого века почти полностью утрачен, уже без обиняков характеризуется как "изъян в цивилистической модели", влекущий "безосновательное приобретение права собственности" .

Скворцов О.Ю. Вещные иски в судебно-арбитражной практике. М., 1998. С. 57 - 59. Такие взгляды отнюдь не единичны. Имеется критика этой позиции. См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 2-е изд. М., 1997. Ч. 1. С. 445.

Не проясняют проблемы и попытки трактовать ограничение виндикации с позиций ст. 1 ГК. Например, В. Сенчищев пишет об "институте запрета в определенных случаях виндикации вещи у добросовестного приобретателя (см. статью 302 ГК РФ), что вытекает из принципов "необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты", закрепленных в ст. 1 ГК РФ" . Очевидно, что В. Сенчищев рассматривает ограничение виндикации по ст. 302 ГК как форму защиты права. А ведь в ст. ст. 301 - 302 ГК в качестве ответчика выступает незаконный владелец, т.е. лицо, заведомо не имеющее права на вещь. Следовательно, здесь защищается не право, а другие ценности, причем на норму ст. 1 ГК о неприкосновенности собственности и восстановлении нарушенных прав скорее следовало бы ссылаться истцу - собственнику вещи, а не ответчику. Похоже, что В. Сенчищев, как и О. Скворцов, не допускает возможности защиты не права, а фактического состояния. Понятно, что такой подход, весьма распространенный <2> и, пожалуй, преобладающий сегодня, в принципе исключает признание за посессорной защитой сколько-нибудь существенного места в системе права.

См.: Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1998. С. 131 - 132.

<2> Например, Г. Свердлык и Э. Страунинг, обсуждая пределы защиты от посягательств на имущество, говорят только о защите права собственности (см.: Свердлык Г., Страунинг Э. Способы самозащиты гражданских прав и их классификация // Хозяйство и право. 1999. N 1. С. 39 -40). Между тем из приведенных авторами примеров и из смысла самозащиты вытекает, что она охватывает также и фактическое владение, ведь иначе придется допустить, что посягательство на незаконное владение не может отражаться. Это само по себе приведет к полному крушению правопорядка (необходимо иметь в виду, что защита владения в принципе неотделима от защиты личности, т.е. самообороны; вопрос владения - это всегда вопрос насилия), а в ситуации добросовестного незаконного владения это и невозможно, так как владелец считает себя собственником, имеющим все права, в том числе и право на защиту.

В том же смысле высказывается и А. Труба. Присоединяясь к оценке владения в порядке удержания как незаконного, он, однако, считает, что самозащита, применяемая ретентором, "есть следствие применения юридической фикции законности владения ретентора" (Труба А.Н. Субъективное право удержания и пределы его осуществления: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 13). Таким образом, автор не видит оснований защиты незаконного владения именно как фактического владения, владения без основания. Нужна, как ему кажется, хотя бы фикция (на самом деле фикция вводится только законом, а закон такое предположение о фикции не поддерживает) наличия права, иначе самоуправство оправданно.

Впрочем, еще в 1926 г. Гражданская коллегия Верховного Суда отмечала "ничем не оправдываемое стремление судов к наиболее полной защите интересов частного собственника в ущерб интересам добросовестного приобретателя" . Хотя, надо полагать, судьи того времени, а тем более автор комментария, не считали ограничения виндикации "изъянами" в законах о собственности, влияние утраты идеологии защиты владения в обоих случаях трудно не заметить.

Гражданский кодекс РСФСР с постатейно-систематизированными материалами / Под ред. С. Александровского. 3-е изд. М., 1928. С. 323.

Даже общеизвестная идея Иеринга о том, что в случае коллизии собственности и владения приходится выбирать "меньшее зло", против которой и направлен пафос И. Покровского , редко находит поддержку в современной аудитории. Приходится слышать, что идеальное решение, позволяющее защитить собственника без всякого ущерба иным лицам, может быть найдено (несмотря на тысячелетнюю историю его безуспешного поиска), нужно лишь умело применять нормы ГК РФ.

Имеются в виду неоднократно уже упоминавшиеся слова И. Покровского, написанные им в 1916 г. ввиду надвигающегося насилия и бесправия: защита владения - это "кульминационный пункт", "наивысшее торжество" идеи уважения к человеческой личности.

Если попытаться сформулировать выводы из таких взглядов и настроений, то можем получить, что защита собственности должна получать приоритет перед защитой владения. Владение оказывается тогда большим злом, вопреки истории европейского права, в том числе российского дореволюционного.

Отсутствие классической владельческой защиты (кроме усеченных средств, предусмотренных п. 2 ст. 234 ГК) говорит в пользу того предположения, что в российском ГК создана система неполной защиты владения, во многих случаях дающая приоритет собственнику, либо, что еще хуже, не дающая нужных юридических средств ни владельцу, ни собственнику (например, когда речь идет о задавненном имуществе, которое не может быть ни виндицировано, ни приобретено по давности, либо когда имущество может быть отобрано у собственника против его воли без всякого права на защиту).

Причем, и здесь сосредоточены главные трудности, большинство специалистов не становятся твердо на какую-либо позицию с тем, чтобы устранить пороки, которые несет в себе любая незавершенная законодательная конструкция, а, напротив, предлагают новые решения, которые лишь усложняют положение.

Например, в п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" говорится, что, если собственником заявлен иск о признании недействительной сделки купли-продажи его имущества, совершенной неуправомоченным на отчуждение лицом, и о возврате имущества, переданного покупателю, и при разрешении данного спора будет установлено, что покупатель отвечает требованиям, предъявляемым к добросовестному приобретателю (ст. 302 ГК), в удовлетворении исковых требований о возврате имущества должно быть отказано. Причем, "если право собственности подлежит государственной регистрации, решение суда является основанием для регистрации перехода права собственности к покупателю" . Эта идея воспринята в 2004 г. и путем поправки к ст. 223 ГК.

Вестник ВАС РФ. 1998. N 10.

Нетрудно заметить, что здесь налицо стремление избежать усложняющей ситуации разделения владения и собственности. Логика очевидна: если уж истец, несмотря на обязанность ответчика "представить суду неопровержимые доказательства своего неведения" относительно отсутствия у продавца права отчуждать имущество , все же не смог виндицировать имущество, то лучше сразу отдать собственность на спорную вещь ответчику, нежели создавать ситуацию разделенной собственности и владения в течение всего срока приобретательной давности.

Иванова Н.Р. Защита права собственности в арбитражном суде: Комментарий арбитражной практики. М., 1999. С. 116. Автор следует ясно выраженной позиции ВАС РФ о презумпции недобросовестности (см., в частности, п. 24 вышеупомянутого Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8).

Стало быть, здесь не столько защищается собственность против владения, сколько устраняется возможность их разделения, когда право собственности принадлежит одному лицу, а владение без титула - другому.

Вообще говоря, норма ст. 183 ГК 1922 г., сейчас повторенная (хочется сказать - в виде фарса) в ст. 223 ГК РФ, никогда не умирала в теории; для того чтобы убедиться в этом, достаточно просмотреть учебники гражданского права, изданные после 1964 г. Почти везде указывалось, что отказ в виндикации, по существу, означает возникновение собственности на спорную вещь у ответчика. Понятно, что в этих взглядах выражены не "торговый дух", не нужды оборота, который был практически свернут в то время, а необходимость логически завершить систему норм о собственности при очевидном "разрыве", допущенном ГК в части соотношения собственности и владения. Здесь выражалась не столько экономическая необходимость, сколько доктринальная. Даже с появлением приобретательной давности, когда стало ясно, что незаконный владелец не может стать сразу собственником независимо от того, предъявлялся ли к нему виндикационный иск, инерция доктринального латания системы права сохранялась.

Ясна и направленность этой инерции - избежать таких ситуаций, когда владение и собственность разъединяются, упростить юридическую картину мира. Между тем развитый оборот приводит к пестроте, множественным переходным ситуациям, фиксирующим частный баланс интересов субъектов оборота. Чем сложнее устроено право, тем легче интерес каждого находит свое воплощение. Примитивизация, упрощение вносят "ясность", но разрушают и право, и экономику. В противном случае идеальным регулятором был бы устав внутренней службы.

Возможно, в этой тенденции корректировки не столь уж сложного российского ГК с позиций дальнейшего его упрощения выражено сознание несовершенства наших юридических кадров, равно как и состояния юридической практики. Но трудно понять, как можно улучшать и кадры, и практику, если не ставить перед теми и другой задачи на уровне современного гражданского права.

Пока же можно заметить, что и в теории, и в практике владение оказывается на обочине или даже за пределами права.

Во-первых, отсутствует система владельческой защиты. Это означает возможность несанкционированного насильственного отобрания имущества у незаконного владельца без всяких частноправовых последствий для нарушителя.

Во-вторых, в ряде случаев имущество навсегда выбывает из оборота (например, когда владелец не располагает доказательствами добросовестного приобретения).

В-третьих, никак не разработана публично-правовая сторона владения. В результате этого публичное право (налоговое и др.) знает только собственника, но не владельца.

Все эти проблемы нуждаются в решении (и, как видно из концепции развития законодательства о вещном праве, в значительной мере решаются), но здесь важно подчеркнуть, что в значительной мере их появлению способствовало отсутствие в среде юристов сколько-нибудь влиятельной идеологии защиты владения; ведь только в рамках этой идеологии возможен поиск адекватных мер разрешения коллизий собственности и владения, тогда как создание системы права, вовсе лишенной элементов защиты владения, представляется утопией.

Как сказывается состояние идеологии защиты владения на практике, можно судить, например, по проблеме соотношения виндикации и реституции.

В литературе приведен такой пример: до приватизации имущество находилось в хозяйственном ведении госпредприятия. Оно не было включено в уставный капитал и оказалось во владении третьих лиц. Вправе ли приватизированное предприятие (АО) теперь заявить виндикационный иск? С.Ф. Савкин отвечает отрицательно .

См.: Савкин С.Ф. Споры, возникающие из правоотношений собственности и аренды: Судебно-арбитражная практика // Государство и право. 1997. N 2. С. 72.

Действительно, если для простой владельческой защиты достаточно доказать предыдущее фактическое владение и его нарушение, то для виндикации нужно еще иметь и титул, право. Собственность здесь отсутствует, так как нет приема-передачи (т.е. включения в уставный капитал путем утверждения акта оценки имущества), без которой собственность не возникает (ст. 223 ГК). Ранее установленное право хозяйственного ведения, даже как право, лишенное владения, не может сохраниться, так как такого права нет у негосударственных организаций в силу ГК РФ. Но если нет титула, нет и виндикации. А владельческая защита законом для этого случая не предусмотрена.

Другой аспект этой проблемы виден из такого дела. Часть здания, принадлежавшая АО "Востоккурортпроект", была продана в порядке реализации залога, выданного в обеспечение кредита, с публичных торгов, проведенных народным судом, и приобретена ТОО "ДальФЭК-АКОН". Покупатель предъявил иск к должнику, продолжавшему занимать здание, о выселении, т.е. о передаче владения, сославшись на ст. 151 ГК РСФСР (ст. 301 ГК).

Возник вопрос о применимости виндикации. Тот факт, что ранее истец не являлся владельцем спорной вещи, сам по себе не препятствует виндикации, поскольку ст. 301 ГК не содержит такого предварительного условия (в этом отношении иск сходен с известным из римского права квазивладельческим интердиктом о введении во владение). Проблема в другом. Истец не является не только владельцем, но и собственником, поскольку собственность возникает в момент передачи вещи, а после торгов такой передачи не последовало . Суд предложил решить спор в зависимости от того, является ли истец "добросовестным приобретателем" имущества <2>.

Для сравнения: "Если поле принадлежит кому-либо на основании покупки, то покупатель не может обоснованно предъявить [виндикационный] иск, пока поле не передано ему и затем владение не утрачено" (Дигесты. 6.1.50. С. 135).

<2> Вестник ВАС РФ. 1996. N 10. С. 53 - 54.

Формулировка, конечно, сомнительная: добросовестный приобретатель (незаконный владелец) может быть только ответчиком, а не истцом по виндикационному иску.

Более десяти лет назад в связи с типичным делом я вынужден был задуматься над проблемой разграничения реституции и виндикации, которая тогда почти не привлекала внимания цивилистов . При рассмотрении иска комитета по управлению имуществом о признании сделки приватизации недействительной было установлено, что приватизированный объект был впоследствии отчужден третьим лицам, которые также были привлечены в процесс. Признав недействительной сделку приватизации, а также последующую сделку по отчуждению имущества, суд встал перед вопросом: вправе ли истец истребовать спорный объект по ст. 167 ГК, т.е. в порядке реституции, либо должен применяться виндикационный иск?

Результатом этих размышлений стала статья "О защите владения", опубликованная в журнале "Закон" в декабре 1997 г. Тогда никакой литературы о владении, кроме работ начала XX в. (и небольшого количества исторических исследований), не было. Впоследствии из этой статьи выросли главы настоящей книги, посвященные владению. Впрочем, с тех пор вышло множество самых разных работ о владении, о реституции и пр.

На поверхности лежат отличия этих средств: при виндикации не встает вопрос о возврате выплаченных за истребуемую вещь покупных сумм, но возможно возражение о добросовестности приобретения; нормы о возврате всего полученного по сделке и возвращении сторон в первоначальное положение (реституции) о добросовестности не упоминают, но предусматривают встречные денежные расчеты при аннулировании купли-продажи; иск о реституции замыкается на другой стороне сделки, тогда как виндикация идет за вещью независимо от числа сделок и передач; иск о виндикации будет потерян, как только ответчиком будет утрачена вещь, тогда как иск о реституции при утрате вещи ответчиком будет удовлетворен, но с присуждением денежной компенсации; исковая давность по виндикации исчисляется с момента, когда истцу стало известно об утрате владения, тогда как исковая давность по реституции для ничтожной сделки начинает течь с момента исполнения договора.

Здесь, пожалуй, необходимо несколько отвлечься и обсудить уместность рассмотрения механизма реституции в связи с проблематикой защиты владения.

Связь реституции и владельческой защиты, вообще говоря, может выводиться из идеи восстановления первоначального положения. Еще Грациан, обосновывая actio spolii, исходил, как говорилось выше, из вопроса: нужно ли вернуть имущество лицу независимо от его прав на это имущество, если владение было утрачено вследствие насилия или обмана? Именно положительный ответ на этот вопрос и привел к обоснованию сполии.

Если наряду с обманом поставить недействительную сделку, то мы получим тот же вопрос.

Кроме того, связь виндикации с недействительностью сделки (недействительность сделки создает незаконное владение , т.е. легитимирует ответчика по виндикации) также обнаруживает ту же связь, если учесть, что именно на почве виндикации у нас вообще обычно ставится вопрос о защите владения.

Президиум ВАС РФ, впрочем, квалифицировал в одном из дел эту ситуацию так: поскольку общество приобрело здание по ничтожной сделке, оно является "незаконным собственником, не имеющим права распоряжения данным имуществом. Поэтому последующие сделки с указанным имуществом, заключенные между обществом и другими участниками, являются ничтожными, а покупатели - незаконными собственниками" (Постановление Президиума ВАС РФ N 16524/03 // Вестник ВАС РФ. 2004. N 8. С. 42). Термин "незаконный собственник" представляется сомнительным даже с учетом того обстоятельства, что владелец (все равно законный или незаконный) может быть в любой момент времени лишь один, а данный спор был связан именно с проблемой пассивной легитимации, т.е. с определением надлежащего ответчика по виндикационному иску при том, что спорное имущество прошло через несколько рук. В процессе произошла замена ненадлежащего ответчика - процедура неизбежная, если в ходе рассмотрения виндикационного иска выясняется, что спорная вещь находится во владении другого лица. Эта замена не влечет изменения предмета иска.

Собственник - это лицо, имеющее право собственности. Наличие права исключает обозначение обладателя права как незаконного. Отсутствие права (независимо от государственной регистрации) исключает наименование этого лица собственником. Таким образом, сочетание "незаконный собственник" невозможно (а законный собственник - это тавтология). По тем же причинам не может быть "недействительного права собственности".

По этим причинам обсуждение любого вопроса, связанного с возможностью истребования вещи от стороны недействительной сделки, неизбежно приводит нас к фигуре фактического (незаконного) владельца, почти неизвестного праву. Поэтому материал главы, посвященной защите владения, оказался в значительной мере сосредоточен вокруг последствий недействительной сделки , а то, что эти проблемы кажутся иногда почти неразрешимыми, можно видеть, например, из такого дела.

Некоторые другие аспекты защиты владения по соображениям удобства размещения материала рассмотрены в следующих главах.

Борисов В. приватизировал свою квартиру и продал ее АО "Огни Арбата", которое, в свою очередь, обменяло приобретенную квартиру на коммунальную квартиру с гражданами Дьяченко, Жуковскими, Абрамовыми, причем в обмен были вовлечены и иные жилые помещения. В бывшую квартиру Борисова вселилась Жуковская В. Коммунальная квартира далее была продана агентству "Контакт".

Суд, установив, что при приватизации квартиры Борисовым В. были нарушены права недееспособного Борисова И., на этом основании признал недействительными договор приватизации квартиры и договор мены, а также выселил из квартиры Борисовых Жуковскую В. без предоставления иного жилого помещения.

Отменяя это решение, президиум Московского городского суда сослался на то, что при применении последствий недействительности сделки стороны возвратили не все, что ими получено по сделкам, в результате чего участники спора не приведены в первоначальное положение, причем "суд не обсудил вопрос о возможности признания недействительным договора мены только в части мены жилых помещений с Жуковскими" .

Бюллетень ВС РФ. 1996. N 4. С. 9 - 10. Сходные проблемы возникли и при рассмотрении другого жилищного дела. См.: Бюллетень ВС РФ. 1997. N 4. С. 19 - 20. Впоследствии подобные жилищные споры стали поводом для обращения добросовестных приобретателей квартир в Конституционный Суд РФ с заявлением о проверке конституционности ст. 167 ГК. Как известно, КС РФ в своем Постановлении от 21 апреля 2003 г. высказался в пользу защиты добросовестного приобретателя и подтвердил наличие баланса в защите прав собственника и добросовестного приобретателя.

Проблема состоит в том, что если признание недействительной сделки влечет за собой аннулирование всех основанных на ней последующих сделок, то это само по себе еще не означает, что тем самым производится реституция всеми участниками, и в любом случае предусмотренное реституцией перемещение имущества не может происходить между лицами, не вступавшими непосредственно в договор друг с другом. Поэтому трудно согласиться с таким подходом, который настойчиво предлагают некоторые авторы, когда истец стремится, ссылаясь на нормы о реституции, получить утраченную им в результате недействительной сделки вещь не от другой стороны сделки, а от третьих лиц только потому, что они оказались ответчиками в сложносоставном процессе о недействительности связанной одной вещью цепи сделок.

Конечно, нельзя исключить той вероятности, что истца можно вернуть в первоначальное положение, затронув не всех ответчиков (в данном случае этот подход прослеживается в рекомендации суда обсудить возможность только частичного аннулирования договора мены). Но это, конечно, вопрос удачи. Кроме того, такая избирательная отмена приводит к принципиальному противоречию: ведь если отпало исходное основание - приватизация квартиры, то и все вытекающие из этой сделки следующие акты утрачивают силу, или, как это афористически сформулировано Верховным Судом РФ применительно к другому жилищному делу, "отношения собственности, основанные на недействительной сделке, также являются недействительными" .

Бюллетень ВС РФ. 1995. N 8. С. 1.

"Недействительных отношений собственности", как и "недействительного права собственности", конечно, не бывает. Но этот вопрос заслуживает отдельного рассмотрения.

Л. Эннекцерус отмечает, что если иск о возмещении вреда из порочного договора является личным, то "действие оспаривания сделки, напротив, распространяется на всякое третье лицо" .

Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Т. 1. Полутом 2. С. 212, 223 - 224. Отличие германского права заключается в том, что в силу абстрактности вещного договора недействительность сделки об отчуждении вещи не затрагивает, как говорилось выше, силы вещного договора (но его конечно, должно совершить управомоченное на отчуждение лицо), поэтому в качестве следствия признания договора недействительным применяются нормы о возмещении вреда из деликта, о неосновательном обогащении в зависимости от наличного основания.

Нетрудно представить себе, что при определенном умножении числа сделок, вытекающих из недействительной сделки, их цепь может настолько увеличиться, что реституция становится практически невозможной. В данном деле уже сложилась именно такая ситуация, и этим объясняются как отмененное решение, выборочно затронувшее только часть из цепи сделок, так и рекомендации надзорной инстанции, не вполне последовательно предлагающей выбрать для реституции другие более приемлемые с точки зрения исполнимости объекты .

Характерные колебания судов разных инстанций, очевидно избегающих возвращать уже переехавшие семьи в прежние квартиры, хорошо заметны и в другом жилищном деле, возбужденном по требованию о применении последствий ничтожной сделки о распоряжении жилыми помещениями, гораздо проще объясняются именно упрощенным толкованием реституции в практике, неизбежно приводящем к несбалансированным решениям, чем не столь уж сложным вопросом о повторной приватизации жилья, на котором в конечном счете упокоилось это конкретное дело (Бюллетень ВС РФ. 1998. N 4. С. 5 - 6).

В фундаментальной работе М. Брагинского и В. Витрянского о теории договорного права был затронут вопрос, до того уже довольно остро поставленный судебной практикой, о последствиях недействительной сделки для собственника неправомерно отчужденной вещи.

По мнению В. Витрянского, "то обстоятельство, что покупатель может оказаться в роли добросовестного приобретателя, в отношении которого закон не допускает виндикации, не должно служить препятствием для предпринятия собственником иска о последствиях недействительности ничтожной сделки" .

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное)._

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2007. С. 813; см. также: Витрянский В.В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 131 - 153.

В соответствии с этими взглядами находится и практика многих судов общей юрисдикции, проявившаяся в таком, например, деле.

Квартира, принадлежавшая Багдасаряну, была продана "неустановленным лицом" Зорогляну. Этот договор был оспорен прокурором г. Сочи в интересах Багдасаряна (собственника). В иске неоднократно отказывалось по тому основанию, что Зороглян является добросовестным приобретателем, и жилое помещение не может быть от него истребовано. По протесту заместителя Председателя Верховного Суда РФ решение было отменено по тому основанию, что собственник вправе избрать такое средство защиты, как применение последствий недействительной сделки, а поскольку собственник денег по договору купли-продажи не получал, то он свободен от обязанности вернуть покупную цену в порядке реституции.

Характерно, что суд, верно отметив, что добросовестность не имеет значения для применения ст. 167 ГК, затем пытается все же обосновать ту позицию, что приобретатель не мог не понимать, что вещь приобретается незаконно, а собственник не может считаться утратившим владение по своей воле, так как для недвижимости передача владения заменяется регистрацией прав, а потому нельзя говорить о передаче владения "без документов, содержащих волю собственника на отчуждение имущества" , - вывод весьма спорный, ведь под утратой владения в смысле ст. 302 ГК понимается фактическая передача вещи, а не сделка.

Бюллетень ВС РФ. 1999. N 8. С. 16 - 17.

В этой противоречивой аргументации, как и в том обстоятельстве, что дело неоднократно рассматривалось, нельзя не заметить колебаний судов в применении того подхода, согласно которому собственник вправе, доказав незаконность сделки по распоряжению его имуществом, требовать передачи ему этого имущества, оставив все прочие вопросы, в том числе и компенсации переданного по сделке, в стороне.

Понятно, что рассмотрению этой позиции должна предшествовать хотя бы краткая оценка значения добросовестности для применения последствий недействительности сделок.

Мы можем легко заметить, что основание ничтожности сделки, предусмотренное ст. 168 ГК, -несоответствие сделки требованиям закона или иных правовых актов - на самом деле включает в себя, впрочем, без формальных разграничений, составы, имеющие весьма различную природу. Во-первых, сюда относятся прямые легальные запреты на совершение тех или иных сделок (например, купля-продажа государственного имущества помимо порядка, предусмотренного законодательством о приватизации) .

Только к этому основанию сводит ничтожность сделки Л. Новоселова, указывая, что "ничтожность сделки определяется ее противоречием требованиям закона или иных правовых актов, о содержании которых стороны должны были знать" (Новоселова Л.А. О правовых последствиях нарушения денежного обязательства // Вестник ВАС РФ. 1999. N 12. С. 93). Понятно, что с этих позиций добрая совесть у сторон незаконной сделки исключается. Впрочем, добросовестность получателя денег, а Л. Новоселова обсуждает именно денежные обязательства, по ничтожной сделке действительно встречается реже, чем добрая совесть приобретателя вещи, тем более что такая добросовестность обычно и иррелевантна, так как виндикация денег не производится (имеет значение добрая совесть лишь применительно к кондикции).

Во-вторых, под действие ст. 168 ГК приходится отнести и ненормативные публичные запреты (арест, наложенный судом , и т.п.).

Имеется суждение, что сделки, нарушающие судебный арест, являются ничтожными, как сделки, совершенные с целью, заведомо противной основам правопорядка (ст. 169 ГК) (Хозяйство и право. 2000. N 3. С. 125). Впрочем, из изложения казуса, приведенного под таким титулом, этот вывод безусловно не вытекает.

В-третьих, наконец, по основаниям ст. 168 ГК являются ничтожными сделки по отчуждению чужого имущества.

Говоря о сделках, запрещенных законом, Л. Эннекцерус подчеркивает, что, "поскольку сделка ничтожна, она не может стать действительной и впоследствии (не может избавиться от порока); добросовестное приобретение на основании такого (ничтожного) распоряжения не пользуется защитой" .

Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. С. 102.

Такой подход не чужд и нашей практике даже с учетом разницы в гражданском законодательстве двух стран.

Нарушение запрета, установленного законом, всегда исключает добросовестность любой из сторон сделки, ведь добросовестность касается лишь незнания фактов, а не закона.

Несколько иная ситуация возникает, когда сделка нарушает наложенный арест на имущество. Здесь в принципе не исключена добросовестность приобретателя, если он не имел сведений об аресте по причинам, исключающим его небрежность или неосмотрительность.

Еще меньше оснований ожидать недобросовестности приобретателя в случае получения им по сделке имущества, не принадлежащего отчуждателю. Хотя эта сделка подпадает под действие ст. 168 ГК (противоречит она системе норм - ст. ст. 209, 218, 454 ГК), фактически мы едва ли можем говорить, что покупатель, приобретая вещь, не принадлежащую продавцу, намерен сознательно поступить вопреки требованию закона о том, что по купле-продаже вещь должна передаваться не иначе как в собственность. Обычной является иная ситуация: если покупатель узнает о пороке права на вещь у продавца, он отказывается от сделки. Следовательно, причиной совершения покупателем незаконной сделки в этом случае оказывается незнание фактов , которое при извинительности означает его добросовестность. Такая добросовестность дает защиту от вещно-правовых притязаний действительного собственника (ст. 302 ГК).

Видимо, поэтому после некоторых колебаний была признана возможность обращения в суд с иском о признании сделки ничтожной и тем самым - возможность спора (конечно, о фактах, ведь спор о законе невозможен), ведь только суд может дать оценку фактическим обстоятельствам и добросовестности, которая является вопросом факта. В то же время сами эти колебания - следствие неоднородности состава ст. 168 ГК.

Однако недействительность сделки порождает и совсем другие отношения, не имеющие вещного характера. Суть их, как известно, в том, что стороны должны быть приведены в первоначальное положение в первую очередь и независимо от наличия или отсутствия титула (прав) на имущество, перешедшее по сделке. При этом, как справедливо замечает В.В. Витрянский, не имеет значения добросовестность.

В соответствии со ст. 167 ГК приобретатель не защищен от требования из реституции, но это требование, конечно, может состоять только в возврате имущества другой стороне сделки и никому другому. Поэтому нужно поддержать А.П. Сергеева в его возражениях против делаемого

В.В. Витрянским допущения иска собственника к приобретателю вещи по ничтожной сделке. Отвергая возможность истребования вещи от добросовестного приобретателя по основанию ничтожности сделки, он обоснованно указывает, что это "сводит на нет правила ст. 302 ГК" .

Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 2-е изд. Ч. 1. С.

451.

Эти доводы, так же, впрочем, как и аргументы В.В. Витрянского, содержат, однако, предположение о существовании двух требований и двух правоотношений - из реституции и о праве на вещь - в одной плоскости, что и предопределяет их прямое столкновение .

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное)._

В. Витрянский прямо пишет о "конкуренции способов защиты нарушенного права" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. С. 813).

Между тем требование из реституции не имеет вещного характера, оно строго личное, относительное, т.е. относится только к сторонам недействительной сделки и не исчезает при утрате (в том числе при переходе к третьим лицам) вещи, не следует за вещью, как это пристало вещному праву, а просто преобразуется в требование о денежной компенсации (п. 2 ст. 167 ГК). Значит, во всяком случае, это требование, как личное, должно быть рассмотрено прежде вещного иска в силу известного правила о том, что личные иски исключают вещные . Тогда на почве ст. 167 ГК проблема конкуренции исчезает. Поскольку в нашей гипотезе вещь отчуждена лицом, не имеющим права на отчуждение, отчуждатель - не собственник. Соответственно нет прямой конкуренции исков о защите собственности (виндикационного) и о возврате переданного по недействительной сделке из реституции.

Подробнее см.: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. С. 196 - 197.

Попутно следует заметить, видимо, следующее.

Сам по себе тезис о праве собственника выбрать любой способ защиты права ставит вопрос о том, может ли субъект гражданского права, которому законом (ст. 12 ГК и специальными нормами) дается определенный способ защиты права, выбрать для защиты того же права иной, не предусмотренный законом, способ .

В рамках соотношения норм ст. ст. 167 и 301 ГК я придерживаюсь того мнения, что нормой ст. 167 (как и других норм, предусматривающих последствия недействительных сделок (ст. ст. 169 - 179 ГК)) защищаются интересы тех лиц, за которыми признается право на иск. В некоторых случаях можно показать, что вместе с интересом защищается и право, что, однако, не меняет общей оценки этих средств: право всегда предполагает интерес, что признано со времен Иеринга. Но если защита дана интересу, то отпадает нужда в отыскании защищаемого права и вовсе необязательно, чтобы это право вообще имелось (как не нужно права для предъявления иска акционеру или иному учредителю, оспаривающему сделку общества); наличие субъективного права, стало быть, утрачивает значение, необходимое для того, чтобы получить само средство защиты. С этой позиции отпадают и основания сопоставления механизма ст. ст. 12 и 166 - 167 ГК (нормой ст. 12 ГК тогда будут охватываться некоторые случаи применения реституции, когда она защищает не только интерес, но и право). В тех же случаях, когда реституция не дает защиты праву, она просто оказывается непригодной для этих целей и никак не конкурирует с защитой права; эта позиция подробно изложена и в данной главе, и в других главах книги.

Но обсуждаемый вопрос выходит за рамки соотношения только норм ст. ст. 167 и 301 ГК и имеет самостоятельный интерес.

Достаточно остро этот вопрос был поставлен Конституционным Судом РФ в Определении по делу Шлафмана о защите деловой репутации. В этом Определении КС РФ признал возможность защиты деловой репутации теми средствами, которые хотя и не предусмотрены ГК РФ, но не противоречат закону, сославшись на ст. 45 Конституции РФ <2>. Это суждение очевидным образом вступает в противоречие со ст. 12 ГК, которой способы защиты гражданских прав ограничены только теми, которые указаны в законе <3>. На мой взгляд, этот конфликт становится еще острее, если законом предусмотрено определенное средство защиты. В этом случае совсем уже трудно обосновать неприменение средства защиты, указанного в законе, и применение вместо него способа, закону неизвестного.

Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 декабря 2003 г. N 508-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шлафмана Владимира Аркадьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 7 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации".

<2> Мне кажется более корректным буквальное понимание ст. 45 Конституции, которая говорит о всех возможных способах защиты права, поскольку речь идет не только о судебной защите, но и о защите права иными средствами, включая и самозащиту.

<3> Применительно к защите деловой репутации я вижу компромисс между позицией КС РФ, обозначенной в деле Шлафмана, и правилом ст. 12 ГК в том, что выводы КС РФ применимы только к сфере отношений, регулируемых нормами Конвенции о защите прав человека и основных свобод, тем более что прямо на нормы Конвенции КС РФ и ссылался в своем Определении. Поскольку Конвенция имеет приоритет перед внутренним правом (хотя ст. 10 Конвенции, касающаяся защиты репутации, и содержит обратную отсылку к внутреннему закону страны-участницы, эта отсылка неприменима к делу Шлафмана, так как данный спор возник не в связи с правом на получение и распространение информации), такой вывод вполне правомерен.

Что касается нормы ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции о защите права собственности, то эта норма не дает оснований для применения механизмов защиты права собственности, не известных национальным законам. Напротив, в деле Dosier против Нидерландов провозглашено правило приоритета национального закона в регулировании коллизий между собственником и приобретателем имущества.

В лучшем случае суд признает за сторонами этого спора те средства защиты, которые им даются в рамках спора об истребовании имущества. В худшем случае изобретается средство защиты, не известное закону и во всех смыслах неприемлемое.

На мой взгляд, следует в отрицательном смысле решить вопрос о праве лица избрать неизвестное закону средство защиты своего права, если закон предусматривает в случае нарушения этого права определенный способ защиты.

Возвращаясь к нашей проблеме, мы можем видеть, что теперь перед нами стоит вопрос: имеет ли собственник иск из недействительности сделки, если он сам в этой сделке не участвовал?

Мы уже обращали внимание на своеобразие ст. 168 ГК, да и норма ст. 167 ГК не имеет прямых аналогов, поэтому поиски решения не могут ограничиться использованием известных европейскому праву моделей.

В силу п. 2 ст. 166 ГК требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе применить такие последствия по собственной инициативе.

Здесь обращают на себя внимание сразу два момента. Во-первых, речь идет о "применении последствий недействительности сделки". Эта формулировка носит, конечно, отсылочный характер и сама по себе конкретного притязания не создает.

Во-вторых, упоминание "заинтересованных" лиц заставляет также предположить, что норма п. 2 ст. 166 ГК, дающая возможность любым лицам поставить перед судом вопрос о применении последствий ничтожной сделки, непосредственно направлена на защиту интереса, а не права .

Если исходить из того, что реституция, как я пытаюсь показать (такая позиция высказывается и другими цивилистами), не является средством защиты права (это возможно лишь факультативно), то истец и не должен доказывать свое право как условие предъявления иска.

Если же взять нормы о последствиях ничтожной сделки, прежде всего норму ст. 167 ГК, то легко заметить, что здесь "любые лица" исчезают, и субъектами присуждения, лицами, имеющими право на возврат "всего, полученного по сделке", остаются только стороны сделки и никто другой; никаких прав не дается в том числе собственнику вещи, если он не был стороной ничтожной сделки. Чтобы все же дать возможность собственнику заявить иск в своем праве на возврат имущества на имя собственника, а не стороны в сделке, нужно, значит, решительно выйти из рамок ст. 167 ГК.

Этот подход и демонстрирует В.В. Витрянский, приводя в его обоснование следующие аргументы:

1. Недействительная сделка "не порождает никаких правовых последствий, а стало быть, и титула собственника у добросовестного приобретателя".

2. Применение реституции само по себе не ущемляет интересов приобретателя, так как она имеет двусторонний характер.

3. "Гражданское право не ограничивает собственника в выборе способа защиты нарушенного права и не ставит использование общих способов защиты гражданских прав в зависимость от наличия возможности использовать специальные вещно-правовые способы защиты".

4. Выбор средства защиты зависит от усмотрения самого собственника .

Совершенно противоположно суждение Д.М. Генкина по тому же поводу: "Нельзя допустить, чтобы истец по своему произволу изменял последствия различных правовых отношений, установленные законом" (Генкин Д.М. Право собственности в СССР. С. 197). В этом же плане высказывается и Е.А. Суханов: "...наше законодательство в этом отношении не дает собственнику возможности выбора вида иска... при наличии между участниками спора договорных или иных обязательственных отношений нельзя предъявлять вещно-правовые требования в защиту своих прав" (Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации / Брагинский М., Витрянский В. и др. М.: Спарк, 1995. С. 314).

5. "Фигура добросовестного приобретателя" появляется лишь в связи с виндикационным иском и не имеет отношения к механизму реституции .

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное)._

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. С. 813.

Рассмотрим эти доводы.

Прежде всего, неверно, что недействительная сделка не порождает "никаких правовых последствий". Она, будучи исполненной хотя бы в части, устанавливает правоотношения в связи с реституцией, которые далеко не просты, что видно уже хотя бы из содержания возникшей на почве права на реституцию дискуссии. Имеются и иные последствия, о которых говорится в следующей главе.

Добросовестный приобретатель действительно не становится собственником , но это отнюдь не значит, что он не имеет защиты, ведь он начинает владеть для давности и с этого момента располагает определенной и уважаемой законом позицией.

Трудно согласиться поэтому с А.П. Сергеевым в том, что "приобретатель становится собственником вещи" (Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 2-е изд. Ч. 1. С. 451). Если это так, то непонятно, в чем разница между действительной и недействительной сделками. Непонятно также, зачем введена приобретательная давность, если добросовестный приобретатель и без истечения указанных в законе сроков становится сразу собственником.

После принятия поправки к ст. 223 ГК можно указать на случаи выбытия вещи из владения собственника помимо его воли, что даже при всей неуклюжести механизма ст. 223 ГК исключает право собственности на стороне приобретателя. Кроме того, ст. 223 ГК курьезным образом не затрагивает судьбы движимых вещей и тем самым исключает их из своей сферы. Но дело даже не в этом. Норма ст. 223 ГК не в состоянии привести к действительности отчуждения вещи лицом, которое не имеет на то право. Именно поэтому возникновение собственности у приобретателя обусловлено рядом фактов, в том числе наличием доброй совести, возмездностью, утратой владения собственником по своей воле и др. Если бы сделка была действительна, то никакие дополнительные факты, кроме самой сделки и ее надлежащего исполнения, для возникновения права собственности в лице приобретателя не требовались бы.

Распространенное заблуждение, что в норме ст. 223 ГК воспроизводится известный германскому праву механизм вещного договора и это якобы позволяет приобрести собственность от неуправомоченного лица, неверно. Если вещь по вещному договору передается лицом, которое не вправе ею распорядиться, то такой вещный договор собственности у приобретателя не создает.

Наиболее точное понимание механизма действия нормы п. 2 ст. 223 ГК сводится, как уже говорилось, к мгновенному приобретению права собственности по давности (отсюда близость этого механизма к ст. 234 ГК).

Верно, что "фигура добросовестного приобретателя" известна вещному праву, но она, как уже отмечалось, продукт не столько вещного права, сколько оборота. Что касается заключения сделок, то и здесь по соображениям оборота добросовестность (вне связи с приобретением) имеет юридическое значение , как и в представительстве.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное)._

О значении добросовестности стороны, совершающей сделку с юридическим лицом по ст. 174 ГК, см., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. С. 818 - 819.

Нельзя, впрочем, не согласиться с М. Брагинским и В. Витрянским в том, что механизм реституции безразличен к добросовестности как таковой. В этом смысле вызывает только недоумение замечание Д. Тузова: "Считалось, что при реституции добросовестность приобретателя учитываться не должна. В работах некоторых авторов (В.В. Витрянского, К.И. Скловского) даже предпринималась попытка дать этому положению теоретическое обоснование" . Дело в том, что добрая совесть обнаруживает себя лишь при противопоставлении праву другого лица. Если сталкиваются два лица, заведомо не имеющих права на вещь (например, при отчуждении чужой вещи без правомочия), то добрая совесть утрачивает всякий смысл в отношениях таких сторон, так как ни одна из них не делает заявления о своем праве на вещь, исключая тем самым необходимость возражения о доброй совести. Поэтому попытки ввести добрую совесть в механизм реституции приводят к аннулированию самого этого механизма (именно к таким выводам, впрочем, и приходит Д. Тузов), но тогда непонятно, зачем вмешиваться в дискуссию о содержании и особенностях реституции, если думать, что ее не существует. Смысла в таком участии не больше, чем в тонких суждениях воинствующего атеиста о сорте вина, в которое обратилась вода при известных евангельских обстоятельствах.

Тузов Д.О. Реституция в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1999. С. 14.

Хочу также заметить, что добрая совесть становится обстоятельством, имеющим юридическое значение не в результате теоретических изысканий, а исключительно по воле законодателя, или, как хорошо сказал Л. Эннекцерус, по произволу законодателя. Поэтому если в норме о реституции нет упоминания доброй совести, то Д. Тузову следует упрекать в этом не тех цивилистов, которые толкуют закон в точном соответствии с его содержанием, а законодателя, который не высказал на то своей воли.

Третий и четвертый аргументы из высказанных выше В. Витрянским - о праве лица самостоятельно избирать средства защиты его права, не считаясь с известной еще римскому праву субординацией исков , - нет смысла обсуждать, пока не доказано главное: что собственник вообще вправе вмешаться в правоотношения по реституции и перевести возврат вещи в порядке ст. 167 ГК на себя.

Можно привести весьма резкую оценку такого подхода, данную А.П. Сергеевым: "К сожалению, в последние годы под судебную практику, допускающую смешение элементарных понятий, в частности разрешающую свободную замену договорного требования виндикационным иском, переход от виндикационного притязания к иску о признании сделки недействительной и т.д., пытаются подвести теоретическую базу в виде рассуждений о свободном выборе истцом предусмотренных законом средств защиты. Данный подход носит ненаучный характер и ни к чему, кроме негативных последствий, в конечном счете привести не может" (Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 2-е изд. Ч. 1. С. 445).

Перейдем пока к другой проблеме, которая обозначена автором рассматриваемой концепции второй по порядку и сводится к тому, что интересы приобретателя вещи в двусторонней реституции пострадать никак не могут.

С этим невозможно согласиться.

Ведь и собственник имеет иск к отчуждателю вещи, нарушившему самим актом отчуждения чужого имущества его право (обычно это договорный иск, реже кондикция). Но если собственник предпочитает иск не к нарушителю его права, отвечающему как в сумме стоимости вещи, так и в размере убытков, а к лицу невиновному, значит, он понимает, что нарушитель не в состоянии возместить его потери. Но это означает, что еще меньше надежд остается у приобретателя искать у того же лица компенсации.

Особенно трудно понять справедливость конструкции, когда предъявлять иск к нарушителю предлагается не тому лицу, чье право нарушено, а тому, которое оказалось последним обладателем вещи (требуются большие усилия, чтобы избежать здесь употребление слова "крайний").

Но ведь мы уже затрагивали эти же проблемы и именно в связи со справедливостью при обсуждении "статической и динамической" обеспеченности собственности в обороте.

Действительно, мы оказались в знакомой ситуации столкновения в обороте двух заслуживающих защиты позиций. Эта коллизия не обсуждалась цивилистами, представленными Б.Б. Черепахиным, лишь в силу специфики нормы ст. 167 ГК. Это, впрочем, не должно означать, что к нашей проблеме неприменимы общие подходы, выработанные правом для разрешения коллизии "статики и динамики" собственности.

Известно, что в такой ситуации аргументация в пользу каждой из сторон - и собственника "в покое", и собственника "в обороте" - имеет практически тождественные основания. Поэтому выбор между ними и называется выбором "меньшего зла" .

Напомню, что одно из рациональных объяснений ограничения виндикации как наименьшего зла состоит в том, что остается возможность возмещения за счет лица, которому вверено имущество (см.: Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 96). При этом большинство цивилистов указывают также либо на то, что здесь собственник отвечает за выбор лица, которому вверено имущество, либо на то, что собственник имеет больше возможностей предупредить незаконное отчуждение вещи, чем третье лицо - узнать о незаконности сделки.

Попробуем определить, какой же выбор сделан законодателем в нашем случае.

Буквальный смысл ст. 167 ГК, которая остается, когда ясно осознана исключающая совершенный, идеальный выбор ситуация, единственной почвой для умозаключений, не позволяет увязать право на возврат вещи с какими-либо иными лицами, кроме сторон в сделке. Это вытекает как из того, что возврат имущества следует "каждой из сторон" в сделке и никому иному, так и из того, что при этом ни слова не говорится о наличии какого-либо права на это имущество как об условии, позволяющем требовать его возврата.

На этом прямой анализ нормы ввиду ее ясности завершается. Попробуем продолжить его, идя от обратного.

Представим, что собственник потребовал, как это указано в ст. 166 ГК, применить последствия ничтожной сделки, понимая это так, что вещь нужно передать ему. Но ведь в том же процессе обязательно участвует и лицо, отчуждавшее ту же вещь. Оно также, ссылаясь на ст. 167 ГК, потребует передать вещь ему. Очевидно, что эти два требования исключают одно другое. Причем требование отчуждателя о возврате ему всего полученного другой стороной по сделке, буквально совпадающее с содержанием нормы, никак не может быть отклонено.

Если все же суд вопреки прямому смыслу закона присудит вещь собственнику, а отчуждателя заставит выплатить компенсацию приобретателю, то такое присуждение, без сомнения, невозможно назвать двусторонней реституцией, как потому, что оно не восстанавливает первоначальное положение (ведь первоначально, до сделки, вещь была у отчуждателя), так и потому, что это присуждение лишено встречности, характерной для двусторонней реституции. Возникает и процессуально немыслимая карусель лиц, участвующих в деле: собственник - только истец, отчуждатель - только ответчик, а приобретатель здесь сразу и истец (к отчуждателю), и ответчик (перед собственником). Кроме того, суд вынужден применять два разных материальных закона: собственника защищать на основании его права собственника, а приобретателя - на основании его позиции стороны ничтожной сделки. Невозможно не заметить в таком течении процесса недопустимых противоречий, порой доходящих до абсурда.

Для смягчения очевидных трудностей и понимая "опасения, вызываемые широким применением собственником такого способа защиты, как признание всех совершенных сделок по отчуждению его имущества недействительными", В. Витрянский предлагает ограничить требование собственника о возврате незаконно отчужденной вещи от добросовестного приобретателя только "одной сделкой", не затрагивая "второй, третьей, четвертой и т.д." сделок . Конечно, изяществом такая конструкция не отличается. В ней, кроме того, заметен изъян, который не может не добавить сомнений в продуманности всей концепции. Видно, что автор говорит об иске собственника "о признании сделки недействительной", предлагая ограничить действие этого иска только "первой" сделкой. Но ведь продажа чужой вещи в российском праве -

ничтожная сделка, и она недействительна без оспаривания. Значит, независимо от намерений собственника "второй", "третий" и т.д. приобретатель оказываются в том же положении, что и "первый". Но в этом случае трудно понять, почему им дается такое преимущество, как иммунитет от изъятия добросовестно приобретенной вещи по требованию собственника.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное)._

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. С. 814 - 815.

Больше оснований для другого предположения, и именно такие примеры иногда дает практика: собственник на основании ст. 166 ГК требует привести стороны в первоначальное положение и вернуть его имущество отчуждателю. Например, арендодатель, узнав, что арендованное имущество продано, но покупатель действовал добросовестно, требует передать имущество продавцу, т.е. арендатору. Понятно, что в этом случае интерес собственника достаточно защищается, ведь он имеет против арендатора полноценное обязательственное требование о выдаче вещи при прекращении аренды.

Если процесс приобретает такое содержание, то едва ли можно найти аргументы, запрещающие суду вынести решение о возвращении сторон в первоначальное положение, тем более что суд может это сделать и по своей инициативе.

Остается, впрочем, проблема исполнения решения. Ведь независимо от того, кем поставлен вопрос о применении реституции, истцом, обладающим требованием возврата вещи, все равно остается отчуждатель. Соответственно на стадии исполнения он превращается во взыскателя. Здесь уже инициатива иных лиц исключена. Практически возможны и в известных случаях даже ожидаемы ситуации, в которых такой взыскатель откажется от взыскания. Именно с учетом такого варианта развития событий суд и принимает решение о реституции, когда об этом не просят сами стороны ничтожной сделки . Только здесь в полной мере становится ясным и правило п. 2 ст.

166 ГК: хотя любое заинтересованное лицо может требовать применения механизма реституции, окончательное решение о том, применять ли реституцию, остается в этом случае за судом.

Впрочем, В.Ф. Яковлев еще более ограничительно толкует эту норму, полагая, что суд по своей инициативе применяет последствия недействительной сделки в случае нарушения публичного интереса (ст. 169 ГК) (см.: Яковлев В.Ф. Принуждение в гражданском праве // Проблемы современного гражданского права: Сб. статей / Под ред. В.Н. Литовкина и В.А. Рахмиловича. М., 2000. С. 218 - 219).

Теперь имеет смысл вернуться к вопросу о праве на иск по ст. 166 ГК РФ, который мы уже несколько раз затрагивали.

Нетрудно заметить, что наибольший потенциал ограничения тенденции аннулирования сделок заложен именно в ст. 166 ГК РФ. Эта норма позволяет ограничить возможности оспаривания сделок с точки зрения наличия у истца интереса, т.е. права на иск.

В качестве примера можно привести такой спор.

Определением Люберецкого районного суда Московской области от 25 октября 2000 г. наложен арест на расположенный в Мытищинском районе земельный участок, принадлежащий Л. Определение о наложении ареста вынесено судом в процессе рассмотрения дела по иску К. к Л. о взыскании долга, возникшего из договора займа. Фактически, однако, определение об аресте не было своевременно исполнено, и запись об аресте была внесена в ЕГРП только к осени 2001 г. Но до этого Л. продал земельный участок с некоторыми постройками П., а П. в установленном порядке возвела на купленном участке жилой дом. Лишь после этого был наложен арест.

Есть сомнения, впрочем, что арест все же наложен. Дело в том, что из исполнительного производства никак не было видно, что П. является фактическим владельцем участка с лета 2000 г., хотя именно так было на самом деле. Между тем в силу ст. 142 ГПК РФ определение об обеспечении иска приводится в исполнение в порядке, установленном для исполнения судебных постановлений. В соответствии со ст. 51 Закона РФ об исполнительном производстве арест на имущество должника состоит из описи имущества, объявления запрета распоряжаться им. Арест применяется при исполнении определения суда о наложении ареста на имущество и находящееся у должника или других лиц.

В соответствии со ст. 48 Закона об исполнительном производстве если имущество находится в момент исполнения определения об аресте у других лиц, то обращение взыскания производится по определению суда и в присутствии понятых. Следовательно, арест так или иначе предполагает установление приставом власти над объектом, что означает вмешательство в осуществление владения, которое в данном случае осуществлялось П. Поэтому заочный арест представляется невозможным .

См. также главу о защите владения от изъятия административным порядком.

К. оспорила сделку об отчуждении земельного участка как ничтожную, нарушающую арест. Однако решением Мытищинского городского суда в этом иске отказано.

Полагаю, что с этим решением следует согласиться по ряду причин. Во-первых, П., видимо, является добросовестным приобретателем земельного участка, и, стало быть, виндикационный иск к ней невозможен. Кроме того, право П. на возведенный ею дом подчиняется правилам о первоначальном приобретении собственности и потому не зависит от прав предшественников. Но невозможно продать с торгов земельный участок отдельно от дома. Снести же дом оснований не имеется, так как он не является самовольным строением. Следовательно, арест утрачивает смысл, так как не обеспечивает исполнения решения. Однако бессмысленность ареста сама по себе важна лишь при рассмотрении иска об освобождении имущества от ареста. А в этом споре можно сослаться лишь на отсутствие права на иск у истца, т.е. отсутствие интереса, подлежащего защите. Отсутствие интереса не означает, что право истца не было нарушено, а означает только то, что нарушенное право не может быть восстановлено тем иском, который на самом деле предъявлен.

Защита права в этом, как и в других случаях, когда арест не смог исключить добросовестного приобретения арестованного имущества, сводится к вопросу о причинах ненадлежащего исполнения акта об аресте. Если это произошло по вине должностных лиц, то они могут нести ответственность в рамках ст. 1069 ГК.

Но вывод, следующий из решения суда (при этом не важно, насколько отчетливо артикулирован этот вывод самим судом), следует особо подчеркнуть: даже если сделка сама по себе и незаконна, но истец не имеет права на иск, в иске следует отказать. В том и состоит отличие частного права от публичного, что суд защищает в нем права участников оборота, а не законность. Правило о том, что незаконная сделка или незаконный акт не нуждаются в специальном оспаривании, означает не более того, что если в ходе рассмотрения спора обнаружится незаконность сделки, то суд может так ее и квалифицировать. Здесь важно не право суда (кстати, не иного органа или лица) назвать незаконную сделку ничтожной, а то, что это возможно только в рамках спора и, следовательно, лишь в той мере, в какой это признание ничтожности необходимо для защиты частного права. Отсутствие подлежащего защите права (интереса) делает невозможным признание сделки ничтожной даже при очевидности несоответствия ее закону. Понятно, что такой вывод с трудом уживается с сознанием (или чаще с подсознанием), ориентированным на примат всего государственного перед частным.

По буквальному смыслу ст. 166 ГК РФ заявляемое требование должно быть требованием о применении последствий недействительной сделки. Даже в том случае, когда заявляется иск о признании сделки недействительной (как ничтожной, так и оспоримой), закон все же исходит из того, что оспаривание сделки означает применение последствий ее недействительности. Это прямо следует из содержания ст. 12 ГК. Но и те нормы § 2 гл. 9 ГК, которые не описывают прямо последствий недействительности сделок (как, скажем, нормы ст. ст. 173, 174 ГК), предполагают применение последствий недействительности, причем не только для тех случаев, когда действие сделки отменяется на будущее.

Имеются в виду и те последствия, которые связаны с передачей имущества по недействительной сделке.

Выше обсуждался вопрос о праве на получение имущества, присужденного в порядке реституции. Но практика поставила и другой вопрос - о праве заявить иск о признании сделки недействительной без требования о возврате имущества.

Известно немало исков, заявляемых, например, органами по управлению государственным имуществом, о признании недействительными договоров о приватизации государственного имущества без заявления требований о возврате самого имущества.

В некоторых случаях такая позиция истцов может быть объяснена тем, что к моменту предъявления иска приватизированное имущество перешло к третьим лицам либо существенно изменено, что влечет, во всяком случае, необходимость расчетов по правилам о неосновательном обогащении при возврате имущества, если не будет установлено, что объект утратил идентичность и является другим.

Нельзя не заметить, что заявление иска о признании сделки недействительной без применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК, содержит немалый коррупционный потенциал, особенно когда единственным результатом иска является создание юридической неопределенности в хозяйственной деятельности ответчика без намерения государственного органа действительно получить спорный объект в управление и заняться его эксплуатацией. Такая ситуация, конечно, прямо указывает на норму п. 1 ст. 10 ГК, хотя применение правила о злоупотреблении правом против публичных органов, конечно, никак нельзя считать обычной судебной практикой. Поэтому целесообразно обсудить и другие аспекты таких исков.

На мой взгляд, закон в любом случае не позволяет заявить одно только изолированное требование о признании сделки недействительной без требования о применении последствий недействительности сделки. Во-первых, это прямо вытекает из ст. 12 ГК. Во-вторых, норма ст. 166 ГК требует определить интерес истца в предъявлении иска как условие его удовлетворения. Но интерес увязан законом именно с применением имущественных последствий. Если истец не требует возврата имущества, расчетов за переданное по недействительной сделке по правилам ст. 167 ГК, то суду невозможно определить, имеется ли интерес, в том числе публичный, в заявлении иска. Например, далеко не очевидно, что в любом случае аннулирование сделки приватизации отвечает публичному интересу (понятому как интерес всего общества даже при отождествлении публичного интереса с интересом государства, что для отечественного правосознания - самое обычное и даже поощряемое заблуждение). Государство, как не отрицают и самые узкие и односторонние поклонники державности, при прочих равных условиях хозяйствует хуже, чем частное лицо. Кроме того, применение нормы ст. 167 ГК, как уже указывалось, требует не только возврата бюджетом полученного при приватизации от покупателя, но и компенсации неосновательного обогащения (ст. ст. 1103, 1102 ГК), включающего и необходимые улучшения имущества, и сбережение за счет тех расходов, которые ответчик нес в течение срока эксплуатации. Только сопоставление всех этих факторов и позволяет сказать, имеется ли интерес в реституции. Понятно, что интерес, поскольку он приобретает юридическое значение в гражданско-правовых отношениях, имеет объективное выражение и не может отождествляться с желанием или убеждениями истца.

Следовательно, если истец заявляет только иск о признании сделки недействительной, но не требует применения последствий недействительности сделки и если суд по своей инициативе не применяет этих последствий (тем самым признавая наличие публичного интереса), в иске следует отказывать из-за отсутствия у истца интереса в смысле ст. 166 ГК.

Этот вопрос возник и при обсуждении права налоговых органов на аннулирование сделок налогоплательщиков по ст. 169 ГК РФ по мотиву уклонения от уплаты налогов, расцениваемого истцами как нарушение основ правопорядка.

Наиболее важным и острым вопросом оказался вопрос о пределах действия нормы ст. 169 ГК РФ, поскольку несколько лет назад явственно обнаружилась тенденция к расширению сферы применения этого механизма.

Длительное время норма о сделке, нарушающей основы правопорядка и нравственности, известная всем гражданским кодексам России, оставалась малоприменимой. Но в последние годы целый ряд дел, среди которых немало весьма крупных как по масштабам тех договоров, которые стали предметом спора, так и по общественному значению, обозначил практическую актуальность нормы.

Норма о сделках, нарушающих основы правопорядка и нравственности (антисоциальных сделках), никогда не понималась как естественная, вытекающая из иных норм частного права, находящаяся с ними в системной связи. Напротив, она выпадает из ГК и обычно вызывает осторожное отношение юристов по двум причинам.

Во-первых, она рассматривается скорее как норма права публичного. На принадлежность ее к публичному праву указывает прежде всего санкция этой нормы - конфискация исполненного по такой сделке. Кроме того, она, как правило, связана с публичным, чаще всего - уголовным правонарушением. Нужно заметить, впрочем, что характер этой связи до сих пор не подвергался подробному анализу.

Во-вторых, что еще важнее, норма опирается на такое неопределенное понятие, как "основы правопорядка и нравственности".

Это понятие не дано законом, а является, как говорил И.А. Покровский, "внезаконным критерием", ограничивающим свободу договора . Великий русский цивилист с одобрением указывает на то, что авторы ГГУ отказались от "внезаконной" и невнятной конструкции "общественного порядка", понимая нарушение этого порядка как нарушение прямых законодательных запретов <2>. Однако предположение И.А. Покровского, что понятие "общественного порядка" является "фигурой вымирающей" в современном гражданском праве, оказалось, к сожалению, опровергнутым российским законодателем.

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 251. Автор говорит об общественном порядке, но, на мой взгляд, найти отличия общественного порядка от правопорядка будет невозможно, тем более что он сопрягается с аналогичными "основам нравственности" "добрыми нравами" в ст. 1133 ФГК, откуда и выводится норма ст. 169 ГК.

<2> Там же. С. 253.

Известно, что среди основ права важнейшей является та, что неопределенная норма не имеет права на существование. Ведь неопределенная норма лишает участников оборота возможности предвидеть последствия своих действий и тем самым выводит их вовсе из сферы правового регулирования. Более того, любая неопределенная норма всегда имеет тенденцию к экспансии, она парализует и разрушает весь сложившийся механизм правового регулирования, производя поистине катастрофические последствия.

Критикуя проект нормы о "добросовестном" исполнении обязательства (также неопределенном понятии), И.А. Покровский замечал, что введение этого правила привело бы к аннулированию сотен норм, регулирующих исполнение обязательств, и оставило бы одно: обязательства должны исполняться добросовестно .

Имея в виду это обстоятельство, нельзя не заметить, что включение в число общих норм ГК принципа добросовестности, что предусмотрено Концепцией развития гражданского законодательства, предполагает достаточно высокое качество правосудия. Не все юристы, хорошо знакомые с повседневной деятельностью отечественных судов, уверены, что такое качество имеется. Между тем произвольное и неопределенное применение судами этого принципа, который заведомо не может быть точно описан в законе, никакой пользы не принесет.

Очевидно, что норма с неопределенным содержанием лишает законодателя возможности точного и предсказуемого регулирования определенных отношений, а участников оборота -возможности предвидеть последствия своих действий, как об этом уже говорилось выше.

Когда неопределенная норма помещается в центр такого ключевого пункта оборота, как заключение договора, то под угрозой оказывается весь оборот.

Эти аргументы дают основания ставить вопрос об уместности нормы ст. 169 в системе ГК РФ. Такой вопрос был предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ.

Конституционный Суд признал, что понятие "основы правопорядка" достаточно определенно, а в качестве критерия определенности указал на тот, что речь идет не просто о нарушении закона или норм морали - но о противоречии - "заведомо и очевидно для участников гражданского оборота - основам правопорядка и нравственности" .

См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 8 июня 2004 г. N 226-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Уфимский нефтеперерабатывающий завод" на нарушение конституционных прав и свобод статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзацем третьим пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации".

Это суждение мы должны в дальнейшем взять за основу наших рассуждений не только в силу значимости конституционного толкования, но и потому, что любое иное понимание нормы ст. 169 ГК РФ означает признание ее неопределенности, т.е. лишает ее качеств нормы.

Итак, определенность понятия "основы правопорядка и нравственности" состоит в том, что участникам оборота - нужно полагать, всем участникам, отвечающим некоторым средним, обычным требованиям, - понятно, и не просто понятно, а заведомо и очевидно, что цель сделки противна основам правопорядка и нравственности. Тем самым эта очевидность выведена из сферы субъективных представлений участников оборота, ей придано значение факта, значение объективности - только такое понимание оставляет обсуждавшаяся судом определенность нормы. Ведь определенность нормы - понятие внешнее, объективное, а не внутреннее.

Ближайший отсюда вывод: если у участников оборота не имеется общего мнения об антисоциальности цели данной сделки, то такая сделка тем самым выводится из-под действия нормы ст. 169 ГК.

Так, комментируя упомянутое Определение КС, Е.А. Суханов заметил, что, как всем известно, любое налоговое правонарушение, хотя оно и является и незаконным, и безнравственным, все же "заведомо" не нарушает основы правопорядка и нравственности . Ирония этого комментария состоит в том, что КС РФ обсуждал именно связь нормы ст. 169 ГК РФ с уклонением от уплаты налогов. Таким образом, как раз по вопросу об оценке значимости уклонения от уплаты налогов никак невозможно обнаружить единой позиции участников оборота (высказанные известными специалистами взгляды - ответственное и обобщенное выражение этого факта). А значит, следуя точному смыслу суждения, высказанного КС РФ, уклонение от уплаты налогов не является очевидным и заведомым для участников оборота нарушением основ правопорядка и нравственности.

Суханов Е.А. Антисоциальные сделки в науке и практике // ЭЖ-Юрист. 2005. N 8. С. 4. Если иметь в виду не взгляды ученых и экспертов, а практиков, то можно указать на аналогичную позицию (отрицания за обязанностью уплаты налогов значения основ правопорядка),

высказанную, скажем, председателем Арбитражного суда Республики Марий Эл А.Ф. Бакулиным (Закон. 2007. N 4. С. 12 - 14).

Возвращаясь к вопросу о месте нормы ст. 169 в ГК РФ, можно заметить, что эта норма обычно рассматривается как квалифицированный случай незаконных сделок (на это фактически указывает и КС РФ, говоря, что имеет место не "просто нарушение закона"), т.е. сделок, описанных в ст. 168 ГК РФ.

Чем же усугубляется та сделка, которая описана в ст. 168 ГК (при этом мы должны заметить, что последствия незаконной сделки по общему правилу не являются формой ответственности)? Если в ст. 168 ГК РФ сказано о сделке, не соответствующей закону, то в данном случае, казалось бы, следовало говорить о нарушении запрета, т.е. более серьезного несоответствия.

Но в нарушение этой, гораздо более верной, логики сопоставление переводится в иную плоскость - сделка нарушает не законодательный запрет, сколь серьезным бы он ни был (даже и конституционный), а основы правопорядка и нравственности, которые в виде запретов не формулируются и вообще не имеют законодательного выражения. Применительно к нравственности это бесспорно с формальной точки зрения, так как нравственность - это не закон. Но и основы правопорядка - это критерий внезаконный, напомним замечание И. Покровского. Соответственно, спор о нарушении закона (запрета), в том числе норм Конституции, понятых как властное веление (о чем нередко говорят истцы), в рамках ст. 169 ГК становится беспредметным. Нарушение основ правопорядка и нравственности, стало быть, вообще не может быть корректно обосновано с точки зрения нарушения определенных законодательных запретов (в этом, наряду с прочим, и состоит ее неопределенность).

Стало быть, неверно и существующее представление о такой связи норм ст. ст. 168 и 169 ГК, которая состоит в том, что норма ст. 169 ГК является квалифицированным, "запасным" вариантом незаконной сделки вообще.

В другом отношении место ст. 169 в системе ГК состоит в том, что эта норма сама по себе ограничивает свободу договора. Этот тезис вполне ясен, но ясны и вытекающие из него следствия: толкование нормы ст. 169 ГК должно быть последовательно ограничительным, как вообще ограничительным должно быть толкование любой нормы, ограничивающей права.

Кстати, сопоставляя норму ст. 169 ГК РФ и п. 3 ст. 55 Конституции РФ, мы можем видеть, что помимо защиты нравственности поводом ограничения прав и свобод (свобода договора к ним относится) оказываются основы конституционного строя, здоровье, права и законные интересы других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства. Пожалуй, на эти ценности следует ориентироваться при выявлении основ правопорядка, поскольку среди них находятся те, которые участники оборота заведомо и очевидно рассматривают как таковые.

Таким образом, мы получаем критерии для описания тех пределов, в рамках которых действует норма ст. 169 ГК: эти пределы должны быть совершенно ясны, определенны, и любое сомнение, любое обстоятельство должны толковаться как можно более ограничительно.

Прежде чем описать пределы действия нормы, необходимо все же указать ту сферу, в которой она действует.

Не вызывает сомнений, что антисоциальными являются, скажем, договоры о продаже ребенка, о найме поджигателя или убийцы, об изготовлении порнографического фильма, о подделке документов.

Нетрудно заметить, что в большинстве случаев само по себе исполнение антисоциальной сделки является преступлением. Тогда и имущественные санкции могут осуществляться в рамках уголовного процесса (скажем, в виде изъятия имущества, нажитого преступным путем). Если же по каким-либо причинам такое взыскание не состоялось, то появляются основания для предъявления самостоятельного иска по ст. 169 ГК РФ. В рамках уголовного дела иск по ст. 169 ГК РФ предъявляться не может, так как уголовный процесс допускает только один вид гражданского иска

- о возмещении причиненного вреда (деликтный). Между тем санкция ст. 169 ГК не охватывает возмещения причиненного вреда.

Иск по ст. 169 ГК может, впрочем, быть предъявлен и без возбуждения уголовного дела, о чем будет сказано ниже.

Еще раз нужно подчеркнуть, что антисоциальной сделка является именно применительно к содержанию и исполнению тех прав и обязанностей, которые создаются этой сделкой.

Закон осуждает и запрещает сами действия, попирающие основы правопорядка и нравственности, - поджог за плату, продажу человека и т.п. Сделки, направленные на совершение этих действий, не могут быть действительными, а если все же исполнены, то исполненное подлежит конфискации.

В этом же пункте мы находим и критерии оценки сделки. В обществе всегда имеется представление о недопустимых действиях, действиях, угрожающих основам его социального устройства, попирающих общепринятые представления о добре и зле. Если сделка обязывает хотя бы одну сторону к таким действиям, то, значит, эта сделка противна основам правопорядка и нравственности. Любой участник оборота не может заблуждаться или сомневаться в оценке подобных действий, и потому закон не перечисляет эти действия, не описывает их признаков, а лишь ссылается на очевидность нарушения основ правопорядка и нравственности, на его заведомость.

Отсюда следует, что если сделка направлена на установление таких прав и обязанностей, исполнение которых само по себе не затрагивает основ правопорядка и нравственности, скажем, продажу акций или аренду автомобиля, то такая сделка не охватывается ст. 169 ГК.

Пожалуй, здесь таится один из наиболее запутанных сегодня вопросов в применении нормы ст. 169 ГК. Даже самый поверхностный обзор текущей практики показывает, что истцы не имеют ясных представлений о том, что такое цель сделки, тогда как именно цель должна быть противной основам правопорядка и нравственности для квалификации сделки по ст. 169 ГК. А суды даже в тех случаях, когда отказываются (и совершенно правильно) толковать цель сделки согласно весьма смутным и широким представлениям истцов, все же избегают настолько определенных высказываний по этому поводу, чтобы исключить повторение исков со столь же размытым пониманием цели.

Прежде всего укажем на то, что весьма часто в исках по ст. 169 ГК в качестве антисоциальной цели квалифицируется "уклонение от налогообложения". Между тем уклонение от налогообложения, т.е. освобождение от налоговой обязанности, вообще никогда не может быть ни целью, ни результатом сделки.

Сделка порождает (прекращает, изменяет) только гражданские права и обязанности. Налоговые обязательства не являются гражданскими. Следовательно, их изменение или прекращение не может быть ни результатом, ни целью сделки. Поэтому суждение, что цель сделки

- неуплата налогов, само по себе является юридически невозможным.

Другое дело, что исполнение сделки может так или иначе изменить имущественное положение сторон, увеличить или уменьшить их доходы и т.д. В свою очередь, это изменение влечет те или иные налоговые последствия. Совершая сделку, стороны могут желать наступления определенных налоговых последствий с учетом имущества, полученного или переданного во исполнение сделки. Сделка, а точнее, ее исполнение тем самым становится средством (в совокупности с другими юридическими фактами), а точнее - одним из средств достижения тех или иных налоговых последствий. Эти последствия, следовательно, являются, во-первых, опосредованными по отношению к сделке, а во-вторых - возможными, так как зависят от ряда иных обстоятельств.

Но если мы говорим о таком явлении, которое связано со сделкой опосредованно и само по себе лишь возможно, то мы тем самым указываем не на цель сделки, а на ее мотив.

Это различение мотива и цели в сделке является более или менее прописной истиной, не представляющей, казалось бы, особых трудностей в понимании. Известно, что мотив сделки не влияет на ее действительность : если сторона сделки, покупая автомобиль для поездок на дачу, убеждается, что на самом деле дорога слишком плоха и нужен автомобиль более высокой проходимости, то эта ошибка в мотиве никак не сказывается на силе сделки - купленный автомобиль придется все же оплатить (или: покупка топора не нарушает основы правопорядка, даже если он приобретается для посещения старухи-процентщицы).

Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2006. Т. 1. С. 199.

Но применительно к сделкам антисоциальным достаточно простое обычно различение мотива и цели становится не только решающим, но и чрезвычайно трудным практически.

Истцы постоянно указывают в качестве цели сделки именно ее мотив - те или иные возможные (ожидаемые), опосредованные результаты. Причем степень опосредованности, степень отдаленности этих результатов от исполнения сделки может быть самой разной и всецело зависит от произвольного усмотрения истцов и суда.

Между тем понимание цели сделки известно давно и споров не вызывает: юридические последствия, на которые направлена сделка, - это установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, говорит доктрина . То же понимание дано самим законом: сделкой являются действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК). Направленность, т.е., собственно говоря, цель, - это и есть права и обязанности, создаваемые сделкой. Едва ли можно спорить с этим совершенно очевидным содержанием ст. 153 ГК: цель - это то, на что направлена сделка, а сделка направлена на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Двух целей у сделки быть не может, так как любое целенаправленное действие имеет лишь одну цель; да и ст. 169 ГК говорит только об одной цели.

Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 196.

Именно такой критерий совершенно правильно предложил в конечном счете Пленум ВАС РФ

.

Пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 10 апреля 2008 г. N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Это Постановление позволило в значительной мере нормализовать ситуацию с применением ст. 169 ГК. Однако, помимо этого, конечно, чрезвычайно важного эффекта, я хотел бы заметить, что данное Пленумом толкование мотива и цели сделки применительно к содержанию ст. 153 ГК, определяющей сделку, бесспорно, выходит за рамки ст. 169 ГК и должно учитываться при разграничении мотива и цели сделки и в других случаях.

Правильное применение нормы ст. 169 ГК требует не забывать об этом и постоянно ограничивать основание иска исключительно правами и обязанностями, установленными сделкой, и ничем иным.

Именно содержание (права и обязанности) договора, как уже говорилось, должно быть очевидно противно основам правопорядка и нравственности. Никакое опосредование, никакое обсуждение дальнейших результатов для квалификации сделки по ст. 169 ГК не нужны, излишни и ошибочны.

Договор о продаже акций или нефти никак не нарушает основ правопорядка, хотя бы стороны в дальнейшем намеревались получить неоправданные налоговые выгоды или даже употребить вырученные средства на совершение сколь угодно тяжких преступлений.

А вот договор о подделке документов всегда нарушает основы правопорядка, даже если мотив сделки - вызволение человека из неволи.

Если правильно различать цель и мотив сделки, то мы обнаруживаем то, о чем постоянно говорят ведущие цивилисты: сфера применения нормы ст. 169 ГК весьма мала, эта норма является средством чрезвычайным и исключительным .

См., например, замечания А.Л. Маковского: Маковский А.Л. Сфера применения статьи 169 ГК РФ // Закон. 2007. N 4. С. 8 - 9. Едва ли можно найти сколько-нибудь авторитетного цивилиста, занимающего противоположную позицию.

На практике весьма часто неверно определяется предмет иска по ст. 169 ГК.

По точному смыслу закона у иска по ст. 169 ГК может быть только один предмет: взыскание исполненного в доход Российской Федерации (при исполнении сделки одной стороной - взыскание причитающегося в возмещение полученного). Никакого иного предмета иска, кроме конфискации исполненного (причитающегося), быть не может.

Между тем истцы нередко заявляют требования совсем иные.

Например, налоговая инспекция оспаривала договор аренды оборудования, ссылаясь на то, что фактически оборудование арендатору не передавалось, договор имел целью укрытие от налогообложения оборотов по переработке и реализации нефтепродуктов и использование налоговых льгот, имевшихся у арендатора. Истец требовал взыскать сумму неуплаченного акциза

- 30309119 руб. Суд квалифицировал договор по ст. 169 ГК и взыскал сумму акциза .

Постановление ФАС ПО от 8 февраля 2005 г. N А55-1941/04-40. Дело помещено в издании: Трофимов В.Н. Недействительность сделок: Сборник судебной практики с комментариями. М., 2006. С. 101 - 105. Как следует из комментария, у автора не вызывает сомнения обоснование состоявшегося судебного решения.

Примеры такого рода исков нередки.

Не может быть сомнений, однако, в том, что обязанность уплаты акциза, как и иного налога, -не гражданская и не может быть вообще целью сделки, равно как и предметом исполнения договора. Об этом уже говорилось. Но по ст. 169 ГК может быть взыскано только исполненное либо подлежащее исполнению по сделке.

Суммы неуплаченных налогов никогда не могут быть предметом требования по ст. 169 ГК.

Если сделка не исполнена либо и не предполагается ее исполнения, что характерно для сделок мнимых и притворных, то предмета иска вовсе нет.

В приведенном выше примере мотивировка решения указывает именно на мнимость сделки, и суд в соответствии с п. 1 ст. 170 ГК РФ отбрасывает мнимую сделку и применяет нормы налогового права, взыскивая сумму акциза исходя из действительного, а не мнимого положения вещей. Все сделано вполне корректно, кроме одного: никаких оснований не только для применения (ст. 169 ГК, впрочем, фактически и не применена судом), а даже и для упоминания нормы ст. 169 ГК здесь нет.

Следующим возникает вопрос: а может ли быть иск только о признании сделки антисоциальной, без всяких имущественных требований?

Этот вопрос решается в рамках ст. 166 ГК РФ: истец должен обосновать свой интерес в предъявлении такого иска. Очевидно, что, если сделка не исполнена, то интерес в квалификации сделки по ст. 169 ГК может быть только один: не допустить ее принудительного исполнения, лишить возникшие из сделки обязательства юридической силы. При ближайшем рассмотрении оказывается, однако, что в реальной жизни такой иск просто не может возникнуть. Заведомая, очевидная всем направленность сделки против основ правопорядка и нравственности делает фактически невозможным принудительное исполнение такой сделки. Невозможен иск о понуждении лица, обязавшегося поджечь магазин, но уклоняющегося от своего обязательства, к его исполнению. Невозможны и все прочие иски о понуждении к исполнению из ст. 169 ГК по самому своему содержанию.

Собственно, здесь - один из надежнейших практических тестов на выявление сделки, подпадающей под норму ст. 169 ГК: если суд, исходя из принятых в обществе представлений, сможет обязать должника к исполнению, то договор не имеет цели, противной основам правопорядка и нравственности; если это никак невозможно - значит, сделка охватывается нормой ст. 169 Гк. Поэтому договор о проведении аудита или продаже акций может быть принудительно исполнен, а значит, не охватывается ст. 169 ГК, а иск об исполнении договора о продаже ребенка ни в каком случае не может быть удовлетворен, и стало быть, перед нами договор, нарушающий основы правопорядка и нравственности.

Значит, в жизни иск о признании неисполненной сделки антисоциальной появиться не может; интереса в таком иске у кого-либо обнаружить невозможно, понимая, конечно, под интересам насущную, а не придуманную либо искаженную потребность. Но ГК последних не признает и не защищает.

Возвращаясь к вопросу о действии нормы о конфискации в рамках ст. 169 ГК, мы не можем не заметить, что в известной мере действие этой нормы слабее, чем действие реституции по ст. 167 ГК: взысканию подлежит только исполненное (подлежащее исполнению) в натуре, пока оно имеется у сторон. Замена утраченного исполнения денежной суммой, в отличие от механизма ст. 167 ГК, не предусмотрена. Не может быть заменено деньгами и исполнение в виде пользования, работ или услуг - не важно, носили эти работы или услуги антисоциальный характер или являлись вполне допустимыми. Например, если одна сторона в счет ремонта дома подделывает для другой паспорт, то предмета конфискации нет вовсе, если не считать фальшивого паспорта, который, впрочем, как объект права собственности не выступает. Между тем конфисковано может быть лишь то, что является объектом права собственности.

Полученное в порядке исполнения антисоциальной сделки имущество, оказавшееся у третьих лиц, может отыскиваться у них только на общих основаниях. Квалификация сделки по ст. 169 ГК в этом случае влечет лишь утрату этими лицами права на имущество, и не более того. Владельцы сохраняют позицию для защиты незаконного владения, для владения по давности или залога по правилам ст. ст. 302, 234 ГК. Иными словами, действие судебного решения о признании сделки антисоциальной в отношении третьих лиц тождественно действию о признании сделки незаконной (ст. 168 ГК) с той только разницей, что истцу для истребования имущества у третьих лиц нужно как-то получить право собственности. Но одного только решения о взыскании имущества в доход государства для возникновения права собственности недостаточно; да суд и не вправе вынести такое решение, если в момент рассмотрения дела имущество уже находится у третьих лиц, если только оно не передано им условно и на срок.

Отсюда вытекает, что если по своему характеру данная антисоциальная сделка не дает фактической возможности конфискации, то право на иск по ст. 169 ГК отпадает.

Весьма распространенный в практике подход, когда по ст. 169 ГК квалифицируются мнимые и притворные сделки, прикрывающие какие-либо налоговые мотивы, следует признать противоречащим закону. Выше этот вопрос уже затрагивался.

Во-первых, сама по себе цель сторон притворной сделки - скрыть другую сделку, сколь бы незаконной эта прикрытая сделка ни была, - не является целью, противной основам правопорядка и нравственности, т.к. законодатель указал иное, специальное последствие притворной сделки -применение правил, относящихся к прикрытой сделке.

Во-вторых (и это относится также и к мнимым сделкам), притворные сделки не исполняются (исполняются только прикрытые), поэтому они не могут влечь конфискацию, а значит, не дают права на иск по ст. 169 ГК.

Видимо, следует сделать ряд оговорок относительно мнимых сделок. По своей сути они не порождают обязательства и не могут породить никакого иного права - ведь сделка заключается без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Поэтому даже если по этой сделке передается имущество, то на него также не может возникнуть право у получателя. Это вполне понятно. Но важно и другое: у получателя не может возникнуть не только право, но и незаконное владение в том смысле, который ему придается ст. 302 ГК. Поскольку передача имущества направлена на создание видимости передачи, то получатель не становится приобретателем и не получает защиты по ст. ст. 302, 234 ГК.

Если владение - физическое, фактическое (независимо от наличия права) господство над вещью, то имитация господства владением, конечно, не является.

Однако сама по себе такая выходящая за рамки норм о защите владения позиция не может рассматриваться как противная основам правопорядка, а тем более нравственности. Здесь вовсе не затронут публичный интерес, и речь идет об отпадении тех ограничений в защите собственности, которые вводятся нормами ст. ст. 302, 234 (а также и п. 2 ст. 223) ГК. Иными словами, ситуация имеет только частноправовое значение, не дающее оснований для применения ст. 169 ГК.

Наконец, если законодатель специально различает сделки антисоциальные, с одной стороны, и мнимые и притворные - с другой, регулируя каждую из них разными нормами, то нет никаких оснований для отождествления этих сделок, что, к сожалению, делается сплошь и рядом.

Вообще говоря, можно измыслить ситуации, когда притворная сделка прикрывает антисоциальную. Например, предположим, что одна сторона заказывает другой незаконное изготовление порнографического фильма, но для прикрытия стороны заключают договор о проведении консультаций, чтобы оформить платеж изготовителю из средств заказчика. В этом случае притворная сделка отбрасывается как ничтожная (но отнюдь не квалифицируется в качестве антисоциальной), а прикрытая квалифицируется как антисоциальная, т.е. применяются относящиеся к ней правила. Поскольку эта сделка исполнена хотя бы одной стороной, взыскивается в доход государства сумма вознаграждения изготовителю.

Но чаще всего стороны не имеют никакого намерения обнаруживать антисоциальную сделку, даже и прикрывая ее другой, - ведь притворная сделка всегда заключается для ее демонстрации, предъявления третьим лицам или государственным органам тем или иным способом. Поскольку весьма редко любого рода демонстрация самой связи между сторонами антисоциальной сделки входит в их намерения , весьма редко - практически, пожалуй, никогда - антисоциальная сделка не будет прикрываться другой. Поэтому квалификация действий сторон одновременно по ст. 170 и ст. 169 ГК представляется практически невероятной и чаще всего сигнализирует о допущенной юридической ошибке.

Например, в приведенном выше примере с изготовлением порнографического фильма любое обнаружение связи между уличенным в изготовлении порнопродукции лицом и заказчиком, даже при категорическом отрицании факта заключения конкретного договора, существенно порочит заказчика и едва ли подвигнет его на демонстрацию каких-либо деловых связей с автором.

Для целей публичного преследования ст. 169 ГК, несмотря на наличие в ней элементов публичности, непригодна. Как и любая норма ГК, она исчерпывается только имущественным интересом. Поэтому, если в основании иска по ст. 169 ГК истцы указывают на обстоятельства, так или иначе совпадающие с тем или иным публичным правонарушением, обычно - уголовным преступлением, то это само по себе ставит под сомнение право суда в рамках гражданского процесса о признании сделки антисоциальной и ничтожной и применении последствий ее антисоциальности устанавливать такие факты, которые сопряжены с уголовным или иным публичным правонарушением.

Например, в рамках иска о признании договора на аудит акционерного общества истец ссылался на то, что ответчик составил заведомо ложное аудиторское заключение. Между тем в соответствии со ст. 11 Закона об аудите и аудиторской деятельности аудиторское заключение может быть признано заведомо ложным не иначе как решением суда, при этом такое решение является основанием для привлечения лица, подписавшего аудиторское заключение, к уголовной ответственности по ст. 202 УК РФ. Следует сделать вывод, что, пока не состоялось решение суда о признании аудиторского заключения заведомо ложным, суд не вправе устанавливать такой факт в ином порядке, кроме порядка, предусмотренного ст. 11 Закона об аудите и аудиторской деятельности. Стало быть, правомерным будет вывод, что иск по ст. 169 ГК для конфискации платы, полученной аудитором (и ни для какой иной цели), может последовать не иначе как после признания аудиторского заключения заведомо ложным. Обратный порядок исключен, поскольку, во-первых, нельзя придавать общей норме ст. 169 ГК преимущество перед специальной - ст. 11 Закона об аудите и аудиторской деятельности, а во-вторых, нарушается такая важная гарантия, как презумпция невиновности.

Получается - и так нередко и бывает, к сожалению, на практике, - что добиться обвинения лица в совершении серьезного правонарушения посредством иска по ст. 169 ГК гораздо проще, чем средствами уголовного преследования. Но норма ст. 169, как и другие нормы ГК, совсем не предназначена для таких целей.

Возвращаясь к критиковавшейся выше практике смешения мотива и цели сделки, здесь можно заметить, что неопределенность и произвольность мотива несут в себе серьезные угрозы презумпции невиновности.

Очевидно, что недопустимо говорить о вине в виде умысла сторон, если обсуждать не права и обязанности, созданные сделкой, т.е. ее известный сторонам результат, а какие-либо иные, заранее не известные и в норме ст. 169 ГК не указанные фактические обстоятельства. Даже нормы уголовного права не позволяют квалифицировать в качестве виновного отношение обвиняемого к тем последствиям, которые не описаны в законе в виде определенных юридических фактов, локализованных в пространстве и во времени. Тем самым сложившаяся практика применения ст. 169 ГК РФ входит в противоречие с принципом презумпции невиновности, поскольку, как известно, нарушение основ правопорядка и нравственности тем или иным лицом увязывается в общественном мнении с совершением им преступлений.

В приводившемся выше деле против аудитора привлек внимание и другой аспект. Истец указывал, что аудитор неправильно проводил аудиторское исследование и составлял аудиторское заключение, в частности, ряд существенных, по мнению истца, обстоятельств не был указан в заключении, но был описан в письме аудитора руководству компании (такая форма предусмотрена законодательством для изложения менее значительных фактов). Тем самым в иске содержался довод, что договор является антисоциальным, поскольку при его исполнении были допущены серьезные нарушения закона.

Этот довод ошибочен в рамках ст. 169 ГК. Если верно предположение, что договор исполнен неправильно, с нарушением закона, то верным будет другое предположение: при иных действиях должника договор мог быть исполнен правильно. Но если договор мог быть исполнен без нарушений закона, то это значит, что в момент его заключения в нем не было ничего противного основам правопорядка и нравственности. Ведь по точному смыслу ст. 169 ГК сделка по своей цели, по характеру своих прав и обязанностей заведомо противна основам правопорядка и нравственности. Не может быть такого, чтобы антисоциальная сделка была законной в момент заключения и стала антисоциальной в порядке исполнения.

Договор о продаже ребенка никак нельзя исполнить так, чтобы он стал законным в процессе исполнения.

Еще раз повторю: суть нормы ст. 169 ГК в том, чтобы исключить исполнение антисоциальной сделки. Это исполнение заведомо недопустимо. Конфискация - санкция за исполнение, причем за исполнение в соответствии с условиями сделки, ведь уже в этих условиях была очевидна цель, противная основам правопорядка и нравственности.

Ни в коем случае конфискация не может быть санкцией за неправильное, ненадлежащее исполнение сделки.

Довольно много путаницы - об этом уже говорилось - в соотношении нормы ст. 169 ГК, которая, безусловно, имеет значение общей нормы, пусть и в качестве квалифицированного состава, предусмотренного ст. 168 ГК, по отношению к различным специальным нормам о сделках.

Так, акционерное общество, продав акции другому обществу, столкнулось с иском налоговых органов, в котором содержалось утверждение о продаже акций по цене ниже рыночной стоимости . Причиной занижения цены истец указывал то, что продавец и покупатель входили в один холдинг, а руководство и оформление хозяйственных операций осуществлялось централизованно. Истец расценивал продажу как совершенную с целью уклонения от уплаты налогов и квалифицировал сделку по ст. 169 ГК. В исковом заявлении истец просил суд взыскать в доход Российской Федерации акции в количестве, пропорциональном сумме занижения стоимости акций.

Я оставляю в стороне вопрос, насколько убедительно обосновано занижение цены, - он имеет частный характер.

Между тем в силу ст. 40 Налогового кодекса РФ при отклонении, в том числе занижении, цены товара более чем на 20% налоговые органы доначисляют налог и пени исходя из рыночной стоимости. Тем самым законом установлены определенные последствия занижения цены отчуждаемого имущества, причем сама сделка рассматривается как действительная (в противном случае невозможно считать оборот по сделке оборотом по реализации, т.е. исчезает объект налогообложения). Никаких иных санкций закон не предусматривает. Понятно, что закон не позволяет заменить по усмотрению налоговых органов доначисление налога на сумму занижения стоимости товара конфискацией самого товара. Обнаружение занижения цены не только не дает налоговым органам такого выбора, но, напротив, создает у них обязанность точно применить норму ст. 40 НК РФ, т.е. доначислить налог. В этом, собственно, и состоит правило подчинения более общей нормы (которой является норма ст. 169 ГК РФ) специальной (которой является норма ст. 40 НК РФ).

Однако та путаница, которая, как уже говорилось, характерна для применения ст. 169 ГК, и в этом случае не позволила правильно применить совершенно очевидное и простое правило: специальная норма вытесняет общую.

Даже и без этого правила следует исходить из обоснованной выше необходимости крайне узкого толкования нормы ст. 169 ГК. Ну а в том случае, когда имеется специальное правило, вовсе избавляющее от нужды обращаться к ст. 169, всякие иски о конфискации, конечно, исключаются.

Кроме того, это дело подтверждает и другой сделанный выше вывод: налоговые обязательства не могут быть целью антисоциальной сделки (как, впрочем, и любой сделки).

Изложенные выше суждения заставляют признать, что известные текущей практике иски, в которых антисоциальными объявляются сделки о проведении аудита, о продаже акций и т.п., не имеют почвы в норме ст. 169 ГК и выходят за ее пределы, неся разрушительные последствия для гражданского оборота в нашей стране.

Представляется весьма важным вернуться на практике к тому предельно узкому пониманию нормы ст. 169 ГК, требующему ее крайне осторожного применения, которое всегда было присуще отечественной цивилистике.

С учетом этого не лишено смысла высказанное одним из участников обсуждения проблемы в Налоговом клубе в феврале 2005 г. замечательное предложение о "необходимости совершенствования ст. 169 путем ее исключения из ГК".

Возвращаясь к вопросу о соотношении мнимой и притворной сделок (притом, что они, конечно, никак не могут квалифицироваться сами по себе как нарушение основ правопорядка), я бы хотел сказать, что мнимая сделка, в отличие от притворной , обычно направлена на результат, который отличен от укрытия распоряжения имуществом, от укрытия сделки. Поэтому за мнимой сделкой мы обычно не видим никакого определенного акта распоряжения имуществом, который следует считать немнимым, действительным. Скорее всего, результат, достигаемый мнимой сделкой, состоит в создании неверного представления о действительных правах и обязанностях. Поскольку мнимая сделка, как и всякая сделка, представляет собой действие, направленное на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК), то ее эффект состоит, стало быть, в том, что эти вытекающие из мнимой сделки права и обязанности на самом деле не возникли. Следовательно, сохранились те права и обязанности, та имущественная ситуация, которые существовали бы без этой сделки. И такое распределение прав стороны пытались скрыть либо не допустить тех последствий, которые вытекают из такого распределения прав и обязанностей.

Притворная сделка обнаруживается по исполнению, хотя исполнение осуществляется в силу прикрытой сделки. Речь идет именно об исполнении, о передаче имущества. Например, банк заключил кредитный договор с собственником дома и, чтобы прикрыть ипотеку, сначала купил дом собственника, а затем в тот же день продал его ему же. Собственник при этом был обязан периодическими платежами (при расчете в их суммы были включены и проценты) вносить плату за проданный ему его же дом. Впоследствии должнику были предъявлены налоговые претензии в связи с невыплатой налога с дохода от продажи дома. Собственник ссылался на то, что оба договора носят притворный характер и прикрывают кредит и ипотеку. Налоговая инспекция возражала против довода о притворности договора, ссылаясь на то, что переход права собственности зарегистрирован в ЕГРП и, стало быть, договор исполнен. Между тем притворный договор, как указывала налоговая инспекция, не исполняется. Этот аргумент налоговой инспекции неверен, потому что регистрация права собственности в ЕГРП не является исполнением договора, т.е. передачей купленной вещи (ст. 454 ГК). В данном случае объектом налогообложения является оборот имущества по кредиту и ипотеке, а не по двум договорам купли-продажи.

К сожалению, эта логика не чужда и арбитражным судам. Возражая против довода о том, что сделка об отчуждении имущества мнимая, арбитражные суды также обычно указывают на то, что она исполнена, потому что право собственности зарегистрировано в ЕГРП.

Можно говорить о самых разных действительных целях мнимой сделки - устранение ответственности какого-либо лица, связанной с наличием у него имущества; недопущение совершения определенного и не желаемого сторонами действия, которое становится невозможным, если бы мнимая сделка была совершена в действительности; возникновение долга или утрата права, которые были бы неизбежны, если бы возникли те последствия, на которые внешне направлена мнимая сделка, и т.д. Как видим, эти цели не тождественны укрытию акта распоряжения имуществом и не могут быть сведены к какой-либо определенной группе фактов или обстоятельств. Но для целей п. 1 ст. 170 ГК и не требуется точного уяснения целей мнимой сделки и тем более применения тех правил, которыми регулируются те отношения, в которых скрыты мотивы мнимой сделки. Достаточно лишь выяснения того обстоятельства, что стороны на самом деле не имели намерения, воли на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей. Привлечение к выяснению этого обстоятельства иных отношений сторон, которыми была мотивирована мнимая сделка, имеет только доказательственное значение, и хотя такое доказывание по общему правилу обычно имеет место, нормой п. 1 ст. 170 ГК эти отношения сторон не затрагиваются, в отличие от нормы п. 2 ст. 170 ГК, когда, напротив, после обнаружения притворности сделки суд обязан обсудить правила, относящиеся к прикрытой сделке. Поэтому если применение п. 2 ст. 170 ГК всегда требует наличия двух договоров - притворного и прикрытого, то в силу п. 1 ст. 170 ГК указывается только один договор - мнимый.

Очевидно, что в рамках п. 2 ст. 170 ГК невозможно применить реституцию, а квалификация прикрытой сделки исключает указание на то, что она прикрывает другую сделку, совершена для вида, без намерения создать последствия и т.д., кроме тех случаев, когда за притворной сделкой мы обнаруживаем еще одну и тоже притворную.

Понятно, что само по себе обнаружение притворной сделки далеко не всегда означает, что прикрытая сделка будет точно квалифицироваться по ГК РФ как купля-продажа, подряд, услуги, либо какой-то иной договор. Такая ситуация ожидаема для законных прикрытых сделок, хотя и они могут оказаться непоименованными, хотя и вполне законными в силу правил ст. 421 ГК. Что касается незаконных сделок, то они в большом числе случаев будут выходить за рамки ГК РФ.

В качестве примера можно привести дело, уже упоминавшееся в другой связи.

Между учреждением культуры и обществом с ограниченной ответственностью "Меридиан" был заключен договор, названный агентским, по условиям которого ООО "Меридиан" получало право на проведение в принадлежащем учреждению на праве оперативного управления Доме музыки концертов по заранее поданной заявке без права учреждения отказаться от такого концерта. Договор был оспорен собственником (учредителем учреждения) по тому мотиву, что налицо распоряжение недвижимым имуществом - Домом музыки, что само по себе запрещено в силу ст. 298 ГК. Истец ссылался на то, что агентский договор является притворным, прикрывающим незаконное распоряжение имуществом.

Выслушав истца, судья предложил ему точно квалифицировать прикрытый договор. В данном случае это было затруднено тем, что, с одной стороны, договор представлял собой передачу имущества в пользование без владения, что допустимо только для аренды, а с другой -являлся безвозмездным, что присуще ссуде. Но нормы о ссуде не предусматривают возможности пользования без передачи вещи. Весьма затруднительно в данном случае говорить о смешанном договоре, так как нормы о ссуде являются специальными по отношению к аренде, и эти два договора трудно считать "различными", как указывается в п. 3 ст. 421 ГК .

Можно, видимо, сформулировать в виде общего правила, что договоры одного типа не смешиваются в принципе.

В то же время, поскольку прикрытый договор - незаконный, то его квалификация в качестве незаконного распоряжения объектом недвижимости и не требует точного совпадения с тем или иным договором, предусмотренным ГК РФ. Достаточно, чтобы договор относился к числу сделок о распоряжении имуществом. Такими сделками во всяком случае будут являться любые сделки, в силу которых получатель так или иначе пользуется имуществом, приносимыми им выгодами, его материальной ценностью. Такая позиция получателя предполагает получение им права на имущество, что в обязательственных отношениях обеспечивается тем, что собственник, не утрачивая, конечно, права собственности ни полностью, ни частично, поступается своими возможностями в отношении своей вещи, чтобы создать соответствующее право получателю.

Очевидно, что и аренда, и ссуда являются способами распоряжения имуществом и потому охватываются нормой ст. 298 ГК. С точки зрения последствий в описываемом деле истец добивался отпадения прав и обязанностей, установленных договором (п. 1 ст. 167 ГК). Но если бы имущество было передано, то истец мог бы требовать, конечно, его возврата в порядке реституции независимо от неясности квалификации прикрытого договора. Точно так же не повлияла бы эта неясность и на отношения по компенсации пользования имуществом (п. 2 ст. 167 ГК) в том случае, когда имелось бы пользование без передачи владения, как это характерно для концертного зала.

Поэтому незаконность прикрытой сделки может иметь одним из своих проявлений затруднительность или даже невозможность квалификации прикрытой сделки .

Д. Щекин отмечает, что иногда "сложно доказать притворность сделки в силу того, что прикрываемая сделка трудно просматривается при анализе прикрывающей сделки" (Щекин Д.М. Налоговые последствия недействительных сделок. 2-е изд. М., 2004. С. 98). Применительно к мнимым сделкам, как это было показано выше, прикрытой сделки вовсе невозможно усмотреть, и квалификация спорной сделки как мнимой затрудняется, наряду с прочим, теми трудностями, которые возникают при выявлении тех отношений и тех хозяйственных целей, для которых совершена мнимая сделка.

Несколько отвлекаясь, обсудим вопрос, который иногда возникает при обсуждении соотношения норм ст. ст. 170 и 179 ГК. Некоторые цивилисты удивляются, как может сохранять силу оспоримая сделка, если она сама по себе является преступлением. Разве такая сделка не нарушает основы правопорядка? Например, если под видом алмазов проданы стразы, то такое действие образует состав мошенничества. В то же время если сделка специально не оспорена, то она сохраняет действие. Нет ли в этом противоречия? Нет, закон противоречий не содержит. Здесь дело в том, что ни продажа алмазов, ни продажа стразов не являются сами по себе сделками, нарушающими основы правопорядка. Для квалификации по ст. 170 ГК необходимо, чтобы исключительно содержание сделки, а именно те права и обязанности, которые ею установлены, нарушали основы правопорядка. Продажа стразов, как и оплата стразов, не может поколебать основы правопорядка. А вот мотивы, которые преследуют стороны, не способны повлиять на природу сделки.

Недействительность сделки и хищение

В практике уголовного преследования все большую роль приобретает квалификация сделок, поскольку в составе многих преступлений, вменяемых предпринимателям, именно совершение сделок оказывается в центре описываемого обвинением преступления.

Понятно, что оценки сделок средствами УК далеко не всегда оказываются убедительными, если учесть, что в рамках не только уголовного, но и гражданского права остается немало слабо разработанных пунктов.

Например, существует представление, что если среди действий, квалифицированных как преступление, имеется сделка, то эта сделка не может быть действительной.

Известна также позиция, согласно которой отчуждение имущества ниже стоимости является хищением.

Имеются и другие суждения, кажущиеся верными, пока мы не обратимся к основам гражданского права - а сделки все же не могут квалифицироваться никакими иными средствами.

Поэтому если наука гражданского права оставит эту сферу правоприменения без внимания, то мы рискуем оказаться перед самыми сомнительными позициями, ставшими фактом судебной практики, что повлечет существенные искажения многих существующих представлений.

Пожалуй, имеет смысл начать с выяснения того, является ли продажа имущества ниже стоимости хищением.

Думаю, что обсуждение этого положения нужно предварить другим, которое возьмем за фундаментальное: хищением является получение чужого имущества против воли собственника.

Дело не только в том, что из этого исходит наука уголовного права .

КонсультантПлюс: примечание.

Преступления в сфере экономики: авторский комментарий к уголовному закону (раздел VIII УК РФ) (постатейный) (Н.А. Лопашенко) включен в информационный банк согласно публикации -Волтерс Клувер, 2006._

Ср. с указанным Н. Лопашенко среди признаков противоправности преступления завладением имуществом "помимо и вопреки воле собственника или законного владельца" (Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономики. М., 2007. С. 56).

Такое понимание кражи было присуще римскому праву, и из него выросло само понятие права собственности.

Известно, что римское понимание кражи было шире современного - например, использование залогодержателем заложенной вещи и получение от нее плодов по римскому праву считалось кражей, что едва ли согласуется с современными подходами. Поэтому наш исходный тезис правильнее уточнить следующим образом: не всякое получение чужого имущества против воли собственника - хищение, но хищение - это обязательно получение имущества не по воле собственника.

Отсутствие воли собственника на передачу (отчуждение) имущества понимается как в виде полного отсутствия воли (кража), так и в виде ее подавления или намеренного искажения (обман, злоупотребление доверием). Во втором случае и может возникать вопрос о соотношении хищения со сделкой по отчуждению имущества.

Если сделка совершена под влиянием насилия или угроз (тем самым она настолько порочна, что утрачивает признаки сделки), то хищение может квалифицироваться как грабеж (разбой). Ввиду очевидности этого случая в дальнейшем мы его затрагивать не будем. Отметим лишь то, что сделка, если она может быть отделена от собственно процесса насилия или угроз (а это бывает не так уж и часто и еще реже так квалифицируется, поскольку не влияет на судьбу уголовного обвинения), остается все же оспоримой (ст. 179 ГК).

Гораздо сложнее и важнее для экономики случаи хищения имущества, связанные с воздействием на волю собственника без насилия и угроз. Прежде всего остановимся на составах мошенничества и присвоения с точки зрения соотношения их со сделками собственника.

При мошенничестве собственник сам передает имущество преступнику, поскольку его воля не свободна, она находится под влиянием обмана или злоупотребления доверием.

При присвоении (ст. 160 УК) имущество также передается преступнику собственником, однако вовсе не для присвоения - в этом отличие от мошенничества, когда воля собственника намеренно искажается преступником таким образом, чтобы действия собственника были направлены на передачу имущества в собственность преступника. Дальнейшие действия преступника в этом случае совершаются уже без всякого участия собственника и тем самым - не по его воле.

В то же время вверение имущества не имеет характера сделки по отчуждению этого имущества (в отличие от мошенничества); оно направлено на иные цели, в том числе, возможно, и управления, хотя скорее все же - сохранения, организации производства (переработки) и т.п.

Вообще говоря, вверением будет не только передача во владение, но и обеспечение иной власти, скажем, выдача доверенности или иных полномочий. Даже если владение понимать не только как актуальное господство над вещью, но и как имеющуюся возможность в любой момент установить такое господство, мы все же будем иметь некоторые, впрочем немногочисленные, ситуации, когда физическая власть для вверения имущества не передается.

Если для присвоения имущества владелец нуждается, кроме получения имущества (вверения), еще и в совершении собственником сделки по распоряжению имуществом, то это может быть только мошенничеством (или не преступлением вовсе). Для состава ст. 160 УК представляется важнейшим именно тот признак, что после совершенного собственником вверения имущества (что само по себе не имеет никаких признаков преступления) дальнейшие, уже преступные, действия преступник совершает самостоятельно, без участия собственника.

Иными словами, сделка по передаче имущества преступнику здесь предполагается действительной; ее недействительность, впрочем, не исключена, но имеет, несомненно, факультативный характер и никак не влияет на квалификацию преступления.

Хищение - это безвозмездное действие . Это утверждение, которое, насколько известно, не подвергалось до сих пор сомнению в силу прямого указания в законе (примеч. 1 к ст. 158 УК), в частности, означает, что любая возмездность предполагает вступление в соглашение с собственником, а соглашение - это отчуждение по воле собственника, сделка.

КонсультантПлюс: примечание.

Преступления в сфере экономики: авторский комментарий к уголовному закону (раздел VIII УК РФ) (постатейный) (Н.А. Лопашенко) включен в информационный банк согласно публикации -

Волтерс Клувер, 2006._

_ Лопашенко Н.А. Указ. соч. С. 36._

КонсультантПлюс: примечание.

Преступления в сфере экономики: авторский комментарий к уголовному закону (раздел VIII УК РФ) (постатейный) (Н.А. Лопашенко) включен в информационный банк согласно публикации -Волтерс Клувер, 2006._

Как известно, возмездность и эквивалентность - это не одно и то же. Возмездность означает наличие какого-либо встречного имущественного предоставления, без обязательного приравнивания стоимости. Впрочем, в науке уголовного права имеется иная точка зрения, речь идет об эквиваленте (Там же. С. 59). А. Бойцов говорит о "символическом либо неадекватном возмещении" (Бойцов А.И. Преступления против собственности. СПб., 2002. С. 249). Понятно, что такое соотношение должно быть понятным обеим сторонам - и собственнику, и преступнику.

Если мы ограничили свой анализ только сделками, то возникает вопрос: как увязывается хищение посредством сделки с установленной законом ее безвозмездностью? Ведь понятно, что речь не идет о дарении - такие сделки не свойственны предпринимательству и без запрета, установленного ст. 575 ГК; понятно, что и в уголовно-правовой практике их практически нет.

Правило, применяемое при толковании УК, согласно которому если собственник получил некоторую компенсацию (возмещение), то хищение осуществляется в разнице между этой компенсацией и стоимостью вещи (раз нет сделки, то нет и цены; имеется только стоимость), ставит вопрос о связи этой практики с нашими тезисами. Можно заметить, что комментаторы УК употребляют обтекаемые обороты: имущество "оставлено" собственнику и т.п. Насколько можно судить, плата за товар не может считаться такой компенсацией, поскольку она является условием договора, ставшего результатом воли собственника. В то же время если для целей обмана мошенник что-то передавал потерпевшему, то такая передача является соразмерной платой

(ценой вещи) лишь постольку, поскольку сделка действительна или хотя бы лишена пороков воли. В последнем случае оплата не может рассматриваться как стоимость вещи.

Но не всегда в рамках уголовного дела проводится аннулирование сделки по мотиву порока воли, да и по другим основаниям. Строго говоря, это и формально невозможно, так как уголовный процесс не допускает споров о признании сделок недействительными и применения последствий недействительности сделок. Поэтому обвинение в мошенничестве не связано процессуально с признанием сделки мошенника недействительной.

Этот факт влечет два следствия: во-первых, для осуждения за мошенничество, как и иное хищение, вовсе не требуется предварительно признавать сделку недействительной, а во-вторых, доводы обвинения о недействительности или порочности тех или иных сделок никакого отношения к применению уголовного закона не имеют и потому не только не усиливают обвинение, но, ввиду своей иррелевантности, неотносимости к делу, скорее его ослабляют.

В то же время доказанность средствами уголовного процесса обмана, насилия, угроз предрешает установление этих фактов в гражданском споре о недействительности соответствующей сделки. Но эта предрешенность все же не тождественна утверждению о недействительности сделки по отчуждению имущества в силу одного только вынесения обвинительного приговора.

Вполне понятно, что уголовное право не может иметь иные, отличные от ГК, основания для признания сделок недействительными или что наличие приговора, обвиняющего сторону сделки в хищении, само по себе является свидетельством недействительности сделки, совершенной преступником.

Следовательно, по материалам уголовного дела соответствующая сделка, обычно -оспоримая, может называться лишь сделкой с установленным пороком (поскольку обман установлен приговором), но не недействительной. Ни для уголовного, ни для гражданского закона такая квалификация сама по себе прямых юридических следствий не влечет и имеет смысл лишь постольку, поскольку позволяет избавиться от неточного тезиса об автоматически вытекающей из обвинительного приговора недействительности сделки.

И совсем уж лишено оснований обратное утверждение - что несоответствие сделки закону (ст. 168 ГК) является признаком ее противоправности как одного из признаков преступления.

Понятно также, что недопустимо расширять способы подавления воли, влекущие квалификацию сделки как преступления, иными, кроме указанных в УК. В том и состоит смысл уголовного закона, что из всех известных праву форм и способов подавления воли собственника законодатель выбирает только некоторые, которые ему представляются более опасными.

Например, известный ГК способ подавления воли собственника путем использования стечения тяжелых обстоятельств (ст. 179 ГК) не влечет квалификации действий стороны как хищения.

Можно также указать, что УК ограничивает угрозы, применяемые для получения имущества, указанными в ст. 163 УК, тогда как ст. 179 ГК допускает любые угрозы.

Это соотношение закреплено в известном и весьма важном выводе, что хищение - действие, запрещенное уголовным законом .

КонсультантПлюс: примечание.

Преступления в сфере экономики: авторский комментарий к уголовному закону (раздел VIII УК РФ) (постатейный) (Н.А. Лопашенко) включен в информационный банк согласно публикации -Волтерс Клувер, 2006._

<1 > Лопашенко Н.А. Указ. соч. С. 56; Бойцов А.И. Указ. соч. С. 248.

Уголовный закон, что вполне понятно, вводит меньше запретов касательно сделок, чем закон гражданский.

Но и гражданский закон указывает ограниченное число запретов, позволяющих квалифицировать сделку как правонарушение. В большинстве случаев российское гражданское право ограничивает совершение сделок не столько путем запрета, сколько путем различных позитивных предписаний, что, с одной стороны, серьезно осложняет гражданский оборот, но с другой - лишает истинности априорное суждение, что любая незаконная сделка является гражданским правонарушением (например, нельзя считать правонарушением то, что стороны не облекли сделку в предписанную законом форму). Ведь гражданское правонарушение означает нарушение частного субъективного права; между тем нарушение, совершаемое обеими сторонами сделки, едва ли может быть нарушением частного права одной только стороны. А такого допущения, чтобы обе стороны были одновременно и нарушителем, и потерпевшим, ввиду его абсурдности мы обсуждать не будем. Это верно и для односторонней сделки. Скажем, если представляемый забыл указать в доверенности дату совершения и тем самым лишил ее юридической силы, то, считая его нарушителем права (а это не так), придется признать его и потерпевшим, что лишает смысла любые апелляции к конструкциям правонарушения и ответственности.

Даже в рамках тех далеко не общепризнанных теорий, которые признают заключение любой недействительной сделки действием неправомерным, противоправным, не ставится под сомнение, что вина сторон не является обязательным свойством недействительных сделок, так как вина - это отношение не к факту нарушения закона, а к вредным последствиям, причиняемым нарушением другим лицам . Но если вина даже в ее гражданско-правовом значении не присуща недействительным сделкам, то лишено всякого смысла указание на недействительность сделок в рамках уголовного обвинения. Такое указание, как уже говорилось, не усиливает, а ослабляет обвинение.

Подробнее см.: Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. 3-е изд. М., 2007. С. 48 и сл. О.В. Гутников настаивает на ошибочности мнений, отождествляющих недействительные сделки с правонарушениями, и приводит соответствующую литературу.

Больше оснований говорить о вине (в частном праве) появляется при нарушении императивных норм гражданского закона, т.е. запретов (в уголовном праве вина возможна только как нарушение запрета, установленного уголовным законом, - об этом уже говорилось ), хотя и в этом случае должно выявляться отношение нарушителя к причиненному им вреду.

Позитивные правила для совершения сделок вообще не могут устанавливаться уголовным законом - ему недоступны регулятивные возможности. Но это отнюдь не означает, что уголовное преследование должно распространять свою опеку на сферу позитивного гражданского законодательства.

Но как раз нарушение запретов и не вызывает практических трудностей (а это лишний раз говорит в пользу того, чтобы регулировать заключение сделок посредством запретов, а не позитивных предписаний и описаний, как это пока делается в ГК РФ). Действительные затруднения связаны с обвинениями в нарушении общих положений ГК, нисколько не имеющих формы запрета и даже какого-либо позитивного правила.

Иногда приходится сталкиваться с аргументом, что сделка является незаконной в силу нарушения общих положений, например ст. 1 ГК.

В ст. 1 ГК описываются основные черты метода гражданского права, который, как известно, производен от предмета. Предмет же, в свою очередь, состоит из отношений собственности, имущественных отношений, выражающихся, как писал О.А. Красавчиков, в "экономических актах участников" . Эти акты, т.е. главным образом сделки, и формируют предмет гражданского права <2>. Связь собственности с личностью собственника и предопределяет то, что только по воле собственника может происходить движение имущества. Этот волевой акт собственника ("экономический акт"), стало быть, предопределен, выражает суть отношений участников экономики и вызывает к жизни само гражданское право. Такие черты сделки, как равенство, неприкосновенность собственности, свобода договора и др., даны самой сделкой, перенесены ею на закон, но являются все же не привнесенными экономической политикой свойствами гражданского законодательства, а даны ему предметом.

Цит. по: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2-е изд. М., 2006. С. 37.

<2> Подробнее этот процесс описан в указанной работе В.Ф. Яковлева.

Иными словами, в описании предмета и метода гражданского права содержатся уже и описание сделки в целом (как "экономического акта"), а также по отдельности ее свойства -автономия, свобода, равенство сторон и пр.

Отсюда ясно, что сделка не может не соответствовать ст. ст. 1 или 2 ГК. Другое дело, что вмешательство государства в частные отношения приводит к сужению возможности заключения сделок. Установленные законодателем для конкретных целей в конкретных нормах правила заключения сделок выступают их ограничителем, что и порождает возможность недействительности сделки в силу несоответствия ее закону (ст. 168 ГК). В этом случае тот экономический акт, который совершен собственником, являясь сделкой , не порождает юридического эффекта в силу нарушения закона.

Преувеличение роли закона в частном праве приводит к возникновению теории, отрицающей за ничтожной сделкой качества юридического факта. Я здесь не буду заниматься разбором этой позиции, имеющей и мало практической ценности и вовсе не относящейся к обсуждаемым вопросам. Подробнее см.: Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. С. 27 и сл.

Эту связь можно выразить так: любой частный экономический акт, коль скоро он совершен свободно, по своему усмотрению и т.д. участником оборота, является сделкой, но некоторые сделки, оставаясь сделками, не порождают юридического эффекта в силу указания определенного закона, описывающего те или иные правила совершения сделок. Такие сделки признаются недействительными, причем в зависимости от избранной модели могут быть либо ничтожными, либо оспоримыми. Норма ст. 168 ГК вводит общее правило ничтожности с предусмотренными законом изъятиями, хотя многие цивилисты достаточно убедительно высказываются за то, чтобы общим следствием несоответствия сделки закону была бы, напротив, оспоримость, а ничтожность

- только в случаях, прямо в законе указанных.

Вторжение государства в эту сферу возможно, следовательно, путем установления дополнительных условий заключения сделок, данных самой жизнью, но не законом.

Пороки воли, которые могут повлечь утрату сделкой своих юридических качеств, - не продукт законодательной политики, а отражение самой сути волеизъявления, которое закон может лишь описать, но не может никак изменить. Понятно, что закон может так или иначе относиться к форме сделок, то сужая, то расширяя формальные требования, закон может ограничивать сделки, выводя те или иные вещи за пределы объектов права и т.д. Но закон не в состоянии придать, скажем, дорожно-транспортному происшествию качеств сделки, хотя оно и порождает обязательство.

Я здесь не буду касаться достаточно хорошо известных исторических, социальных и экономических обстоятельств возникновения конструкции оспоримых сделок, пороки которых могут быть задним числом исправлены волей участников оборота. Достаточно сказать, что и здесь не закон, а именно участники оборота решают, придать ли акту качества сделки или отбросить этот акт, а закон лишь признает такое положение вещей.

Итак, любая сделка, пока она сделка и потому что она сделка, имеет те качества, которые описаны в ст. 1 ГК. Не может быть, повторюсь, сделки, противоречащей ст. ст. 1 , 2 ГК.

Отсылка к ст. ст. 1 , 2 ГК возможна только путем выявления того факта, что соответствующие имущественные акты лишены тех свойств, которые присущи сделке. В этом случае речь идет о том, что по своей сути, независимо от того или иного определенного закона, акт по передаче имущества сделкой не является. Так, не является сделкой кража или самоуправное отобрание вещи - именно потому, что они не являются актами свободного волеизъявления собственника. Однако ввиду очевидности этих ситуаций и здесь прибегать к их квалификации посредством отсылки к самым общим нормам ГК не приходится.

Закон вообще всегда определен, иначе он не закон. Однако некоторые факты текущей судебной практики заставляют, увы, прибегать и к таким уточнениям.

Возвращаясь к вопросу о продаже товара ниже стоимости, мы должны повторить, что сама по себе такая продажа отвечает гражданскому закону и не может преследоваться в рамках гражданского права. Как уже говорилось, только в случае порока воли мы вообще можем различить цену и стоимость. Иначе они совпадают, т.е. в действительной сделке цена равна стоимости.

Поэтому правильнее говорить о выгодной или невыгодной сделке.

Но невыгодность договора, конечно, не свидетельствует о том, что он совершен не по воле собственника и что другая сторона тем самым совершает преступление или правонарушение. Выгода или невыгода вовсе не являются предметом правового регулирования. Нормы ГК направлены исключительно на то, чтобы участники оборота совершали договоры своей волей на любых условиях, которые они свободно принимают. Между свободным решением и решением, принятым своей волей, нет и не может быть различия. Несвободное решение принимается под внешним влиянием, которое имеет своей целью именно волю стороны.

Это означает, что если цена договора ниже рыночной, то порок договора тем не менее должен отыскиваться в сфере нарушения свободы воли лица.

С точки зрения гражданского оборота была бы полной катастрофой возможность аннулирования договоров по причине их невыгодности для одной из сторон. Очевидно, что это означало бы немедленный крах всей экономической жизни, а значит, и существования общества.

По буквальному смыслу ст. 451 ГК расторжение договора возможно в связи с существенным изменением обстоятельств, если они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, то договор вообще не был бы заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Из этой известной нормы вытекает, что если стороны предвидят последствия договора, то они не вправе ставить вопрос о его расторжении, а тем более о недействительности.

Тем самым можно уверенно сказать, что не только субъективная ошибка стороны в части определения цены не может влечь недействительности сделки , но и вполне сознательное допущение невыгодности, более того, обоюдное понимание сторонами, что договором установлена цена ниже той, которую они бы считали рыночной для другого случая, не порочит сделку.

Еще раз обращаю внимание на то, что закон дает возможность лишь для расторжения договора в силу его скрытой невыгодности. Но во всех случаях - и при скрытой, и при явной невыгодности - договор действителен.

Критикуя суждение суда, что продажа имущества по заниженной цене позволяет квалифицировать сделку в части неоплаченного имущества как дарение, Л.А. Новоселова резонно отмечает, что с этим подходом нельзя согласиться, поскольку стороны действуют своей волей и в своем интересе .

Новоселова Л.А. Комментарий к Обзору практики рассмотрения споров, связанных с уступкой права требования // Вестник ВАС РФ. 2008. N 1. С. 11.

Причины, по которым стороны заключают невыгодный договор, являются мотивами сделки и лежат за ее пределами по общему правилу: мотив не влияет на действительность сделки.

Известные оговорки должны быть сделаны лишь относительно оспаривания сделок несостоятельного должника - сам факт этих исключений показывает, что за их рамками сделки действительны.

И только в том случае, когда стороны заключают сделку мнимую или притворную, она оказывается недействительной, но именно потому, что воля сторон не была направлена на ее заключение.

Попутный вопрос: насколько допустимы сделки, совершенные лицами, находящимися в юридической или иной зависимости от другой стороны сделки, допускающей определять решения этой стороны? В частности, в ст. 105 ГК говорится о такого рода связи между дочерним и зависимым обществом.

Этот пункт является достаточно важным для понимания связи свободы воли и зависимости при совершении сделки.

Вообще говоря, свобода при принятии решения о сделке никак не означает полной фактической независимости лица. Понятно, что оно испытывает множество материальных и психических влияний и воздействий, которые так или иначе влияют на формирование решения.

Но только некоторые воздействия признаются законом достаточными для того, чтобы лишить сделку силы. Они указаны главным образом в ст. ст. 178, 179 ГК (и еще меньшее их число, как уже говорилось, имеет значение для уголовного закона). Мы можем, стало быть, сказать, что если нет фактов, которые законом прямо указаны как влекущие недействительность (оспоримость) сделки по мотивам пороков воли, то сделка совершается свободно (в том числе и в смысле ст. 1 ГК).

Заметим, что закон не указывает юридической зависимости среди тех факторов, которые влияют на действительность сделки.

Поскольку материнское общество вправе давать указания дочернему, наступает не оспоримость (недействительность) сделки, но солидарная ответственность. Можно было бы порассуждать на тему о том, что солидарная ответственность указывает на возможность понимания этой сделки как фактически принятого совместного (общего) волеизъявления, подобно тому как это происходит в простом товариществе или сделке совладельцев, но важнее другое: сделка, совершенная в рамках ст. 105 ГК, всегда действительна. Это, конечно, препятствует возможности квалификации сделок, совершенных по указанию материнского общества, как способов хищения имущества дочернего общества.

Квалификация передачи имущества как хищения здесь будет зависеть, как и в случае с самостоятельным обществом, от поведения похитителя - есть ли в его действиях обман и/или злоупотребление доверием. Если имущество передается самому материнскому обществу, то ни обмана, ни злоупотребления доверием не нужно - достаточно прямого указания. Соответственно, нет и оснований для квалификации передачи как мошенничества. (О присвоении вверенного говорить еще меньше оснований - имущество дочернего общества вовсе не вверено материнскому.)

Если между потерпевшим и получившим его имущество нет отношений зависимости, то отпадают всякие основания ставить под сомнение действительность и законность передачи имущества, кроме тех, которые указаны в ст. ст. 159, 160 УК.

Такая передача будет действительной сделкой, несмотря на доказанность уговоров, давления, умелого (или не очень) использования неопытности собственника, извлечения выгод из сложившейся ситуации (скажем, аварий или отсутствия транспорта) и т.п.

Мы можем видеть, что, пока собственник своей волей распоряжается своим имуществом, невозможно говорить о хищении.

Для обоснования хищения необходимо доказать то, что имущество получено от собственника не просто с теми или иными несоответствиями закону, но именно против его воли и при этом таким образом, чтобы подавление воли собственника имело только те формы, которые указаны в УК.

Итак, действительность договора об отчуждении вещи сама по себе на самом деле является фактором, препятствующим квалификации передачи вещи как хищения именно потому, что приобретатель становится собственником вещи, она для него - не чужая; тогда как уголовный закон преследует хищение чужого имущества. Если действительность сделки не может быть поколеблена законными способами, если сделка не имеет пороков, то хищение, стало быть, исключается. Но и в том случае, когда недействительность сделки следует из оснований, не предусмотренных УК, она не означает ни хищения, ни преступления; даже противоправность, а тем более вина, в гражданском праве отнюдь не предполагается.

В том случае, когда уголовным процессом (не)действительность сделки не затрагивается - а она и не может затрагиваться, - состоявшееся в уголовном деле доказывание, как уже говорилось, предрешает судьбу гражданского спора в части установления соответствующих фактов постольку, поскольку такой спор будет возбужден.

Впрочем, нужно сделать и некоторые частные оговорки.

Речь идет об истребовании виндикационным иском вещей, переданных собственником мошеннику, от третьих лиц - добросовестных приобретателей. В силу известной оговорки ст. 302 ГК добросовестные приобретатели не имеют защиты против истца, если вещь была утеряна, похищена либо выбыла из владения иным путем помимо воли собственника (законного владельца). Возникает вопрос: всегда ли при наличии хищения имущество следует считать утраченным против воли собственника? Думаю, что это безусловно верно только для кражи, грабежа, разбоя.

Напротив, в случае мошенничества утрата владения против воли собственника налицо лишь в том случае, когда обман был направлен именно на получение владения, например, мошенник выдавал себя за профессионального хранителя, выманивая багаж у пассажира. Но если потерпевший по своей воле передал вещь, а обман затрагивал иные обстоятельства - скажем, преступник имел умысел не исполнять взятого на себя обязательства либо, получив вещь на время (в аренду, для ремонта, оценки и т.д.), затем ее продавал, то, как представляется, владение утрачено все же по воле собственника и он лишен защиты против добросовестного приобретателя.

Думаю, что эти же суждения применимы и к хищению путем присвоения вверенного. Здесь следует отличать, являлось ли вверение вещи одновременно актом передачи владения, или владение оставалось у того же лица (и только тогда хищение будет совпадать с утратой владения). Так, передача вещи поверенному - это утрата владения и вверение имущества в смысле ст. 160 УК. В то же время передача имущества кладовщику организацией, хотя и рассматривается как вверение по ст. 160 УК, в смысле гражданского права не является утратой владения: юридическое лицо владеет через любого из своих работников, действующего в рамках должностных обязанностей. Поэтому, пока имущество у кладовщика, владение организация не утратила.

Мы видим, что действительная и лишенная пороков сделка об отчуждении имущества не может быть квалифицирована как хищение этого имущества. Но это не означает, что такая сделка не может влечь иные обвинения.

В частности, возможно обвинение в причинении вреда вследствие злоупотребления полномочиями (ст. 201 УК) и т.п.

Отдельный интерес представляет сопоставление невыгодной сделки с нормой ст. 40 Налогового кодекса РФ. Эта норма, как известно, позволяет поставить под сомнение цену сделки для целей налогообложения. (При этом сделка имеет свою цену, которая остается ценой сделки.) Не углубляясь в детали самой ст. 40 НК, отмечу, что НК, бесспорно, исходит при этом из действительности сделки, т.е. не ставит под сомнение ее юридический эффект, возникшие из этой сделки права и обязанности. Соответственно, с позиций ст. 40 НК продажа товара по цене ниже рыночной не может считаться хищением. Вытекающее из такой сделки налоговое правонарушение состоит не в отчуждении товара, а в неуплате (несвоевременной уплате) налога. Других нарушений законодатель в этой сделке не усматривает.

Впрочем, судебная практика дает пример, когда в продаже акций ниже рыночной цены с целью уклонения от уплаты налогов были обнаружены признаки сделки, противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК). Этот подход не может не вызвать сомнений. При наличии специальной нормы ст. 40 НК РФ применение общей нормы ст. 169 ГК для того же юридического состава само по себе становится невозможным. Мотив уклонения от уплаты налогов вполне охватывается составом ст. 40 НК РФ. Более того, он всегда предполагается. Поэтому выявление этого мотива не требует переквалификации действий налогоплательщика по ст. 169 ГК. Я не говорю уж о том, что мотив вообще не имеет значения для применения ст. 169 ГК, которая указывает не на мотив, а на цель, т.е. на создаваемые сделкой права и обязанности.

Антисоциальная сделка, предусмотренная ст. 169 ГК, может оказаться в связи с уголовным преследованием лишь в том случае, когда преступниками совершена сделка, которая сама по себе, по своему содержанию, т.е. создаваемыми ею правами и обязанностями, противна основам правопорядка и нравственности. Скажем, наемный убийца договорился с заказчиком о совершении убийства или в суде доказано обвинение в продаже ребенка.

И договор о совершении убийства, и договор о продаже ребенка - это сделки. Сделки, противные основам правопорядка и нравственности. Но сам по себе приговор не влечет признание этих сделок антисоциальными, даже при всей очевидности этого. Только в одном случае - когда необходимо конфисковать полученное по такой сделке, приходится прибегать к иску по ст. 169 ГК. Никакие другие причины не являются законными для предъявления подобного иска. Весьма важно, что во многих случаях само по себе совершение антисоциальной сделки влечет и уголовное наказание. В этом случае ст. 49 Конституции РФ предопределяет субординацию средств преследования: сначала должна быть доказана вина в совершении преступления в судебном процессе, дающем обвиняемому все предусмотренные гарантии защиты начиная с презумпции невиновности и соответствующего распределения бремени доказывания. В противном случае мы оказываемся в недопустимой ситуации, когда гражданский суд обязан устанавливать факты, влекущие признание лица виновным в совершении преступления, без соответствующих гарантий.

Необходимо отметить и другое. Факт совершения преступления не означает, что сделка тем самым нарушает основы правопорядка и нравственности только потому, что преступление -нарушение основ правопорядка. Необходимо дополнительное условие: содержание сделки само по себе является недопустимым с точки зрения основ правопорядка и нравственности. В этом смысле продажа акций или нефти не может квалифицироваться по ст. 169 ГК, так как по своему содержанию эти действия не нарушают основ ни правопорядка, ни нравственности, хотя бы при известном сочетании обстоятельств такие действия и представляли собой преступления (например, продаются чужие акции по поддельным документам).

Мошенник, прибегая к обману, стремится не привлекать к себе внимания, поэтому содержание заключаемых им сделок довольно редко будет нарушать основы правопорядка. Примером мошенничества, одновременно охватываемого ст. 169 ГК, может быть такой договор, когда мошенник обещает продать поддельный паспорт или за плату склонить чиновника к незаконным действиям, но заведомо не собирается этого делать. Такое, конечно, бывает, но в практике редко влечет квалификацию договора о подделке документов или подкупе должностного лица по ст. 169 ГК, и не потому, что содержание этих сделок терпимо с позиций основ правопорядка и нравственности, а потому, что не возникает практической надобности в конфискации исполненного по этим сделкам. А другого основания для спора по основаниям ст. 169 ГК, как известно, быть не может.

Для понимания соотношения мошенничества и нормы ст. 169 ГК может использоваться правило: когда совершена сделка, предметом которой является совершение преступления за деньги (или иное вознаграждение), которое на самом деле мошенник совершать не собирается, скорее всего, имеются основания для применения ст. 169 ГК, поскольку эта сделка исполнена одной стороной. Обеими сторонами она, понятное дело, исполняться не будет - иначе нет мошенничества, а есть другое преступление, за совершение которого получены деньги.

Итак, мы приходим к следующим основным выводам.

Хищением является получение имущества против воли собственника.

Получение имущества по воле собственника является сделкой и не может квалифицироваться как хищение, если сделка лишена пороков воли. Именно подавление воли и позволяет считать, что имущество получено не по воле собственника.

Воля на совершение сделки считается свободной, как о том говорится в ст. 1 ГК, поскольку не установлены факты, указанные законом как основание недействительности сделки (ст. ст. 178 -179 ГК).

Продажа имущества ниже стоимости, равно как иная продажа, невыгодная одной из сторон по иным основаниям, сама по себе является действительной сделкой и не может квалифицироваться как хищение, поскольку отсутствуют факты, указанные в уголовном законе в качестве признаков хищения.

Недействительность сделки, в том числе в силу несоответствия определенному гражданскому закону (ст. 168 ГК), не является основанием для уголовного обвинения в хищении и не влечет соответствующих уголовно-правовых последствий, а также не означает наличия вины в действиях сторон сделки.

Вынесение обвинительного приговора за совершенное преступление не является актом признания сделки преступника недействительной, хотя во многих случаях создает предпосылки для признания сделки недействительной и применения последствий недействительности сделки по иску лица, имеющего имущественный интерес в оспаривании такой сделки.