Освобождение права от экономического детерминизма, равно как и от идеологии прогресса, и предоставление самому себе, собственным ценностям, превращение права из средства в цель заставляют переоценить роль основного инструмента, используемого на правах заимствования, -логики и, соответственно, заново взглянуть на рациональность права.

По самым распространенным представлениям, разделяемым и юристами, право -воплощение рациональности. Это убеждение редко ставится под сомнение и еще реже подвергается проверке, возможные методы которой, впрочем, сами по себе в этом случае неясны. Громадное значение сохраняет система представлений, ориентированных на отыскание где-то существующей абсолютной истины посредством убедительных, но на самом деле таинственных манипуляций. Скорее всего, это незримо и неявно господствующий миф гностицизма, который стоит на том, что "природа едина, мир в идеале сводим к одной основе, слово обладает силой открытия, речь испокон веков борется с тайной, целостное знание может быть открыто лишь все сразу, подобно замку сейфа, который после множества неудачных попыток внезапно срабатывает" .

Барт Р. Мифологии / Пер. с фр. М., 2004. С. 135.

Мы, конечно, можем заметить, что право претерпело заметное упрощение и деградацию, наступившие одновременно с торжеством не знающего границ детерминизма, хотя это - пока чисто эмпирическое наблюдение. Вместе с робким юридическим пробуждением, начатым с отказом от идеи неизбежного отмирания права, усиливается восприятие его как сложного и, главное, живого организма. Но современные представления о жизни далеки от механистических взглядов, позволяющих допускать полное подчинение организма внешней программе, некоему руководящему демиургу. Живой организм (и право особенно) оказывается подвластным всей своей истории, которая при ближайшем рассмотрении постоянно обнаруживает неизведанные пласты, уводящие все дальше от простой причинности. Уже хотя бы поэтому мы должны задуматься о содержании той рациональности, в ореоле которой предстает нам право, тем более что, как нетрудно заметить, само это понятие достаточно изменчиво и во всяком случае синтетично, т.е. не сводимо к одному компоненту. Но попытки найти приемлемое понятие рационального наталкиваются вместо ожидаемых "чеканных" формулировок на нечто достаточно неопределенное, и это само по себе вызывает изумление.

Например, К. Хюбнер, известный исследователь науки, поставив перед собой задачу "выяснить более точное значение понятия "рациональность", начинает с того, что "интуитивно"(!) с ней связаны представления о познаваемости, обосновываемости и др. Свои рассуждения он завершает решительным заявлением: "...формы рациональности соответствуют лишь имеющимся интуитивным представлениям, и претензии на точные дефиниции в данном случае не могут быть выдвинуты" . Эта ошеломляющая интуитивность рациональности, кажется, все же не относится к формальной логике. Впрочем, право (как и любая другая система взглядов, в том числе и миф, что показано и Хюбнером, подчеркивавшим, что "не существует формального различия между мифической и научной моделью объяснения" <2>) опирается на логику с тем предполагаемым условием, что при этом логика остается внешним для права.

Хюбнер К. Истина мифа. М.: Республика, 1996. С. 220, 222.

<2> Там же. С. 245.

Следует здесь отметить, что в тот момент, когда мы пытаемся отделить рациональность от права, оно должно пониматься в виде некоторых, следуя выражению Дворкина, "предустановленных принципов, покоящихся в недрах права". Р. Паунд говорит о "неизменной части общей совокупности правовых норм". Наконец, Самонд формулирует эту идею так: "Необходимо, чтобы право исходило из одной или нескольких главных предпосылок, которые рассматриваются как окончательные и авторитетные сами по себе. Иными словами, в каждой правовой системе надо отыскать некие устойчивые принципы, из которых вытекают все другие, но которые сами не нуждаются в обосновании" . Это понимание права может показаться странным лишь на первый взгляд. Любому, кто, не колеблясь, захочет "в двух словах" исчерпать

"суть" права, придется скоро оставить свои попытки, убедившись, что он попал в ту, как говорит М. Фуко, пограничную, маргинальную область "глубоко архаичных очертаний", где "слова беспрестанно обретают свою странную силу и возможность оспаривания" <2>.

Излагаемые здесь и ниже взгляды английских юристов приводятся по изд.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М.: Юрид. лит., 1985. С. 50, 167, 205.

<2> Фуко М. Слова и вещи. СПб.: A-cad, 1994. С. 84.

Возможно, архетипом права должно быть названо правило "do ut des" ("даю, чтобы ты дал"), заметное в простейших правовых отношениях. Но, по замечанию М. Вебера, этим именно правилом определяется "повседневная и массовая религиозность всех времен и народов" , что заставляет усомниться в оригинальной юридической принадлежности этого норматива. Можно далее привести слова римского классика Ульпиана: "Предписания права таковы: жить честно, не вредить другому, предоставлять каждому свое". Это высказывание, впрочем, можно считать и иным изложением ветхозаветных заповедей (если последние перевести из отрицательной в позитивную форму, хотя с технической точки зрения изложение нормы в виде запрета, а не предписания, как известно, означает более высокую степень свободы и цивилизованности; например, "не убий" можно понимать как суверенность личности, "не укради" - неприкосновенность собственности и т.д.).

Вебер М. Социология религии (типы религиозных сообществ) // Вебер М. Избранное. Образ общества. М.: Юрист, 1994. С. 98.

Однако все эти, без сомнения, основополагающие истины, очевидно, ускользают от окончательных определений на манер столь ценимой любителями энциклопедических словарей исчерпывающей и приносящей успокоение классификации (сама идея энциклопедии, т.е. круга (цикла), отражая амбиции века Просвещения, оказывается неприемлемой, когда истина предстает нам не в форме обозримой окружности, в центре которой помещен энциклопедист, но, скорее, в виде растущего дерева, и листва, и особенно корни которого постоянно уклоняются от грубого инструмента пришельца, способного захватить их, лишь умертвив), и постоянно видоизменяются, теряясь в том сумраке, который надежно хранит от нас и иные тайны бытия. Р. Кросс говорит о "сердцевине", обнаруживаемой в каждом деле, но она так затенена, что процесс рассеивания полумрака сопровождается неизбежными сомнениями" <2>. Мучительное ощущение такого блуждания в недрах права знакомо каждому просвещенному юристу, и потому так отдает варварством от нетерпеливого энтузиаста, которому "все ясно". Нам остается понимать суть права как некоторую бесспорную данность, в целом неопределяемую, но, безусловно, ощущаемую. Что касается попыток ее определить, то они, по замечанию К. Хюбнера, как и вообще "попытки получить разумно абсолютно достоверные и, следовательно, конечные истины, не более ценны, чем удар кулаком по столу".

"Нет ничего более успокоительного, чем словарь", - говорит Р. Барт (Мифологии. С. 199).

<2> Представители американской школы "реализма" говорят "об интуитивном судебном отборе, который они считают истинной сутью зрелой науки о праве" (Кросс Р. Указ. соч. С. 157, 178).

Заметное место, которое занимают в бытии права ощущение, чувство, даже страсть, - это и свидетельство его подлинности, естественности, природности, ведь именно природа является источником чувства. Именно "антропоморфные шлаки", от которых, как утверждал известный математик начала XX в. Д. Гильберт, должна быть очищена любая теория, претендующая на научность, оказываются едва ли не более важными, чем логика, для решения наиболее сложных задач. Впрочем, по замечанию математика следующего поколения, утратившего великие иллюзии, унаследованные от просветительской идеологии, Берта, "логика и логистика суть эмпирические науки, скорее, принадлежащие этнографии, чем психологии" . Р. Барт высказывается в том же духе - любая логика означает ту или иную априорность <2>. Эти истины позволили Л. Гинзбург ненаучность считать следствием нормативности и нетерпимости <3>, что приобретает особое значение для науки о праве, если считать терпимость одной из его основ.

Это замечание, конечно, не мог не упомянуть К. Леви-Строс (Леви-Строс К. Первобытное мышление / Пер., вступ. ст. и прим. А.Б. Островского. М., 1994. С. 309).

<2> Барт Р. Мифологии. С. 187. Свобода критика состоит, продолжает автор, не в том, чтобы избегать этой логики и признания априорности (т.е. и предвзятости, надо понимать), а в том, "заявлять об этом открыто или нет".

<3> Гинзбург Л.Я. Записные книжки. Воспоминания. Эссе. СПб., 2002. С. 20. Вообще говоря, авторитарность догматична и логична, но тоталитаризм упраздняет и логику, оставляя ей унылое сопровождение инерции в минуты оцепенения между внезапными скачками и кульбитами генерального курса. В этих условиях и формировались наблюдения Л. Гинзбург.

Думаю, есть веские основания прислушаться к словам М. Мамардашвили, сказанным по поводу кантовской философии, о "независимости нравственности от знания, автономии нравственности", о том, что "в слове "свобода" мы принимаем нечто, чего, в смысле знания, мы не знаем" . Учитывая, что и нравственность, и свобода лежат в основе права, мы получаем основания для допущения такой же автономии права.

Мамардашвили М. Кантианские вариации. М., 1997. С. 55, 58.

Формальная логика тем не менее остается необходимым условием и стороной правоприменения , поскольку "применение закона представляет собой силлогизм, в котором большую посылку составляет юридическая норма, а малою посылкой является данный случай" <2>. Отсюда можно, однако, заметить внешнее бытие логики по отношению к норме. Это отношение лучше понимается, если обратиться к возникшему в Средние века учению об эманации Света: "Когда же школы Оксфорда стали соперничать с парижскими, основавший их епископ Роберт Гроссетест, подобно Сюжеру, провозгласил, что Христос есть Свет, рожденный от Света, что мир есть результат светоносного излучения и что все человеческое знание есть не что иное, как излияние этого несотворенного Света" <3>. В этих представлениях удалось достичь сочетания ряда, казалось бы, несовместимых целей.

Акцентировав суждение о независимости нравственности от знания, М. Мамардашвили замечает, что "в мире причинных связей есть, и им не противоречит, автономная сфера нравственности" (Мамардашвили М. Кантианские вариации. С. 55). Логика, стало быть, может оперировать с правом, но не может его создать.

<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 48. Д.И. Мейер приводит высказывание Савиньи, назвавшего деятельность юриста "счетом понятиями" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997. С. 62). Здесь совмещены два начала: логическое (счет) и правовое (юридические понятия). Спустя несколько десятилетий эту метафору подхватил И.А. Покровский: "Суд не есть простой счетный или логический механизм, он также имеет свой разум и свои убеждения о справедливом и должном" (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права / Вступ. ст. А.Л. Маковского. М., 1998. С. 90).

<3> Дюби Ж. Европа в средние века. Смоленск: Полиграмма, 1994. С. 192. "В соответствии с этим принципом внимание исследователей сосредоточилось на оптике. Возникла строго обоснованная оптическая геометрия", - отмечает автор. Более подробно эта увлекательная проблема изложена в работе: Эджертон С. Линейная перспектива и западное сознание: истоки объективного изображения предметного мира в искусстве и науке // Культуры. Юнеско. 1983. N 4.

С. 104 - 142.

Во-первых, Божественная истина оказалась доступной применению к ней определенных логических процедур. Во-вторых, преклонение и почтение к этой истине предопределили ограничение допустимого обращения с ней, т.е. рассуждения, прямой, светоподобной системой аргументов. В-третьих, сама Истина при этом оставалась нетронутой, неизреченной, целокупной, поскольку по существовавшим представлениям источник света, излучая, ничего не утрачивал, так как свет считался нематериальным.

Итак, применение строгого силлогизма - выражение безусловного подчинения той ценности, той аксиоме (при том, что суть самой аксиомы не обсуждается), от которой начинает развертываться логическое доказательство. Именно поэтому немотивированное, нелогичное решение воспринимается как возмутительное, безнравственное: оно означает пренебрежение исходными ценностями.

Иначе говоря, логика - это уважение права, но не само право.

Конечно, идея изречения как света, излучения имеет дохристианское происхождение. Уже в архаичном мире "акт произношения слов осмыслялся как новое сияние света и преодоление мрака позднее смерти. "Говорить" значило "светить" .

Фрейденберг О.М. Поэтика сюжета и жанра. М., 1997. С. 124.

В развитие изложенного в предыдущей главе заметим, что вообще в физическом смысле излучение возможно только в неравновесной среде; луч переносит энергию туда, где ее меньше. Замечательно, что архаичное сознание смогло уверенно связать излучение с жизнью, а его отсутствие, тепловое равновесие - со смертью.

Этот подход вполне прослеживается и в истории права. Как заметил Ю. Лотман, закон, поскольку его "ценность определяется не реальным языковым сообщением, а текстовым надсообщением, должен быть непонятным и подлежать истолкованию", а "природа толкователя (пифия, жрец и т.д.) такова, что исключает возможность "каждому" им сделаться" . "Слово не просто произносится, а изрекается, вещается; оно полно высокого значения и доступно не всем, а только владыкам жизни, "царям - врачам - ведунам" <2>.

Лотман Ю.М. Текст и функция. Текст как семиотическая проблема // Избранные статьи: В 3 т. Таллинн: Александра, 1992. Т. 1. С. 136 - 137. Отмечено, например, что употребление необыденной лексики древнего иска могло парализовать волю ответчика к возражениям, воздействуя на его подсознание (Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 1996. С. 91).

<2> Фрейденберг О.М. Поэтика сюжета и жанра. С. 122.

Это наблюдение, эмпирически, конечно, верное и подтвержденное всей историей права, может быть, нуждается в обсуждении того, почему праву непременно придавалась форма особого текста, значимость которого сохранялась и после отделения права от религии. Вероятно, вытеснение прямого насилия, которое всегда остается смыслом и целью права и которое было особенно актуально в архаичную эпоху, не могло не привести к естественному в то время приданию правовому тексту дополнительной силы, эквивалентной вытесняемому насилию и заставляющей подчиняться себе без особых внешних мер (право никогда не может существовать благодаря систематическому принуждению вопреки распространенным у нас взглядам на функции и возможности строгих "законов"), которая должна была предстать именно в текстовом "надсообщении". Хотя это само по себе не объясняет той невозможности исчерпывающей определенности, известной невыразимости основ права, о которой мы говорим, трудно сомневаться, что здесь - один из источников именно такой формы права.

Это отношение права как истины и логики, как способа ее развертывания вполне авторитетно и достаточно крепко утверждено. Можно, например, сослаться на известные правила, согласно которым формальные противоречия между нормами права разной силы означают уничтожение нормы более слабой; а такие же противоречия между нормами с одинаковой силой должны квалифицироваться как пробел, т.е. отсутствие нормы. Однако примиренные здесь начала продолжают оставаться в весьма напряженных отношениях, постоянно вступая в противоборство, победа в котором отнюдь не всегда остается за предполагаемым носителем истины и ценностей -правом. В те неизбежные моменты, когда ценности должны смениться иными, обнаруживается весь разрушительный потенциал логики, которая, получив заказ на сокрушение, в вообще присущем ей ореоле юной дерзости и уверенности на удивление легко справляется с прежней системой ценностей. Начинается ее сплошная рациональная критика, причем обнаруженные противоречия вызывают у части аудитории энтузиазм, который служит основанием репутации молодых ниспровергателей .

Оригинальные таланты, поддерживаемые выходящим на сцену юным поколением, наряду с апокрифической "непризнанностью" часто демонстрируют обусловленный превалированием логики схематический монизм и, соответственно, одноцветность. Если со временем такая одноцветность не сменяется культурно насыщенной многокрасочностью, детализацией и частностями, с успехом посрамляющими логику, возникает почва для непримиримых догматических схваток, выражающих нередко не столько разные подходы к праву, сколько столкновение юридической культуры и ее антиподов.

В то же время весьма популярной становится идея создания нового правового (или бесправового) устройства на принципах разума. Известны попытки сконструировать строго логичную систему права, которые обычно предпринимались в рамках утопий. Но ни одна из них не оказалась способной к жизни, и сами они при всех различиях отличаются общим качеством мертвенности. Первая масштабная утопия, сформулированная Платоном, возможно, имела одним из источников представление о сотворенности, искусственности права, которое можно заметить хотя бы в греческом обычае ежегодно ставить на народном собрании вопрос о том, какие законы следует отменить (нужно заметить, что римскому юридическому гению был присущ противоположный подход: вместе с записью первоначальных Законов XII таблиц, оставшихся навсегда единственным законом, была принята поправка, запрещающая вносить в них исключения. Вероятно, этим можно объяснить и отсутствие у римлян склонности к утопиям).

Здесь же, по-видимому, источник саркастического совета Антисфена, адресованного афинянам, принять специальное постановление и считать ослов конями.

Искусственность строго рационального права - вещь, очевидно, небезобидная. Напор и победительность логического подхода с первых же шагов обнаруживают себя в допущении насилия, а затем и опоре на силу как единственный метод. Это, вообще говоря, представляет парадокс: почему истина, доказанная с непреложностью арифметического правила и претендующая, стало быть, на очевидность , никого не убеждает и почти без промедления вынуждена прибегать к насилию? При этом исчезает главное качество права - преодоление первобытного насилия и естественным образом возникает идея ненужности права, правовой нигилизм и проч.

В этой точке обнаруживается несовпадение логики со здравым смыслом, главная черта которого - очевидность, общепризнанность членами данного сообщества некоторых истин, не требующих доказательств (доказывание заменяет отсылка к здравому смыслу).

Эта опасность все время очень остро ощущается правом по той причине, видимо, что мы еще недалеко ушли от пропасти первобытности, а рецидивы тотального насилия продолжают подступать. Поэтому в отношениях права и рациональности наряду с чисто техническими проблемами постоянно присутствует заметное напряжение, исходящее от ощущения этой близко лежащей грани. Соответственно, и среди юристов происходит достаточно заметное разделение в зависимости от готовности перейти эту грань.

М. Вебер заметил, что прецедентное право вообще имеет своей основой мифологические представления, основанные на "форме уподобления" . Среди основ прецедентного права действительно можно найти определенные черты мифического сознания, например, отказ обсуждать причины и уместность самого прецедента.

Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма // Избранные произведения. М.: Прогресс, 1990. С. 84.

Применительно к прецедентному праву мы можем, однако, отметить, что наряду с отмеченным М. Вебером "эмпиризмом" другой его стороной стало подчеркивание, выделение рациональности, некая, следуя терминологии Ю. Лотмана, гиперрациональность, которая со временем приобрела совершенно особое содержание, далеко не всегда сводимое к логике, выступая, впрочем, под именами здравого смысла, разумности, справедливости. Значительное место в прецедентном праве заняли поэтому рассуждения судей о разумности, справедливости той или иной нормы. Напротив, в системе права, сознательно установленного законодателем, такие рассуждения, очевидно, неуместны, так как суд, подвергая проверке закон, в действительности должен говорить о разумности законодателя, поэтому, например, во французском кассационном суде "решения обосновываются чрезвычайно лаконично, а разного рода общие рассуждения запрещены, во всяком случае для всех гражданских судов" . Это, однако, не означает, что любой судья и любой юрист смогут принять конкретное решение, не воссоздав всю цепь рассуждений, начиная от самых глубин права, а чтобы сделать рассуждения убедительными, им нужно придать внешне рациональную форму. Поэтому, хотя прецедентное право дает нам больше наглядного материала, сам процесс рационального обоснования не может иметь принципиальных отличий в разных системах права. Интересно, однако, что именно на базе "эмпирического" права, заставляющего открыто обсуждать свою разумность, стал более заметным важнейший процесс утраты правом строгой логичности, что позволило Гегелю сказать о римском праве: "Именно непоследовательность римских юристов и преторов следует считать одним из их величайших достоинств" (через 100 лет после Гегеля крупнейший немецкий романист М. Казер говорил даже об отсутствии у римских юристов "упорядоченной системы, основанной на понятиях"), а М. Веберу - отметить неразвитость "рационализации" в праве Англии <2>.

Кросс Р. Указ. соч. С. 65.

<2> Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма. С. 95.

Осторожность, если не скептицизм относительно увлечения логически последовательной аргументацией, заметна в высказывании немецкого юриста Кобана: "Не всякая последовательность должна быть путеводной звездой. Крайние точки зрения, несмотря на свою последовательность, остаются обычно в области "чистой" теории и не получают отражения в действующем праве" .

Цит. по: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Уч. зап. Свердловского юрид. ин-та. Свердловск, 1947. Т. 2. С. 80.

Р. Кросс начинает изложение главы о судебной аргументации со знаменательного утверждения: метод дедукции и индукции "сам по себе не настолько важен, насколько часто говорят об этом", поскольку, с одной стороны, "нередко полное соответствие решений доктрине и несомненное мастерство в учете социальных последствий достигаются интуитивно", а с другой -"существует трудность проверки правильности силлогизма, основанного на применении правовой нормы", а сам "силлогизм строится не только после выяснения фактов дела, но и после разрешения правовых проблем, относящихся к области применения правовой нормы" , что, по-видимому, весьма снижает эффективность чисто логических приемов. Завершает эти свои рассуждения автор ссылкой на суждение лорда Хэлсбери: трудно принять способ аргументации, предполагающий, "будто бы право является не чем иным, как сводом логических норм, а между тем каждому юристу хорошо известно, что право вообще не всегда отвечает требованиям логики" <2>. Это последнее заявление следовало бы выделить, но ни воля его автора, ни контекст не позволяют его абсолютизировать, поскольку там же далее отмечается, что логика праву, несмотря на сказанное, не чужда. Фактический выбор между конфликтующими ценностями, установление их иерархии применительно только к данному прецеденту маскируются средствами логики так, чтобы не разрушить целостность строения, в котором одно неизменно вытекает из другого. "Может быть, право и не бесшовное сплетение, но истец вправе ожидать от Геркулеса <3>, чтобы тот обращался с правом, как если бы оно было таким" <4>, - взгляд, очень характерный для английского юриста.

Кросс Р. Указ. соч. С. 175 - 178.

Это высказывание буквально совпадает с признанием французских судей в том, что "они вначале находят справедливое решение, а затем ищут его обоснование в праве" (Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М.,

1997. С. 91). Наша уверенность в том, что различия общего и континентального права никак не сказываются на этой стороне правоприменения, стало быть, подтверждается.

<2> Кросс Р. Указ. соч. С. 188.

<3> Автор имеет в виду гипотетического идеального судью.

<4> Дворкин Р. О правах всерьез / Пер. с англ. М., 2004. С. 166.

Итак, наиболее стабильная из известных новейшей истории правовых систем, которая даже внешне имеет вид могучего, полного сил организма, очень мало зависимого от воли людей, по-видимому, не позволяет рациональности слишком глубоко внедряться в свои основы, в то же время весьма интенсивно используя ее для подсобных целей. На самом деле, как сейчас уже признано, между современным прецедентным и статутным правом нет столь глубоких различий, как это может показаться. Поэтому и нет оснований полагать, что созданное законодателем право в противоположность прецедентному - царство рациональности, вполне описанное некоторым, пусть даже большим, количеством логических операций.

Право, как и любая система, существует обязательно в виде некоей иерархии смыслов, истин, норм. По мере движения к основным, базовым нормам их смысл все менее может быть исчерпан, в них все более обнаруживаются архаичные, утратившие непосредственную содержательность, но "просвечивающие" пласты, их содержание может быть выражено все меньшим количеством слов. "Самые обобщенные понятия, относящиеся поэтому к наиболее простому ряду, даются без эквивалентных выражений, на которые могли бы эти понятия разложить" .

Кросс Р. Указ. соч. С. 24.

А что касается самых главных понятий, то собственных слов уже не находится, а множество определений (вспоминаю университетского преподавателя, который представлял себя как человека, знающего 300 дефиниций права) лишь подчеркивает отсутствие одного, и усилие определить недостающее единственное приводит, по выражению Р. Кросса, к "неуклюжему и скучному многословию" (подобно тому, как многословие героев Ф.М. Достоевского подчеркивает невозможность высказать то, что они переживают <2>).

Там же.

<2> Есть смысл сослаться на наблюдение А. Наймана: И. Бродский, еще не закончив фразу, сразу стремился ее изменить и уточнить. Если тезис и антитезис приводят к синтезу - таковы изречения Гете и прочих олимпийцев (сегодня чаще создающие иронический эффект), - то сохранение в высказывании собственного опровержения, его перебивание иногда оказываются ближе к истине, которая и в том, и в другом.

Можно вспомнить скептицизм Г.Ф. Шершеневича относительно ценности дефиниций. В любом случае в дефиниции, пожалуй, важна не она сама, а лишь ведущие к ней пути.

Дефиниция, однако, создает комфортную иллюзию завершенности, конечности, противостояния открывающейся на путях, ведущих к сокровенным истинам, бездне, к краю которой практикующие юристы обычно не осмеливаются приближаться без помощи комментария. "...Задача комментария, - говорит М. Фуко, - по существу никогда не может быть выполнена до конца. И все-таки комментарий целиком обращен к загадочной, неясно выраженной части, скрывающейся в комментируемой речи: под существующей речью он открывает другую речь, более глубокую и как бы более "изначальную"; именно ее-то комментарий и должен восстановить. Комментарий возникает лишь как стремление выявить за читаемым и истолковываемым языком глубочайшее значение исходного Текста" . Замечательное свойство живого права состоит в том, что это чарующее движение к истокам нужно совершать постоянно, разбираясь в любом сколько-нибудь сложном конфликте (если только не применяется метод стереотипа, т.е. механического повторения чужого маршрута, возможности чего весьма невелики в силу естественного разнообразия жизненных коллизий). Только достижение основ позволяет каждый раз выверить соответствие принимаемого решения тому, что не всегда формулируется и упоминается. Собственно, применение права сводится к тому, чтобы сделать явным сам процесс этого движения или то, что хотят представить как такой процесс (при этом не показываются отброшенные направления, хотя в них нередко имеется много поучительного). Для этого и привлекаются рациональные методы, суть которых в "доказательности", т.е. способности показать, сделать очевидным, явным, в демонстративности <2>, обнаруживаемой в непосредственном "доказательном" общении, диалогичности. Пожалуй, верно, что "окончательное решение принимается еще до того, как рассуждениям придается форма силлогизма" <3>, причем, выражаясь "кантовскими словами, мнение обычно возникает гораздо более простым путем, чем то, как оно излагается" <4>. Еще проще высказывался Л. Ландау: "Как вы можете решить задачу, если заранее не знаете решения?"

Фуко М. Указ. соч. С. 77.

<2> "Первая аналитика" - о "доказывающей науке", "демонстративной науке" (Микеладзе Э. Основоположения логики Аристотеля // Аристотель. Соч.: В 4 т. М.: Мысль, 1978. Т. 2. С. 8). Конечно, не случайно кодекс логики "Органон" стал венцом греческой цивилизации, стержнем которой всегда были публичный диспут, диалог, доказывание (показывание), а не основанная на тайном, скрытом знании власть.

<3> Кросс Р. Указ. соч. С. 178.

<4> Мамардашвили М. Кантианские вариации. С. 39.

Справедливость требует того, чтобы решение было также и ожидаемым. Наиболее верным пониманием справедливости следует считать совершение каждым должного (поэтому нелогичное решение несправедливо еще и потому, что суд не может доказать, что такое решение можно было бы предвидеть). Юридический талант, чутье, стало быть, включают еще и этот момент общего восприятия обществом интуитивно отыскиваемого решения как ожидаемого, должного.

Вопрос, следовательно, становится еще более ясным: не прийти к решению, не найти его, а показать, доказать его, сделать внешне устойчивым, обосновать, придать ему качество тождества тому, что было предварительно признано как право (этот довод подчеркивает общее и в прецедентном, и в статутном праве).

Тем самым предполагается, что решение уже найдено, имеется , но сам его поиск, происходящий в уже упомянутом полумраке неясных ощущений, ускользания истины и сомнений, не может быть ни рассказан, ни показан. В конкретном деле (а именно конкретика оказывает сопротивление теориям и нормативности) всегда остается что-то непостижимое <2>.

Есть повод привести здесь наблюдение И. Стравинского: "Это должно быть удивительно, но если произведение не закончено мною прежде, чем я начинаю его сочинять, то я испытываю глубочайшие муки" (И. Стравинский - публицист и собеседник / Ред.-сост. В. Варунц. М., 1988. С. 411). Известны аналогичные высказывания В. Моцарта и А. Шнитке. Сходство с нашей ситуацией может быть истолковано и вполне тривиально, в том смысле, что применение права -субъективный творческий процесс, и это, конечно, верно. Но остается задача объективации, и тогда встает вопрос, что объективируется: процесс творчества или его результат, и какая между ними разница.

<2> Ср. с замечанием К. Леви-Строса: "...конкретное таит в себе остаток неинтеллигибельности (к чему, в конце концов, сводится собственно конкретика), который по существу был непокорен значению" (Леви-Строс К. Первобытное мышление. С. 249).

Л. Витгенштейн формулирует это, вероятно, самым блестящим образом, объединяя противоположности: важнейшим для открытия является "сильное схоластическое чувство" .

Витгенштейн Л. Дневники 1914 - 1916 гг. с приложением Заметок по логике (1913) и Заметок, продиктованных Муру (1914). Томск: Водолей, 1998. С. 45.

Хюбнер говорит об "интерсубъективности" рациональности, ограничивая тем самым ее роль коммуникацией (сообщением) и верификацией (проверкой истинности).

Одна из главных проблем сводится к тому, что невыразимость наиболее важных понятий затрудняет строение силлогизма, в основе которого должно лежать, как известно, тождество (нетождество), что технически чаще всего имеет форму спора об ином названии того же, а в условиях изначальной неопределенности основных понятий это обычно не очевидно и приводит к мукам отождествления , когда "жестокий закон тождеств и различий бесконечно издевается над знаками и подобиями" <2>; эти несовпадения в большинстве случаев и составляют истинный источник юридических трудностей.

Эти страдания знакомы всем; полем, на котором они разворачиваются, является собственное сознание, "так как единственной категорией сознания является тождество" (Фрейденберг О.М. Поэтика сюжета и жанра. С. 96). Замечательно глубокое суждение!

К. Леви-Строс подчеркивает ту же мысль как "лучшее у Дюркгейма": "Сегодня, как и прежде, объяснить - значит показать, каким образом вещь причастна одной или нескольким другим. Всякий раз, как мы объединяем внутренней связью разнородные термины, мы неизбежно отождествляем противоположности. Несомненно, объединяемые нами таким образом термины не являются теми, которые сближает между собой австралиец; мы отбираем их, исходя из других критериев и по другим основаниям; но само действие, посредством которого разум соотносит их, существенно не отличается. Таким образом, нет пропасти между логикой религиозного мышления и логикой научного мышления" (Леви-Строс К. Первобытное мышление. С. 102).

Понятно, что универсальность операции отождествления не исключает, а напротив, предполагает использование при этом всего богатства человеческого опыта, психики и интеллекта.

Выше уже говорилось о разнице между авторитарностью логики и хаосом тоталитарности с его отменой логики. В данном отношении это означает, что отождествление тоталитарная идеология заменяет тавтологией (а посредством тавтологии юридическое суждение, как и любое иное, невозможно; возможна лишь демонстрация покорности).

<2> Фуко М. Указ. соч. С. 83.

Непосредственно муки отождествления выступают как сопротивление материала, скрывающего в себе свою суть. Однако на самом деле сами юридические (как и иные) объекты -результат вмешательства человека в природу, материальное окружение, выделение у "природных" вещей тех качеств, которые важны человеку, отвечают его целям . Остальные физические свойства отбрасываются, если они социально безразличны. Стало быть, отождествление внешнего - это проблема человеческого, это задача на самопостижение.

Подробнее этот предмет рассматривается в гл. 5 и других главах.

Существует также проблема выражения правовых доводов в речи, которой, вероятно, не было бы, если бы правовая аргументация полностью исчерпывалась рациональным образом. "Однако, когда они уже думали, что с помощью своих доводов им удалось отменить этот обычай, их речь смешалась и то, что они утверждали, обратилось против них", - пишет с торжеством средневековый автор .

Дюби Ж. Указ. соч. С. 32. О том же говорит и лорд Райт: "Слова, разумные и справедливые в одно время, могут стать неверными и вредными в другое" (Кросс Р. Указ. соч. С. 38).

Все это позволяет понять, что банальная ситуация юридических разногласий - не плод недоразумений, но форма бытия юриспруденции.

Однако право не только по своей социальной функции, но и по своей сути не допускает двух решений одного спора, или, что то же самое, ни одного решения. Именно поэтому поиски не могут завершиться обнаружением противоречия, неясности, но должны достигнуть единственного решения. Должен быть также устранен иногда обнаруживаемый в обыденном (вообще скорее антиправовом) сознании скрытый или явный упрек в заинтересованности юристов в бесконечном затягивании тяжбы. Лорд Хэлсбери сказал по этому поводу, что "публичные интересы требуют, чтобы когда-то наступил конец тяжбе, а этого никогда не произойдет, если по каждому делу будет возможность настаивать на повторном обсуждении на том лишь основании, что это не "обычное дело", что бы данное утверждение не значило" .

<1 > Кросс Р. Указ. соч. С. 11.

Нельзя не заметить параллелей, едва ли случайных, поскольку речь в обоих случаях идет о ритуалах с такой особенностью магии, как избегание упрощения формы. М. Мосс замечал, что маги "охотно способствовали дальнейшему усложнению магических операций. Естественно, впрочем, что в случае неудачи маги прикрываются сложностью процедуры и нарушениями формы . Однако мы не имеем права сказать, что все дело сводится к простым уловкам..." <2>. (М. Фуко принадлежит, скорее, уважительное наблюдение в связи с квалификацией разных форм невменяемости: у юристов действительность обычно оказывается гораздо сложнее и богаче, чем на самом деле.) Сложность юридических процедур, конечно, тоже отнюдь не уловка, хотя и есть определенные правила процесса, которые действительно противодействуют чрезмерному разрастанию дела. Таким образом, право исходит из того, что решение не только всегда есть, но и всегда может быть обнаружено в данном месте и в данное время.

Повседневная юридическая практика дает множество примеров тому, что на самом деле нарушение формы - чаще повод, чем настоящая причина неудачи судебного процесса. Однако реальность такой неудачи заставляет соблюдать форму, независимо от рациональности; только в этих условиях форма и может сохраниться, так как ее способность противостоять рациональной критике невелика.

<2> Мосс М. Социальные функции священного // Избранные произведения / Пер. с фр.; Под ред. И.В. Утехина и Н.М. Геренко. СПб., 2000. С. 142.

Эффективность, внешний характер действия права (в отличие, например, от религии) требует, чтобы единственность, правильность решения не только ощущались, но и были рационально продемонстрированы, что возможно лишь внешне логическим образом, поэтому оппозиция правового-логического в этот момент явно не проявляется, но снимается самим ходом рассуждения, в процессе которого предпочтения, в конечном счете предопределяемые культурно , в выборе того или иного способа аргументации, сравнений, сопоставлений и проч., и оказываются частным способом примирения данной потенциально разрушительной оппозиции. Хотя нарастание числа проблем при применении таких частных рассуждений, являясь, следовательно, проявлением глубокого культурного кризиса, может приводить к чувству "несправедливости" права. Если этот кризис не имеет структурного характера, примирение достигается за счет осторожно находимого смещения рациональности <2>, с которой увязывается понятие справедливости.

"Показатели, по которым устанавливаются в пределах какой-либо группы текстов отношения аналогии или эквивалентности, определяются типом культуры. Сходство и несходство, эквивалентность и неэквивалентность, сопоставимость и несопоставимость, восприятие каких-либо двух объектов как не поддающихся сближению или тождественных зависят от типа культурного контекста" (Лотман Ю.М. Текст как семиотическая проблема // Лотман Ю.М. Избранные статьи: В 3 т. Т. 1. С. 176). К. Хюбнер уточняет: "Процесс обоснования всегда необходимым образом заканчивается в исторически данном фоне, каковой, в свою очередь, подобным же образом ранее образовался из другой фоновой глубины" (Хюбнер К. Указ. соч. С. 233).

<2> Например, по древнему римскому договору личного займа nexum должник обязывался лично и в случае невозврата займа выдавался в цепях кредитору, а если кредиторов было несколько, они имели право разделить его между собой путем физического расчленения, причем допускалось отступление от строгой пропорциональности при членении, что наводит на ужасную мысль об эмпирическом происхождении этой поправки. Это строго логическое решение было уже на довольно ранней стадии преодолено. Естественно, более правовое решение, не допускающее деления должника, оказалось менее логичным.

Впрочем, имеются сомнения относительно буквального смысла этой знаменитой нормы Законов XII таблиц, которые, конечно, не могут изменить самого факта вытеснения логики иным -правовым - началом.

Д. Дождев, присоединяясь к тем, кто скептически воспринимает реальную исполняемость правила о расчленении должника на части, полагает нужным использовать идею О.М. Фрейденберг, "которая представила функционирование мифологического сознания в практическом плане как нескончаемое (в поисках самоидентификации) повторение во всех сферах жизни акта разрывания, дележа и съедания зверя-тотема" (Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 101). Так мы неожиданно вновь возвращаемся к уже обозначенной К. Хюбнером идее страстного мифа и бесстрастной логики, от которой ускользает истина.

Так, римские юристы, не отступая от строгого права (что, как уже говорилось, было и невозможно), ввели в дополнение к нему понятие справедливости, под которой со временем стали понимать наряду с естественным равенством (aequitas) и защиту воли собственника, и передачу имущества в прекарное пользование , и недопустимость получения выгоды посредством обмана, и предоставление защиты договору, хотя и не включенному в установленную систему исков, но заключенному с расчетом на добросовестность другой стороны <2>.

Передача без строгого основания имущества в пользование до востребования, предполагающая возвращение его с минимальными трудностями, - этот механизм позволял получать наибольшую пользу от вещи, которая в ином случае осталась бы без применения._

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004._

<2> Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1948. С. 25.

Именно в этом процессе осмотрительного изменения содержания при сохранении форм прежде всего обнаруживается необходимость в профессиональной деятельности юристов, иначе предстающей как таинственно жреческая, позволяющей не допустить перехода конфликта в антикультурное русло. История цивилизации показывает, что основы права не меняются ни в случае смещения представлений о справедливости или здравом смысле, ни даже при крушении социума. Важнейший урок истории состоит в том, что право одно и оно всегда остается.

Поэтому борьба с формализмом, особенно среди юристов, - свидетельство наступившей культурной деградации.

Г. Берман справедливо замечает, что судейское усмотрение, противопоставленное юридическому формализму, может стать "предлогом для варварства и зверств, как произошло в нацистской Германии" (Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с англ. 2-е изд. М., 1998. С. 54).

Высказанные здесь суждения перекликаются с известными идеями У. Эко о смене эпохи риторики новой культурой, в которой ведущее место занимает принципиально не способное быть высказанным. Наши выводы, однако, не могут вести к заявлению об упразднении риторики -основного способа юридического убеждения. Риторика остается, и понимание значения юридического чувства для поиска решения никак не означает необходимости повышения эмоционального накала риторического изъяснения (напротив, обычно повышенная эмоциональность цивилистического доказывания снижает степень доверия к оратору). Мы имеем в виду лишь то, что за внешним доказыванием, подчиненным логике и риторике (которая добавляет к логике также и указание на бесспорные ценности, частично выраженные в самом ритуале речи, частично буквально высказываемые), скрывается и не показывается та общая всем юристам сфера, где найдено доказываемое решение.

О том же размышлял и Л. Витгенштейн, который сформулировал правило: все, что может быть высказано, может быть высказано ясно . Обычно в этом знаменитом высказывании видят указание на большую сферу того, что не может быть высказано. Но не следует забывать и другого: если это может быть высказано, а юрист, начиная говорить о решении дела, уже признал, что он находится в области высказываемого, - это должно быть сказано ясно.

Ясно - не значит обязательно просто, конечно. Ясно - это логически правильно.