За десятилетие, прошедшее с первого издания книги, тема соотношения виндикации с реституцией приобрела большую популярность и стала едва ли не самым распространенным предметом научных исследований начинающих цивилистов. Появилось много работ, посвященных этим темам. Прояснились и практические аспекты применения норм о реституции. Это уже не дает оснований расценивать проблематику реституции как остро актуальную. После утверждения Президиумом ВАС РФ Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения, от 13 ноября 2008 г., в котором разрешены наиболее дискуссионные вопросы соотношения реституции и виндикации, в научном плане дискуссия по этой теме, видимо, может считаться в основном завершенной. Ведь прикладной характер юриспруденции прежде всего требует, чтобы были найдены решения возникших в жизни вопросов. После того как эти решения найдены, бесконечное повторение ранее сказанного и опровергнутого, возвращение к многолетней дискуссии не представляют большого интереса, учитывая, что имеется множество иных, еще не решенных вопросов, требующих исследования.

В этом отношении сказанное ниже я бы просил рассматривать прежде всего как подтверждение тех позиций, которые уже изложены в упомянутом Обзоре. Сохраненная в этом издании критика имеет ту же цель толкования и обоснования принятых подходов, поскольку жанр Обзора не предполагает сколько-нибудь обширного истолкования предлагаемых решений.

Нужно, по-видимому, ввести реституцию в число известных праву явлений, квалифицировать обязанность участников недействительной сделки по возврату имущества.

Здесь мы должны снова обратиться к делению прав на вещные и обязательственные. Поскольку вопрос является дискуссионным, есть смысл показать механизмы, используемые для его решения, прежде всего идентификацию посредством классификации.

Мы уже затрагивали эту проблему в главе о дуализме гражданских прав, когда до определения собственности пытались найти ее место в системе прав. Хотя внешним образом определение предшествует освоению материала, давая инструменты для его расчленения, а классификация, как верно заметил К. Леви-Строс, появляется лишь post factum, вслед за явлениями, на самом деле и определение также находится под давлением эмпирии и интуиции, а не выступает чисто логической операцией.

В то же время понятия первичны по отношению к классификациям и служат последним теми опорами, на которых все классификации и основаны. Это соотношение обостряется, когда мы обнаруживаем явление, не включенное в классификацию. Это означает, что оно не может быть отнесено к тому или иному классу и занимает позицию феномена уникального и своеобразного, который не может быть исчерпывающе определен.

Каждая подобная ситуация ставит под вопрос состоятельность правоведения как науки. Но дело не ограничивается ударом по авторитету юридического знания. Возникают и практические осложнения. Невозможность отождествить явление с другими не позволяет применить к нему известные юридические правила и грозит ему выпадением из механизма гражданского права. Фактически объявление института своеобразным означает вывод о его нетождественности со всем уже известным, отрицательный ответ на вопрос о его тождестве с каким-либо имеющимся явлением.

Поскольку отрицательный ответ дается легче, чем положительный, остается еще находящаяся в резерве возможность за счет более фундаментального анализа все же положительно решить вопрос о родовой принадлежности явления. Если и этот анализ также приводит к отрицательному выводу, то ситуация квалифицируется как кризисная: необходимо либо изменять своеобычную конструкцию, либо согласиться с чуждостью и начать возведение вокруг нее предохранительных механизмов с тем, чтобы она не разрушила, подобно вирусу, всю систему права.

Эти общие соображения имеют значение для реституции, которая чаще всего объявляется своеобразным явлением, не имеющим никаких уподоблений, все существование которого ограничено и исчерпано нормой ст. 167 ГК РФ. Реституция выводится тем самым за рамки системы гражданского права, хотя этот вывод, как и любой вывод, имеющий ограничительный, запретительный характер , должен быть обоснован юридическими ценностями, имеющими высший приоритет перед нуждами оборота и сферой частной свободы.

Например, когда в апреле 2005 г. на заседании Президиума ВАС РФ обсуждался вопрос о допустимости прекращения обязанности по реституции отступным, именно запрет рассматривался многими участниками дискуссии как основное содержание реституции, предопределяющее ее толкование. Мотивировалось это, конечно, своеобразным характером реституции и ее "задачами". В конечном счете вопрос, впрочем, был решен в пользу допустимости прекращения обязанности по реституции отступным, т.е. признано ее сходство с обязательствами.

С технической точки зрения вопрос предстает как проблема классификации.

Исходя из основного деления всех прав на вещные и личные (относительные, обязательственные) эта связь может быть либо вещной, либо личной . Основываясь на содержании ст. ст. 167, 171 ГК РФ, прямо указывающих на "каждую из сторон" как на обязанных лиц по реституции, следует прийти к выводу, что, хотя сделка и падает, ее стороны все же остаются не в вещной, а в относительной связи, по своей природе принципиально не отличающейся от связи по поводу расторжения договора. Например, если одной из наиболее существенных черт реституции является возврат вещи без обсуждения права на нее, то и при возврате исполненного по расторгнутому договору, когда такое условие, конечно, имеется в договоре, вещь также возвращается независимо от права на нее. Иначе обстоит дело и при виндикации, и при кондикции.

Существуют, конечно, исключительные имущественные права, которые не являются вещными. Но в этом случае, как и вообще при использовании классификации для целей идентификации, по умолчанию опускаются группы, которые заведомо не относятся к решаемой задаче. Реституция, как это следует из нормы ст. ст. 167, 171 ГК, увязывается с движением либо вещей, либо денег. Значит, только правами на получение денег или вещей и ограничиваются те классификации, которые подлежат привлечению. Очень важно здесь отличать право на получение денег или вещей от прав на деньги или вещи.

Д.М. Генкин писал, что "требование реституции вытекает из недействительности сделки, а не из субъективного права собственности, как это имеет место при виндикации", а потому и сама "реституция является своеобразным институтом" .

Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 193, 194. Хотя суждение Д.М. Генкина применительно к действующему ГК, как, впрочем, и ГК РСФСР 1964 г., кажется вполне очевидным, нужно отметить, что для своего времени, т.е. в условиях действия ГК 1922 г., этот вывод имел полемическую направленность и, видимо, опирался на известное классическому праву понимание реституции как чрезвычайного, нетрадиционного, а значит, своеобразного средства.

Противоположное мнение было высказано на почве ГК РСФСР 1922 г. Ю.К. Толстым, считавшим, что требования о возврате полученного по недействительной сделке являются либо виндикационными, либо предъявляются из причинения вреда или неосновательного обогащения . К этой позиции присоединяется Д. Тузов, полагающий, что "реституцию владения можно рассматривать как частный случай виндикации с той лишь особенностью, что в качестве виндиканта и незаконного владельца выступают здесь сами стороны недействительной сделки" <2>. (Кроме того, Д. Тузов полагает, что "добросовестный приобретатель становится собственником (выделено мной. - К.С.) полученной вещи" <3>.)

Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л.: Изд-во ЛГУ, 1955. С. 115.

<2> Тузов Д.О. Реституция в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1999. С. 15.

<3> Там же. С. 14. Это писалось, как можно видеть, до принятия в 2004 г. известной поправки к ст. 223 ГК и не в виде предложения изменить закон, а как изложение содержания действующего в 1999 г. закона. Поправка в ст. 223 ГК при всех ее противоречиях все же не подтверждает, а опровергает вывод Д. Тузова уже тем, что отсутствие в 1999 г. этой нормы делало ошибочным утверждение о ее наличии. Нет более убедительного доказательства отсутствия какого-либо предмета, как его сотворение после того, как было объявлено о его существовании.

В современной литературе требование из реституции, впрочем, квалифицируется как "обязательственно-правовой способ" защиты права в противоположность вещным способам . В Концепции развития гражданского законодательства отношения по реституции рассматриваются как относительные, допускающие субсидиарное применение к ним норм об обязательствах <2>.

См., например: Юлдашбаева Л. Правовая природа бездокументарных ценных бумаг // Хозяйство и право. 1997. N 10. С. 46.

<2> Концепция развития гражданского законодательства, разд. 5 "Законодательство об обязательствах", п. 1.1.

Определение Д.М. Генкиным реституции как "своеобразного института", весьма важное само по себе, приобретает дополнительный смысл, если учесть своеобразие, получаемое этим институтом в каждой системе права.

В римском праве restitutio in integrum (восстановление в первоначальном состоянии) являлось чрезвычайным средством, применяемым претором по своему усмотрению. (Некоторые черты публичности можно проследить и в российском праве.) Со времени включения условий реституции в преторский эдикт у заинтересованных граждан появилось право просить о применении этого средства защиты.

Основанием применения restitutio in integrum являлась прежде всего помощь несовершеннолетним, которые причиняли себе убыток по недостатку жизненного опыта, ибо, как говорил Гай, "претор приходил на помощь лицам моложе двадцати пяти лет, чтобы они не терпели убыток по причине ошибки" .

Гай. Институции. 4, 53, 57. С. 279, 281.

Поскольку у некоторых читателей возникло ошибочное впечатление, что требование о реституции в римском праве непосредственно было требованием о возврате вещи, должен отметить, что, хотя "цель реституции состоит в восстановлении того положения вещей, которое существовало до того времени, когда лицо потерпело вред" (Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 209), непосредственно вещи отыскивались после того, как реституционное требование было удовлетворено соответствующими цивильными исками (виндикационным, кондикционным).

Помогая взрослым, претор признавал основаниями вмешательства в форме restitutio in integrum такие причины, как мошенничество (особенно во вред кредиторам), принуждение, извинительную ошибку, отсутствие по уважительной причине. Причем restitutio применялась, если исковые средства, например actio doli (vis, metus), т.е. иски (или исковые возражения), направленные на защиту против обмана, насилия, принуждения, оказывались недостаточными .

Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 278.

Это притязание принадлежало и предоставлялось исключительно потерпевшему, что видно из самих оснований реституции - они все касаются только его личности (этот характер защиты лица, а не имущества, уже отмеченный применительно к посессорной защите, вообще характеризует преторские средства).

Очевидно, что описанное содержание реституции не позволяет рассматривать ее как универсальное или тем более само собой возникающее следствие сделки, имеющей пороки. Видно также, что реституция как общий инструмент сопровождается частными средствами защиты, имеющими приоритет как любое частное средство перед общим.

Такое определение применительно к римскому праву может рассматриваться как модернизация. В этом плане можно отметить, что Д. Дождев при изложении положений римского права не рассматривает отдельно restitutio in integrum, упоминая это средство как дополнительное при обсуждении конкретных материальных и процессуальных аспектов защиты права (см.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 1996. С. 126 - 127, 142, 189, 194, 200, 221, 227, 456).

Интересна отмеченная Циммерманом идея Дж. Смита о направленности реституции, вообще универсальной для архаичного права модели (при этом она не выступала, конечно, как специальное или субсидиарное средство) с ее стремлением вернуть прежнее положение, в прошлое, тогда как римское классическое право контракта повернулось к будущему (Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, 1992 (Reprint). P. 716).

На самом деле реституция тем всегда отличается от договора, что она всегда ретроспективна, тогда как договорное обязательство обращено в будущее и за счет права на убытки обеспечивает даже в случае его нарушения тот доход, который планировался в будущем. Такая логика совершенна чужда реституции.

Вообще говоря, сама идея аннулирования сделки, т.е. уничтожения того факта, который имел место в прошлом, опирается на представление о возможности повернуть время вспять; этот круг представлений исходит из того вполне позитивистского взгляда, согласно которому право является чем-то полностью условным и не подчиненным естественной причинности. В этом смысле в договоре меньше условности и он ближе к здравому смыслу.

В английском праве под реституцией понимается инструмент, определяемый как "квазидоговор" и применяемый "в отношении недолжно полученных и уплаченных денежных сумм", основанный на "принципе неосновательно полученной выгоды или неосновательного обогащения" , который, конечно, мы должны сблизить с одноименным внедоговорным обязательством, а не с институтом последствий недействительности сделки.

Ансон В. Договорное право / Пер. с англ. М., 1984. С. 405. Обширный материал по этому вопросу собран в кн.: Virgo Graham. The Principles of the Law of Restitution. Oxford, 2006.

Германское право реституцию как общее основание ничтожной (недействительной) сделки также не указывает.

Давая оценку реституции как чрезвычайному средству защиты, экстраординарному, даже героическому, по словам Дювернуа , означающему произвольное вмешательство публичной власти для восстановления справедливости, "устранения ущерба, происшедшего от применения права" <2>, К. Сальковский заключает, что "чем больше развивается само положительное право, чем больше оно начинает воспринимать принципов справедливости в твердых нормах для отдельных случаев, тем менее оно нуждается в чрезвычайных средствах охраны" <3>.

Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. М., 2004. Т. 2. С. 98.

<2> Ульпиан определял цель эдикта о реституции как "исправление ущерба в праве" (Дигесты. С. 96. Там же приводится замечание Каллистрата о том, что эдикт применяется не часто и только в чрезвычайном порядке).

<3> Сальковский К. Основы системы и истории римского гражданского права. Киев, 1910. С. 111. Аналогична оценка реституции, данная Д. Гриммом (Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. С. 206).

На этом фоне чрезвычайности и "устранения ущерба, причиненного правом"(!) , толкование нормы ст. 167 ГК РФ, конечно, требует повышенного внимания.

Здесь можно усмотреть противоречие, ведь, скажем, незаконная сделка сама по себе ничтожна по воззрениям действующего гражданского законодательства, стало быть, реституция не противостоит праву. Но такой подход, когда неправовой сделка становится в результате нарушения законного запрета, уже содержит в себе отождествление права и закона, а это в сфере частного права далеко не бесспорно.

Мы можем опираться только на самые общие признаки классической реституции, определяющие ее природу, но не заимствовать детали юридического механизма, тем более что "в устойчивую и ясную систему правила о реституции приведены не были" . Еще меньше оснований при анализе реституции применять прямые аналогии из других систем права. Как уже говорилось, реституция как чрезвычайное средство находится в прямой зависимости от степени развития системы права, от состояния правопорядка. Понятно, что современное российское гражданское право имеет свои особенности и отличия, определяющие механизм реституции и исключающие толкование реституции в ГК РФ с позиций как иностранного (в том числе германского) права, так и российских гражданских законов прежних периодов.

Сичинава Г.В. Ограничения применения реституции по российскому гражданскому праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 11. Автор говорит о рецепции института реституции в средневековой Европе.

На мой взгляд, существование реституции и ее особенности в ГК РФ предопределены рядом причин. Среди них - каузальность передачи (традиции) вещи по договору об отчуждении вещи, что делает предметом реституции имущество, отчужденное лицом, не имевшим на то права , а также (реже) порочные сделки собственника. На практике именно иски о сделках о распоряжении чужим имуществом составляют подавляющее число споров об истребовании имущества, переданного по недействительной сделке.

Поправки в ст. 223 ГК вносят, конечно, противоречия в систему передачи права собственности: не делая ее абстрактной, они одновременно затрудняют защиту прав собственника и существенно дезорганизуют оборот недвижимости.

Между тем в германском праве с его абстрактным вещным договором отчуждение чужой вещи, а тем более продажа своей вещи по порочной сделке являются во многих случаях действительными и не создают нужды в механизме реституции, давая потерпевшей стороне кондикционный иск . Кроме того, отсутствие в ГК РФ, в отличие от гражданских кодексов других европейских стран, полноценной владельческой защиты лишает получателя вещи по недействительной сделке устойчивого юридического положения и понуждает его к поиску средств возврата в первоначальное положение. Это также вызывает необходимость в механизме реституции.

М. Смирнова приходит к выводу о существовании самостоятельного реституционного обязательства в российском праве именно в силу каузальности передачи (см.: Смирнова М.А. Соотношение обязательственных требований в российском гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 7 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 190).

Наконец (и это, пожалуй, главное), ненадежность тех агентов, которые обслуживают гражданский оборот в современной российской экономике (регистраторы недвижимости и юридических лиц, регистраторы акций, нотариат, учетно-паспортная служба и пр.), заставляет сохранять институт реституции. Я должен снова заметить, что любые ссылки на опыт тех стран, в которых имеются иные юридические механизмы, опосредующие движение имущественных прав, без учета фактического состояния российского рынка и состояния отечественного административного и судебного аппарата, без понимания того, как работает закон в повседневной жизни, свидетельствуют не столько об учености тех авторов, которые ссылаются на европейские модели, на сконструированные на основании таких заимствований абстракции, сколько о том, что процесс обучения не доведен еще ими до конца.

Если теперь вернуться к вопросу о юридической природе требования о реституции, то появляются основания точнее определить его своеобразие: не являясь вещным, а выступая хотя и специальным, но все же обязательством, оно имеет сильный публично-правовой элемент - это, конечно, не чистое частноправовое средство (не случайно п. 2 ст. 166 ГК дает право требования реституции не только обладателю субъективного права, но и любому заинтересованному лицу; применить реституцию может и суд по своей инициативе ).

Критика этой нормы в Концепции развития гражданского законодательства (п. 5.1.3) может рассматриваться, на мой взгляд, как проявление тенденции к уменьшению значения реституции в целом. Такая тенденция сама по себе неизбежна как следствие упорядочения правопорядка.

Публичные (преторские) черты реституции проявляются, в частности, в том, что она увязывается только с внешним положением и направлена на столь же внешнее восстановление прежнего положения, защищает не взаимные права сторон, а именно фактическую принадлежность имущества. Нужно отметить, что уничтожение силы сделки (волеизъявления) лишает отношения сторон правового, волевого содержания. Их взаимоотношения, утратив договорное основание, становятся, следовательно, фактическими, неправовыми. В этом смысле И.Н. Трепицын столетие назад правильно называл реституцию механизмом возврата имущества без выяснения прав на него.

Публичность реституции проявляется и в том, что она возникает в силу судебного решения, а не соглашения сторон недействительной сделки.

Реституция, имея такое качество, как возврат вещи без обсуждения права на нее (присущий, как уже говорилось, и возврату имущества в порядке обусловленных расчетов по расторгнутому договору), отличается от владельческой защиты и никак не может ни заменить ее, ни отождествляться с нею. Поэтому и употребляемый иногда термин "реституция владения" не кажется верным. В римском праве он указывал прежде всего на механизм владельческой защиты, описывая который юристы часто употребляли термин "restituere" .

Иеринг Р. ф. Об основании защиты владения. Пересмотр учения о владении. М., 1883. С. 79. См., например: Дигесты. 43.16.1.35; 43.16.1.42.

Реституция, возникающая по ГК РФ как следствие исполнения недействительной сделки, по своему содержанию отличается от возврата вещи в порядке владельческого интердикта тем, что она всегда взаимообусловлена: обсуждается одновременно все полученное обеими сторонами сделки; кроме того, эта реституция кроме вещей направлена и на присуждение денег, причем возврат вещей не может быть отделен от возврата денег.

По своему основанию владельческий интердикт связан с самоуправством, за которым он следовал или который предупреждал, тогда как реституция связана только со сделкой, т.е. с теми случаями, когда не было самоуправства.

Следовательно, выделение в рамках реституции только возврата вещей противоречит смыслу и содержанию того механизма реституции, который создан ГК РФ. Заимствование терминологии римской владельческой защиты, стало быть, утрачивает смысл и способно лишь ввести в заблуждение.

Право на иск о признании сделки недействительной и применении последствий недействительности довольно широко толкуется практикой. Между тем не может быть судебного спора только о признании недействительной сделки, как оспоримой, так и ничтожной. Закон говорит о том, что спор не идет лишь о признании сделки недействительной, но также и обязательно - о применении последствий недействительности сделки. Для того чтобы возбудить такой спор, истцу нужно доказать не то, что оспариваемой сделкой было в прошлом нарушено его право или интерес, а то, что применение последствий недействительности сделки составляет его интерес или защищает его право в момент обращения в суд.

Как любое средство защиты, иск о применении последствий недействительности сделки обращен не в прошлое, а в будущее, потому что только в будущем и может быть предоставлена защита . Суд не высказывает сочувствие потерпевшему, не "констатирует" нарушение его интереса, а ищет средства, указанные в ст. 167 ГК, которые помогут ему в будущем. Только в будущем, стало быть, и отыскивается интерес истца хотя бы и восстановлением прежнего положения <2>. Стало быть, если невозможно восстановление этого прежнего положения, то и защита невозможна, отсутствует право на иск.

Это очевидное положение никак не колеблет того факта, что реституция имеет ретроспективное действие: при реституции, когда судом будет дана защита, эта защита будет воспроизводить то положение, которое уже было в прошлом. Если же защищается право из действительного договора, то будет создаваться то положение, которое было бы, если бы право не было нарушено, - положение, которое должно было возникнуть в будущем.

<2> Выше уже говорилось о том, что реституция обращена назад, отыскивая в прошлом свои основания. Причем это утраченное положение должно восстанавливаться, естественно, в будущем. Защита нарушенных договорных прав, напротив, состоит в создании такого положения, которого никогда не было, но которое могло бы быть.

Акционерное общество, имея большую задолженность перед арендодателем по договору аренды, уступило права на аренду помещения другому обществу, причем по условиям этого договора новый арендатор принял обязанность выплатить арендодателю всю сумму накопившейся задолженности. Спустя некоторое время акционер прежнего арендатора -акционерного общества заявил иск в суде о признании сделки недействительной, доказывая, что сделка является крупной и нуждалась в одобрении акционеров. В обоснование своего иска он ссылался на то, что после освобождения помещения общество прекратило свою деятельность, не имеет никакого имущества, штат работников распущен. Фактически общество неплатежеспособно. Между тем истцу следовало указать, каким образом применение последствий недействительности договора будет отвечать его интересам. Ведь общество, не имеющее средств, не в состоянии выплатить новому арендатору те суммы, которые он внес за него при уступке арендованного помещения, не в состоянии нести и текущие обязанности по арендной плате. Очевидно, что при таких обстоятельствах выселение нового арендатора и вселение прежнего реально невозможны, а значит, удовлетворение иска никаким образом не повлечет удовлетворения интересов акционера.

В другом деле Комитет по управлению имуществом обратился в суд с иском о признании недействительной сделки приватизации здания. В момент рассмотрения спора судом выяснилось, что здание было продано, затем снесено и на его месте строится другое здание новым приобретателем. Истец не смог указать, для какой цели он требует признать сделку недействительной, и не предъявил требований о применении определенных последствий недействительности сделки.

В этом случае следует признать, что у истца нет интереса, а значит, и права на иск, хотя суды нередко все же рассматривают такие споры, что едва ли отвечает точному смыслу закона. Как уже говорилось, поводом для обращения в суд является не то, что недействительной сделкой было нарушено право или интерес истца, а только возможность добиться таких последствий, которые будут интересны истцу уже после совершенной недействительной сделки. Один только факт бывшего нарушения права или интереса не является достаточным поводом для частноправовой защиты, осуществляемой гражданским правом. Ведь задачей гражданского права является не наказание нарушителей, не выражение сочувствия потерпевшему, а только восстановление его прав. Если истец не может указать, каким образом его право или интерес должны быть восстановлены судом, то он не имеет, следовательно, и права на иск.

Приведем также такой пример.

"Межотраслевой концерн "Уралметпром", являющийся акционером ОАО "ВИЗ", заявил иск о признании недействительным учредительного договора между ООО "Торговый дом "Квадро-С" и ЗАО "Финансово-инвестиционная компания "ВИЗ-Инвест". В обоснование своего права на иск концерн указывал, что ранее ОАО "ВИЗ" передало по договорам мены ООО "Торговый дом "Квадро-С" доли в уставно капитале ООО "ВИЗ-Сталь". Эти договоры признаны судом недействительными. Поэтому последующая сделка ответчиков, в которой они распорядились долями в уставном капитале ООО "ВИЗ-Сталь" также является недействительной и, по мнению истца, нарушает его интересы. Однако Президиум ВАС РФ указал, что истец не заявил требований о применении последствий недействительности сделки и не указал, каким образом оспариваемый им учредительный договор нарушает его права и законные интересы. В таком случае следует считать, что истец не имеет права на иск о признании сделки недействительной .

Постановление Президиума ВАС РФ от 23 августа 2005 г. N 3668/05 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 1. С. 67.

Впоследствии этот тезис был подтвержден в п. 5.1.2 Концепции развития гражданского законодательства. Нужно заметить, что на практике, особенно в деятельности судов общей юрисдикции, он нередко встречает сопротивление.

Показательно и такое дело.

После смерти члена жилищного кооператива его наследниками были жена и сын от первого брака. Сын подал заявление о вступлении в наследство на 1/4 часть квартиры в нотариальную контору. Жена умершего, не дожидаясь оформления прав на наследство, получила в жилищном кооперативе документы о полной выплате ею паевого взноса и о возникновении права собственности на квартиру в силу п. 4 ст. 218 ГК. После этого жена умершего продала квартиру третьему лицу, которое не могло знать о существовании наследника. Наследник оспорил договор и потребовал возвращения сторон в первоначальное положение. Ни одна из сторон сделки не желала, однако, совершать действия по возврату полученного по сделке. Суд также затруднялся вынести такое решение, несмотря на очевидную незаконность продажи, совершенной в обход наследника. Видимо, ощущалось также и то, что возврат квартиры продавцу имеет черты поощрения упречного поведения.

Но решение об отказе в иске было отменено в кассационном порядке.

Между тем интерес истца достаточно защищался требованием о признании права собственности на 1/4 часть квартиры. Это право давало ему возможность вселения в квартиру либо выдела доли и получения денежной компенсации. При этом не важно, в чьем владении находилась квартира - продавца или покупателя (их отношения выходят за рамки спора о недействительности сделки). Поэтому и совершение реституции не составляло интереса истца. Понимание этого факта и являлось той помехой, которая препятствовала суду вынести решение об удовлетворении иска.

Тот факт, что реституция защищает именно интерес, а не право, позволяет суду и даже обязывает суд выяснять, способен ли заявленный иск действительно защитить интерес истца (тогда как если иск защищает право истца, то суд не может вступать в обсуждение вопроса, имеется ли у истца интерес в иске и право на иск: право самодостаточно и всегда подлежит защите в силу ст. 11 ГК). Это особенно важно в исках, заявленных в публичном интересе. Если, скажем, публичный орган требует в порядке реституции возврата неправильно отчужденного имущества и при этом возникают обязательства бюджета в порядке ст. 167 ГК, то суд не может отказаться от обсуждения вопроса, в какой степени интересам публичного собственника отвечает заявленный иск, не потерпит ли бюджет неоправданного урона от аннулирования сделки. Так, при оспаривании договоров о реконструкции (восстановлении) памятников культуры публичный орган обязан доказать (а суд обязан проверить), что публичному интересу отвечает возврат объекта истцу (чаще всего - помещения в здании, которое является памятником культуры) с одновременной компенсацией другой стороне всех затрат по восстановлению (реконструкции) памятника культуры. Этот интерес, как нетрудно убедиться, далеко не всегда очевиден.

Когда мы говорим о наличии интереса в применении последствий недействительности сделки, мы имеем в виду, конечно, имущественный интерес, который может состоять во владении имуществом, получении денег или имущественных прав, отпадении обязанностей в процессе применения последствий недействительности сделки. Здесь недопустимо расширительное толкование закона, когда под интересом понимается, например, какая угодно юридическая связь с одной из сторон сделки. Интерес, дающий право на оспаривание сделки и применение последствий ее недействительности, должен иметь совершенно конкретное, видимое выражение.

Интерес истца может состоять только в установлении того факта, что обязанности, которые у него возникли из недействительной сделки, на самом деле не возникли либо что право, которое было прекращено недействительной сделкой, на самом деле не прекращено (п. 1 ст. 167 ГК). Установив с помощью судебного решения недействительность сделки, истец освобождается от необходимости выполнять обязанность, потому что она не возникла. Применение нормы п. 1 ст. 167 ГК в буквальном смысле является применением последствий недействительности сделки, поэтому здесь нет противоречия защищаемой нами позиции, согласно которой нельзя оспаривать сделку, не требуя применения последствий ее недействительности.

Нужно подчеркнуть, что речь идет о правах и обязанностях, возникающих именно из сделки. Например, если недействительным признан договор купли-продажи, то права и обязанности из этого договора не возникли. А эти права и обязанности состоят в том, что продавец обязан передать вещь покупателю, а покупатель - оплатить ее. Недействительность договора означает, что продавец не обязан передать вещь, а покупатель не обязан оплатить ее.

В то же время признание договора купли-продажи недействительным не может решать судьбу такого права, как право собственности на товар. Спор о собственности в рамках применения последствий недействительности сделки недопустим.

Для оспоримой сделки законом установлен еще один вариант последствий - ее действие может быть прекращено лишь на будущее время, например, когда сделка еще не исполнялась либо когда заключена условная сделка под отлагательным условием и это условие еще не наступило. Здесь нет нужды вводить фикцию, что сделка недействительна с самого начала. Понятно, что и в этом случае прекращаются права и обязанности, созданные сделкой, т.е. обязательственные права и обязанности.

Реституция как обязанность по возврату имущества охватывает только последствия исполнения обязательств по недействительной сделке. Нетрудно заметить параллели между содержанием п. 1 ст. 307 и п. 2 ст. 167 ГК, разве что воздержание от действия к реституции не ведет .

Воздержание от действий не влечет передачи имущества и способно породить лишь убытки в виде упущенной выгоды. Но убытки, как известно, реституцией не охватываются (в частных случаях деликта возмещаются только реальные убытки). Поэтому воздержание от действий по недействительному договору оказывается вне действия реституции.

В п. 1 ст. 167 ГК говорится о "юридических последствиях" недействительной сделки (которые реституцией не являются). Юридическими, в отличие от материальных последствий (т.е. реституции), могут быть только права и обязанности (в том числе отпадение, аннулирование прав и обязанностей).

Материальные последствия возникают только для исполненных (хотя бы частично) сделок, причем только в том случае, если исполнение состояло в передаче вещей (денег), производстве работ или оказании услуг.

Возвращается то же самое имущество. В рамках реституции невозможно достижение каких-либо соглашений о замене вещей, о выплате их стоимости и т.д. Ведь договорных отношений между сторонами нет, так как сделка признана недействительной. Если по сделке были получены товары как вещи, определяемые родовыми признаками, то и возвращаются те же товары. При этом их идентичность ранее переданным товарам не устанавливается, хотя по общему правилу при исполнении и отборе товаров они индивидуализируются и утрачивают качества родовых вещей. Для целей возврата полученного имущества это обстоятельство не имеет юридического значения, так как в рамках реституции не осуществляется защита права собственности.

Если по сделке была передана вещь, обладающая индивидуальными признаками: объект недвижимости, произведение искусства и т.п., то должна быть возвращена та же самая вещь по той причине, что реституция не содержит юридических механизмов, позволяющих заменить одно имущество другим.

Может оказаться, что во владении другой стороны сделки не имеется имущества, полученного ею по сделке. Это обстоятельство расценивается законом как невозможность вернуть полученное. Причина, по которой наступила невозможность возврата полученного, не имеет значения - в любом случае обязанность вернуть полученное заменяется на обязанность возместить стоимость полученного в деньгах, если иные последствия не предусмотрены специальным законом.

Утрата полученной вещью идентичности, например, вследствие переработки, перестройки и тому подобных действий также рассматривается как невозможность вернуть полученное. И в этом случае у стороны сделки возникает обязанность возместить стоимость полученного в деньгах. При этом возмещение стоимости не является выкупом и само по себе не влечет таких последствий, которые могли бы рассматриваться как купля-продажа вещи. Право собственности на вещь, утратившую идентичность, возникает на общих основаниях, например по правилам о переработке вещи (ст. 220 ГК). Если в результате перестройки полученного по недействительной сделке объекта недвижимости налицо уже иной объект, то даже в том случае, когда перестройка велась с нарушением установленных градостроительных и иных правил и нормативов и строение является самовольной постройкой, объект тем не менее не может быть возвращен, поскольку является иным имуществом, отличным от полученного по сделке. Если же строительство велось в установленном порядке, то застройщик может стать собственником здания после сдачи его в эксплуатацию независимо от недействительности сделки по приобретению объекта недвижимости, подвергшегося перестройке.

Передача имущества по недействительной сделке, как и возврат его, не является реализацией имущества, что имеет определенное значение для налоговых правоотношений.

В рамках реституции невозможно сингулярное правопреемство. Поскольку имущество должно быть возвращено только стороне недействительной сделки и никакой иной, право на получение имущества не переходит вместе с самим имуществом к другим лицам. В этом случае, как уже говорилось, сторона, утратившая владение имуществом, полученным по недействительной сделке, возмещает его стоимость в деньгах.

Мы видим, что реституция охватывает лишь возврат исполненного по недействительной сделке, когда исполнение состоит в совершении действий: передаче вещи, производстве работ, оказании услуг. Впрочем, исполнение обязательства всегда состоит в совершении материальных действий: передаче имущества, в том числе денег, выполнении работы, оказании услуги.

Сделка может не только создавать обязательство, предусматривающее то или иное материальное исполнение (ст. 307 ГК), но и преследовать цель распоряжения нематериальными объектами, т.е. правами. Например, уступка права требования (цессия) является сделкой, в силу которой право требования переходит от одной стороны сделки (бывшего кредитора, цедента) к другой стороне (новому кредитору, цессионарию). Если эта сделка оказывается недействительной, то ее последствия проявляются в том, что право требования остается у прежнего кредитора. Из закона видно, что никакой обязанности вернуть право не возникает и никакого понуждения к такому возврату быть не может. Идеальный объект, которым является право, не может быть предметом требования и предметом передачи. Поэтому судебный пристав не сможет забрать право у одного лица и отдать его другому .

Эта проблема уже рассматривалась выше, при обсуждении механизма правопреемства.

Само по себе признание сделки недействительной уже означает, что право требования не перешло к новому кредитору (цессионарию). Если, однако, окажется, что к моменту признания сделки об уступке права требования само право уже было осуществлено, т.е. должник уже исполнил свою обязанность новому кредитору (цессионарию), то право считается прекращенным исполнением, а между сторонами недействительной сделки наступают отношения, регулируемые нормами о неосновательном обогащении (ст. 1106 ГК). Это означает, что та сторона, которая обогатилась за счет исполнения, должна выплатить той стороне, за счет которой произошло обогащение, сумму обогащения. При этом учитываются как стоимость полученного в результате исполнения, так и стоимость уплаченного по сделке о приобретении права требования, а также необходимые расходы, связанные с получением исполнения.

Если же обязательство еще не исполнено, то защита цедента осуществляется иском о признании за ним права требования к должнику, заявляемым одновременно с иском о признании сделки недействительной. Понятно, что признать можно только то право, которое было до предъявления иска.

Точно так же, если недействительным оказался договор о распоряжении одним из авторских прав, например правом на издание произведения, никакой обязанности "вернуть право", конечно, не возникает. В силу признания издательского лицензионного договора недействительным признается тем самым, что право использования произведения осталось у автора. Если окажется, что тем не менее другая сторона уже издала произведение и получила от этого издания доход, между сторонами также возникают отношения из обязательства о неосновательном обогащении: та сторона, которая обогатилась за счет другой, выплачивает ей всю сумму обогащения.

Если недействительным оказался договор об установлении сервитута, то и в этом случае последствия признания этого договора недействительным состоят лишь в том, что вещь признается свободной от сервитута. Обязанности "вернуть сервитут" быть не может, так как речь идет о явлении идеального мира - о праве. В то же время если по договору о сервитуте были уплачены деньги, то учитывается, пользовался ли фактически получатель сервитута этим правом, хотя бы и без основания. С учетом этого пользования решается вопрос о возврате полученных денежных сумм.

В ст. 181 ГК применительно к исковой давности исполнение ничтожной сделки называется основанием реституции. Это позволяет сказать, что если сделка сама по себе является исполнением и, стало быть, не может быть исполнена, то она не охватывается реституцией.

Я имею в виду теорию, в рамках которой действия по исполнению обязательства расцениваются как сделка. Вот такого рода сделки (к ним можно отнести и вещный договор, понимая его фиктивность) реституции не подлежат и нормой ст. 167 ГК не охватываются. В главе о передаче вещи об этом уже говорилось.

Если договор об отчуждении права не признается недействительным, а расторгается в связи с нарушением получателем права условий договора, то можно говорить о переводе прав на прежнего обладателя, как это сделано законодателем в ст. 1234 ГК. Этот перевод имеет аналогию с переводом прав по договору купли-продажи по иску о нарушении преимущественного права покупки, т.е. совершается в силу решения суда и не нуждается в исполнении . Отличие этого механизма от признания права стороны недействительной сделки с момента совершения этой сделки очевидно: при переводе права его приобретатель считается имевшим право от момента перехода по договору до момента вступления судебного решения в законную силу, и, соответственно, все его действия по осуществлению права являются правомерными (а действия прежнего обладателя в этот период, напротив, ничтожными). При этом с неисправной стороны взыскиваются убытки (п. 5 ст. 1234 ГК).

Исполнение вообще не может состоять в принудительном совершении должником какой-либо сделки, как об этом уже говорилось.

Если же признается недействительной сделка, то право считается никогда не переходившим, сделки получателя лишены основания и с него поэтому взыскивается неосновательное обогащение.

Едва ли нужно доказывать, что широко употребляемое в учебной литературе правило: при признании сделки недействительной следует считать, что ее как будто не было, - не имеет буквального смысла и распространяется лишь на те последствия, которые имели в виду стороны при заключении договора.

"Факт договора ведь нельзя сделать не происшедшим; отменяется лишь совокупность последствий" . Д.И. Мейер также замечал, что "ничтожность действия не должно понимать в том смысле, что действие ничтожное не имеет никакого юридического значения: оно не влечет только тех последствий, которые влекло бы за собой в случае действительности; но совершенно отказать ему в значении нельзя" <2>.

<1 > Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Т. 1. Полутом 2. С. 119.

<2> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 1. С. 54, 204.

Недействительная сделка порождает свои собственные последствия (прежде всего реституцию, поскольку сделка исполнена), не входившие в намерения сторон. Имеются и другие позитивные следствия сделки, например, передача вещи по недействительной сделке является передачей по воле отчуждателя: воля на передачу владения вещью, хотя бы выраженная и в недействительной сделке, сохраняет свое значение для целей виндикации, т.е. должна быть учтена при установлении того, выбыла ли вещь из владения собственника по его воле.

Другое следствие состоит в том, что суд вправе применить при расчетах в порядке ст. 167 ГК цены, признанные сторонами недействительного договора .

Это прямо признавалось в практике 1920-х гг. (гражданская коллегия в 1927 г. указывала: "Применяя ст. 151 ГК (недействительность договора вследствие нарушения формы или ввиду заблуждения. - К.С.), суд не лишен права в определенных случаях исходить при взаимных расчетах сторон и из договорных цен, несмотря на признание договора недействительным" (см.: Гражданский кодекс РСФСР с постатейно систематизированными материалами / Под ред. С. Александровского. 3-е изд. М., 1928. С. 507), но трудно найти возражения против такого подхода и сегодня. Если вещь не является родовой, товаром и цена ее не определяется рынком в порядке ст. 424 ГК, то нет никаких иных средств установления ее стоимости, кроме как путем обращения к цене, установленной недействительной сделкой (кроме тех случаев, когда пороки воли затрагивают предмет сделки, конечно).

Можно указать и на то, что невозможность вернуть полученное, если оно, в частности, выражалось в пользовании имуществом, выполненной работе, предоставленной услуге, порождает не обязательство вернуть аналогичное предоставление, т.е. пользование аналогичным имуществом, совершение аналогичной работы или оказание аналогичной услуги (что отвечало бы буквальному смыслу возврата в первоначальное положение ), а обязательство возместить стоимость полученного в деньгах. Основанием этого обязательства может служить лишь выраженная в недействительном договоре воля на полученное исполнение <2>; тем самым подтверждена его ценность для стороны в сделке, что и порождает обязанность оплатить полученное.

Д. Степанов обсуждает с достаточными основаниями проблему "обратимости спецификации" (Степанов Д.И. Обязательство по оказанию услуг и его объект // Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2004. N 5. С. 23 и сл.). Хотя сам по себе этот вопрос относится, конечно, к договорному праву, отмечу, что применительно к действию нормы ст. 167 ГК никакие услуги и работы не являются обратимыми. (Возврат результата работы, произведенной во исполнение недействительной сделки, конечно, не был бы примером обратимой спецификации; впрочем, такой возврат и невозможен.)

<2> При разногласиях о том, что и каким образом получено, следует исходить из норм об исполнении обязательств.

Именно так следует понимать смысл суждения Президиума ВАС РФ, высказанного в одном из дел: "...земляные работы не были предусмотрены договором, а потому их стоимость не могла быть взыскана в качестве последствия признания договора недействительной сделкой" .

<1 > Постановление от 28 декабря 2004 г. N 11509/04 // Вестник ВАС РФ. 2005. N 4. С. 56.

Применительно к договорам страхования полученное стороной сделки (страхователем) предлагается считать переложением риска. Тогда в порядке реституции страхователем будет возмещаться передаваемая страховщику сумма, исчисляемая "исходя из пропорции от страховой премии" . Иначе признание страхового договора недействительным влечет только одностороннюю реституцию, что едва ли правильно. Благом, получаемым страхователем в результате переложения риска, является, видимо, определенность планирования (такого рода нематериальное благо, дающее в случае нарушения право на компенсацию, обнаружено Европейским судом по правам человека в Страсбурге в деле "Комингерсол" против Португалии). Хочу заметить, что страховой договор не должен в любом случае оспариваться по мотивам незаконного владения объектом страхования, как об этом говорилось выше.

Щербаков Н. О реституции по страховой сделке // ЭЖ-Юрист. 2005. N 12. С. 2. В статье автор приводит пример из судебной практики, где реституция рассчитана таким способом.

Юридический эффект недействительной сделки проявляется в том, что правила о реституции вытесняют общие нормы о кондикции исходя из уважения к изъявленной воле сторон недействительной сделки. Именно поэтому Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 27 Постановления от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" указали, что "при применении последствий исполненной обеими сторонами недействительной сделки, когда одна из сторон получила по сделке денежные средства, а другая - товары, работы или услуги, суду следует исходить из равного размера взаимных обязательств сторон. Нормы о неосновательном денежном обогащении (статья 1107 Кодекса) могут быть применены к отношениям сторон лишь при наличии доказательств, подтверждающих, что полученная одной из сторон денежная сумма явно превышает стоимость переданного другой стороне" .

Вестник ВАС РФ. 1998. N 11. С. 13 - 14. По мнению Л. Новоселовой, неэквивалентность исполнения, произведенного по недействительной сделке, имеет место, например, если "сторона в сделке купли-продажи докажет, что вследствие заблуждения была вынуждена уплатить сумму, значительно превышающую стоимость имущества, а пользоваться имуществом не могла из-за серьезности дефектов" (Новоселова Л.А. О правовых последствиях нарушения денежного обязательства // Вестник ВАС РФ. 1999. N 12. С. 92). Это - исключение, а правилом является "презумпция равенства", как формулирует Л. Новоселова, предоставления по недействительной сделке, а эта презумпция, в свою очередь, основывается на уважении воли сторон.

Специфическим эффектом недействительной сделки может являться такое юридическое следствие, как добросовестность владения. Нужно, на мой взгляд, еще раз подчеркнуть, что применительно к ст. 302 ГК РФ добрая совесть возникает исключительно в силу недействительной сделки о приобретении имущества (в том числе и в случае, указанном в ст. ст. 223, 234 ГК) и никак иначе. Понятно, что добросовестность сама по себе, а также и добросовестное владение субъективным правом не являются. Добросовестность подобно вине не относится также к числу фактов вообще, хотя так же, как и вина, является "вопросом факта", т.е. должна в каждом случае устанавливаться судом с учетом фактических обстоятельств.

Добрая совесть не может считаться фактом потому, что не принадлежит к числу материальных явлений, а выступает характеристикой сознания субъекта права, т.е. относится к числу феноменов идеальных, хотя и существующих, познаваемых.

Поскольку доброй совести в известных случаях придается юридическое значение, она может быть отнесена к одному из возможных юридических последствий недействительной сделки.

Кроме изложенных следствий недействительной сделки можно указать также на то, что признание долга, хотя бы оно было сделано в рамках сделки (волеизъявления), оказавшейся недействительной, сохраняет при известных условиях, например, если не имелось пороков воли, свою силу для целей исковой давности, т.е. прерывает исковую давность .

Постановление Президиума ВАС РФ от 28 марта 2000 г. N 6858/99 // Вестник ВАС РФ.

2000. N 6. С. 84. Тот факт, что аналогичная позиция имеет силу и для незаключенных договоров, заставляет обсудить феномен незаключенного договора как юридический факт. При этом возможно только исполнение недействительного договора, для незаключенного договора об этом говорить нельзя.

Все изложенное позволяет заключить, что недействительная сделка относится к числу юридических фактов, с которыми связываются определенные юридические последствия.

Понятно, что недействительная сделка как юридический факт не может быть признана сделкой. Поэтому отнесение ее к числу юридических фактов не содержит никакой угрозы механизму правопреемства. В то же время порождаемые ею последствия не могут быть аннулированы.

Выше уже говорилось, что обязательное распределение всех действий между сделками (актами) и поступками не способно охватить немало указываемых в законе действий дееспособных субъектов частного права, что обозначает пробелы в теории юридических фактов.

Обязанность по реституции не поставлена в зависимость от фактического, наличного владения вещью или иным имуществом, подлежащим возврату, что характерно именно для личной, а не вещной связи.

Кроме того (и это, конечно, важнее с позиций позитивного права), формулировка п. 2 ст. 167 ГК не оставляет никаких сомнений в ее личном, а не вещном действии. Поэтому требования, заявляемые непосредственными участниками сделки, должны иметь строго личный характер. Следовательно, здесь виндикация, поскольку мы говорим о современном праве, должна уступить личному иску.

Личный характер реституции ясно выражен в Постановлении Президиума ВАС РФ, указавшего, что спор о признании сделки недействительной не может быть рассмотрен без участия одной из ее сторон. Ликвидация участника сделки делает спор невозможным . Понятно, что если бы право имело вещную природу, то исчезновение лица не мешало преследовать вещи, переданные по недействительной сделке.

Постановление Президиума ВАС РФ от 11 октября 2005 г. N 7278/05 // Законодательство. 2006. N 2. С. 26.

Но если из нормы п. 2 ст. 167 ГК следует, что обязанность возврата полученного по сделке (и соответственно право требования) возникает лишь в отношении другой стороны сделки, т.е. является, безусловно, личной, то, значит, она не распространяется на отношения с третьими лицами. (Закон не позволяет распространить силу обязательства из реституции на третье лицо аналогично, например, интересной норме § 822 ГГУ, согласно которой если получатель безвозмездно предоставит полученное третьему лицу и вследствие этого прекращается обязанность получателя к возврату неосновательного обогащения, то третье лицо обязано возвратить полученное на тех же основаниях, как если бы оно получило исполнение от кредитора без правового основания.)

Это обстоятельство является ключевым. Как известно, в практике постоянно возникает стремление распространить реституцию за пределы отношений между сторонами в сделке и вести ее по требованию истца или по собственной инициативе далее, пока не будет отыскан предмет сделки, если он, конечно, представляет собой индивидуально-определенную вещь (в противном случае действие реституции, бесспорно, завершается на другой стороне, обязанной вернуть имущество, поскольку в отношении вещей, определенных родовыми признаками, невозможность исполнения (по классическому правилу "gernra non pereunt - род не погибает") никогда не наступает).

Попутно нужно ответить на другой вопрос: нельзя ли толковать невозможность возвратить полученное в натуре не только в смысле утраты (в том числе переработки и тому подобной утраты тождественности) вещи, но и в смысле дальнейшей передачи вещи третьим лицам? Это предположение подтверждается, например, если считать приобретение вещи по давности третьим лицом первоначальным; тогда оно должно означать утрату вещи собственником. Если, опираясь на сходство юридической связи из реституции с личным (обязательственным) требованием, допустить применение аналогии, то можно сделать вывод, что утрата индивидуально-определенной вещи приводит к прекращению этой связи в натуре (как в норме ст. 416 ГК) и замене этого требования денежным, как это прямо и указано в ст. 167 ГК.

При возмездной сделке, однако, денежная компенсация не всегда имеет смысл, так как собственник обязан будет также вернуть покупную цену вещи, которая предполагается равной стоимости; предусмотренное здесь законом субсидиарное применение норм о неосновательном обогащении приводит к отказу в иске . Кстати, поэтому следует считать, что у истца нет права на иск о применении последствий недействительности сделки, если вещь уже утрачена ответчиком, так как заведомо будет вынесено решение об отказе в иске.

Я. Шапп говорит о применении в аналогичном случае "сальдо-теории", в соответствии с которой, "если кредитор уже не имеет того, что он получил от должника, должник должен возвратить приобретенное лишь в ответ на возмещение кредитором стоимости встречного исполнения", при этом требования вследствие ничтожного договора "зависят друг от друга в той же степени, что и направленные на исполнение договорные притязания" (Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учебник. М., 1996. С. 105). Еще раз подчеркнем, что в части последствий недействительной сделки прямые нормативные заимствования из германского права исключены, можно обсуждать только отдельные идеи.

Что касается лиц, не вступавших в договор (в этом случае имеется в виду и истец, предъявивший иск обеим сторонам договора о признании сделки недействительной), а оказавшихся в одном процессе лишь вследствие приобретения имущества, ставшего предметом недействительной сделки, то их связь ограничена только принадлежностью спорной вещи и может иметь, следовательно, качество только вещной связи. В этих рамках и возникает возможность виндикационного иска взамен исключенной для собственника реституции.

Например, АО "Сельстройкомплект" обратилось в суд с иском о признании недействительным договора купли-продажи пирса, заключенного между ПКФ "Гемма" (продавцом) и предпринимателем Стариковым (покупателем). До вынесения решения истец дополнил иск, потребовав имущество из владения покупателя. В судебном заседании было установлено, что продавец не был собственником пирса и не имел права продавать его, причем спорное имущество приватизировано истцом. Дело было прекращено со ссылкой на то обстоятельство, что ничтожная сделка является таковой сама по себе и в оспаривании не нуждается. Отменяя это решение, Президиум ВАС РФ указал, что суд вправе применить реституцию в силу п. 2 ст. 166 ГК по своей инициативе, а рассматривая виндикационный иск, должен обсудить, является ли покупатель Стариков добросовестным приобретателем .

Вестник ВАС РФ. 1997. N 9. С. 28 - 29.

Постановление Президиума ВАС РФ оставляет суду право определиться с тем, возвращать ли вещь продавцу в порядке реституции (при этом подчеркивается, что в применении реституции суд не связан исковыми требованиями) или вернуть вещь собственнику по виндикационному иску. Для нас здесь важно определенное разграничение этих форм защиты права, что до определенного времени не всегда встречалось в судебной практике. О субординации способов защиты можно, видимо, судить по тому, что сначала говорится о реституции, а затем о виндикации. Применительно к данному делу интересным представляется такой вопрос: если покупатель Стариков является добросовестным приобретателем, а продавец ПКФ "Гемма" действовал недобросовестно, то как расценивать присуждение сначала спорной вещи (пирса) в пользу продавца по реституции с последующим виндицированием ее уже от него?

Очевидно, такой подход имел бы большой интерес для истца, так как в любом случае, пока спорная вещь находится у стороны недействительной сделки, требование о реституции может быть заявлено, а если не заявлено, то реституция может быть произведена и судом по своей инициативе независимо от выяснившихся при рассмотрении дела обстоятельств, в том числе и свидетельствующих об отсутствии у продавца прав на вещь (в любом случае у покупателя таких прав не может быть больше, пока не существует нормы о приобретении собственности добросовестным покупателем, но в отношении недвижимости, каковой является пирс, эта норма, следовательно, неприменима).

Эта весьма существенная черта реституции приобретает особое значение, если согласиться с резонным суждением, ограничивающим способы защиты права "лишь теми, которые применяются по инициативе лица, права которого нарушены" (см.: Ведяхин В.М., Шубина Т.Б. Защита права как правовая категория // Правоведение. 1998. N 1. С. 71). В этом случае мы получаем еще один аргумент: ценности, защищаемые реституцией, не являются субъективным правом.

Г. Сичинава приходит к выводу о том, что "нет оснований рассматривать реституцию как средство защиты гражданских прав, свойства последнего в ней могут присутствовать лишь в качестве сопутствующего результата" (Сичинава Г.В. Указ. соч. С. 12).

Однако виндикация возможна лишь по отношению к владельцу вещи и пока он владеет вещью. Следовательно, если состоялось присуждение по реституции в пользу стороны по сделке, то независимо от мотивов такого присуждения она может и не вступить во владение имуществом и тем самым исключить применение к ней виндикации. По классическому праву, если владелец избавлялся от владения с целью избежать виндикации, он считался пассивно управомоченным по этому иску и отвечал как действительный владелец. Это правило не известно ГК РФ и не может быть применено, если лицо уклоняется от вступления во владение; но, видимо, возможно заявление требования к лицу, если оно иным образом извлекает выгоду из присуждения по реституции, например уступает требование по исполнительному листу в порядке цессии или отчуждает вещь, поручив другой стороне недействительной сделки, обязанной к возврату вещи решением суда, передать владение приобретателю.

У этого вопроса есть и процессуальный аспект: у кого имеется право требовать реституции от суда (от предъявления иска до исполнения решения): у любого заинтересованного лица либо только у сторон в сделке? Наличие в применении реституции черт публичности, позволяющих суду по своей инициативе принять решение в этой части, заставляет признать вопрос непростым. Но, определившись с тем, что права, вытекающие из ст. 167 ГК, являются по сути личными и определенно не вещными, мы должны сделать из этого и единственно возможный вывод: право на иск (с некоторыми крайне немногочисленными исключениями) и, во всяком случае, право на исполнение, взыскание имущества принадлежит только стороне в сделке, по которой перешло имущество .

Если речь идет о конфискации (ст. 169 ГК), то истцом, естественно, должен выступать орган государства.

В этом смысле интересно такое дело.

В 1994 г. муниципальное объединение коммунального хозяйства передало районной "Службе заказчика" по жилищно-коммунальным услугам объекты жилого и нежилого фонда и инфраструктуры на сумму более 8 млн. руб. При передаче имущества, как можно судить, было нарушено действовавшее законодательство.

ТОО "Строительно-производственная фирма "Русь" являлось кредитором муниципального объединения коммунального хозяйства. Не добившись взыскания задолженности, ТОО "СПФ "Русь" обратилось с иском о применении последствий недействительности сделки по передаче имущества. Суд иск удовлетворил. Президиум ВАС РФ решение отменил, указав, что передача имущества не нарушила интересов истца, "поскольку на момент составления акта передачи у ТОО "СПФ "Русь" не имелось имущественных притязаний к муниципальному объединению коммунального хозяйства" .

<1 > Вестник ВАС РФ. 2001. N 5. С. 33 - 34.

Аргументация не кажется бесспорной. Статья 166 ГК отнюдь не требует, чтобы интерес в реституции возник у истца уже в момент совершения недействительной сделки. Напротив, интерес обсуждается именно на будущее, ведь именно в будущем может состояться присуждение по реституции, а только в нем и может быть интерес истца. В этом смысле сам факт, что истца обидели (или не обидели) в прошлом оспариваемой сделкой, еще никак не говорит о наличии у него интереса в реституции.

Другое дело, что если интерес состоит в том, чтобы забрать у стороны сделки имущество, на которое истец намерен обратить взыскание как кредитор (третье лицо по отношению к недействительной сделке) другой стороны сделки, то права на иск у истца нет по другой причине: он не является стороной недействительной сделки. Соответственно у сторон сделки отсутствует и интерес в исполнении такого решения, даже если оно будет вынесено.

Выход за пределы отношений сторон по сделке, стало быть, и выход за рамки отношений по реституции, осуществляется в силу той истины, что если владение вещью оказывается незаконным (фактическим), то предполагается существование где-то собственника, а значит, сохраняется и возможность виндикации.

Виндикация, естественно, всегда может натолкнуться на заявление о добросовестности ответчика: "...если, в случае ничтожности отчуждения, непосредственный участник сделки совершит дальнейшее отчуждение, то, конечно, добросовестные приобретатели могут воспользоваться для своей защиты известными нормами" . Поэтому реальный потенциал виндикации, как может показаться, не слишком велик, ведь собственник, передавший вещь по своей воле, не имеет право истребовать ее от добросовестного приобретателя по возмездной сделке (ст. 302 ГК), а когда речь идет о недействительных сделках, предполагается и передача вещи по воле собственника.

<1 > Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 307.

Но если виндикация и невозможна, то тем не менее вследствие недействительности сделки не возникает права собственности у добросовестного владельца. Таким образом, обнаруживается уже обсуждавшаяся и отторгаемая правосознанием наших юристов ситуация разведения собственности и владения вещью.

Что касается самой вещи, ставшей предметом недействительной сделки, то, если виндикация невозможна при наличии оснований, т.е. обогащении за счет иного лица, возникает обязательство из неосновательного обогащения в виде приобретения вещи без основания, выполняющее по отношению к виндикации, как и к реституции, субсидиарные, восполнительные функции, так как "специальные правила должны иметь преимущество перед общими нормами об обязательствах из неосновательного обогащения" .

Маковский А.Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 598.

Здесь можно привести такой пример.

Товарищество с ограниченной ответственностью "Стиль" купило у АО "Абаканское рудоуправление" металлопрокат, оплатив купленную продукцию встречной поставкой компьютерного оборудования. Однако в связи с отсутствием у покупателя подъездных путей металлопрокат был отгружен в адрес АО "Инстройкомплекс". Получатель металлопроката - АО "Инстройкомплекс" распорядился полученной продукцией по своему усмотрению, передав весь металлопрокат АО "Абаканвагонстрой" в счет оплаты квартир по договорам долевого участия.

Не получив купленного металлопроката, ТОО "Стиль" обратилось в суд с иском к АО "Абаканское рудоуправление", Управлению Красноярской железной дороги, АО "Инстройкомплекс" и АО "Абаканвагонстрой" об истребовании из чужого незаконного владения металлопроката. В судебном заседании истец изменил исковые требования и просил взыскать стоимость утраченного имущества - 3192914658 руб. Суд взыскал сумму 3185587311 руб. с АО "Абаканвагонстрой".

Отменяя это решение, Президиум ВАС РФ указал, что суд правильно применил ст. 393 ГК, предусматривающую ответственность за нарушение обязательства в виде обязанности должника возместить убытки. Вместе с тем решение суда о возложении ответственности на конечного получателя металлопроката неправомерно, потому что АО "Абаканвагонстрой" "является добросовестным приобретателем, поскольку оно получило спорное имущество от АО "Инстройкомплекс" на основании договоров на долевое участие в строительстве жилых домов и не имеет никаких обязательств перед истцом" .

Вестник ВАС РФ. 1998. N 9. С. 26 - 27.

Аргументация надзорной инстанции едва ли может быть принята полностью. Если речь идет об обязательстве (а с этим спорить не приходится), то добросовестность приобретения имущества никак не может повлиять на решение по делу, ведь добросовестность приобретения (и владения) имеет юридический смысл в рамках вещных, а не обязательственных правоотношений.

Суд первой инстанции допустил очевидную ошибку, взыскав стоимость имущества с "конечного" получателя. "Конечный" получатель - это, без сомнения, владелец спорного имущества (для того чтобы не выходить за рамки нашей проблемы, будем считать, что имущество индивидуализировано, не обезличено на момент рассмотрения спора; в противном случае, впрочем, приходим к тому же решению, но оно дается еще проще). Владелец, получив имущество от неуправомоченного отчуждателя, становится незаконным владельцем и может отвечать по виндикационному иску собственника. Но в нашем деле, во-первых, ТОО "Стиль" - не собственник, а покупатель, во-вторых, имущество приобретено возмездно и добросовестно, а значит, виндикация хотя формально и возможна, но заведомо практически безуспешна, ведь имущество выбыло из владения собственника - АО "Абаканское рудоуправление" по его воле. Учитывая это, нужно признать отказ истца от первоначально заявленного виндикационного иска вполне оправданным.

Перспективу в этом случае сохраняет только обязательственный иск. Истец был вправе заявить иск из договора купли-продажи, поскольку сделка не признана недействительной, требуя от продавца (поставщика) выполнить свои обязательства. В данном случае, как видно, этот иск по каким-то причинам отпал, и истец располагает лишь внедоговорным обязательственным иском из неосновательного обогащения. При этом требуется доказать, что ответчик обогатился, т.е. приобрел или сберег свое имущество за счет истца. Очевидно, что таким неосновательно обогатившимся лицом может быть лишь АО "Инстройкомплекс", которое сберегло за счет истца свое имущество (денежные средства, надо полагать) на сумму переданного металлопроката по договорам долевого участия.

Мы можем видеть, что реституция является довольно сильным средством защиты интереса, применяемым в субординации с виндикационным и кондикционным исками, которые защищают уже субъективное право.

В литературе, однако, представлена позиция, отрицающая само право реституции на существование и предлагающая вовсе ее отбросить, заменив соответственно кондикцией или виндикацией (как уже указывалось, эта позиция отвечает содержанию ГК РСФСР 1922 г.).

Наиболее настойчиво эту позицию, охарактеризованную в литературе как "необоснованное смешение сферы действия вещных и обязательственных исков" , отстаивает Д. Тузов. Но прежде, чем приступить к ее обсуждению, необходимо все же отметить, что вопреки распространенным сегодня подходам, аннулирование сделок само по себе - явление крайне нежелательное. Как отмечал Д.И. Мейер, нельзя признавать сделку недействительной без крайней необходимости. Поэтому текущую практику решительного аннулирования судами сделки, как только обнаруживаются самые малые, самые формальные основания к этому, нужно признать безусловно вредной, влекущей самые разрушительные последствия для нашего весьма слабого экономического организма.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное)._

Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. М., 2004. Т. 1: Общая часть. С. 510 (автор главы - В.С. Ем).

Говоря выше о чрезвычайности, свойственной реституции, мы уже показали, что сама по себе она не может быть средством получения предпринимательского дохода. Ее ретроспективность, направленность на восстановление первоначального положения тем отлична от восстановления права (собственно, способом защиты права она и не является), что в лучшем случае она способна лишь вернуть то имущественное состояние, которое имелось в прошлом.

Все доходы, приносимые имуществом, из реституции исключены (они возможны лишь в рамках кондикции). В ряде случаев нормы гл. 9 ГК РФ предусматривают взыскание реальных убытков, когда недействительная сделка имеет дополнительно и свойства деликта , но никогда

- неполученных доходов. Однако нормальное хозяйствование предполагает постоянный доход, прирост имущества. Возврат к прежнему состоянию, имевшемуся в прошлом, стало быть, это уже потери, это удар по хозяйствованию, по предпринимательству, которое всегда включает планирование дохода, увеличение имущества (а не просто получение того, что было в прошлом). Именно поэтому реституция - ненормальное, нежелательное, вынужденное юридическое средство и массовое обращение к нему не оправданно с экономической точки зрения.

В общем виде незаконная сделка, описанная в ст. 168 ГК РФ, как и в некоторых других статьях главы 9 (ст. ст. 170, 173, 174 ГК), не является правонарушением, влекущим ответственность. Выше уже говорилось, что иск о применении последствий недействительной сделки по ст. 167 ГК не является способом защиты права и уже только поэтому - формой ответственности.

Возвращаясь к собственно механизму реституции, мы должны заметить, что виндикация, в отличие от реституции, - вещно-правовое средство защиты.

Вещно-правовой характер виндикационного иска не исчезает, конечно, от того, что данный иск направляется против известного лица - владельца, как это кажется Д. Тузову, который настаивает на том, что виндикационное притязание становится из абсолютного относительным . Даже если не видеть несообразностей этого суждения, невозможно все же не заметить, что виндикационный иск всегда остается вещным.

Тузов Д.О. Реституция и виндикация: проблемы соотношения // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3. С. 123.

Истец по виндикационному иску, в отличие от истца по иску о защите относительного права, а также архаичного права "относительной" собственности, как называл ее М. Казер, или средневековых "прав владения", т.е. таких прав на вещь, которые не достигали полной собственности (gewere, seisin и т.п.), доказывает не только то, что его право сильнее права ответчика, но именно то, что его право сильнее права всякого иного лица, как участвующего в деле, так и не участвующего.

И ответчик не столько доказывает свое право на вещь (обнаружение такого права, причем не более сильного, чем у истца, а какого угодно, даже самого слабого права, лишь бы оно создавало законное владение, лишь переводит спор из разряда вещных в число обязательственных (это влечет отказ в виндикационном иске)), сколько оспаривает право истца.

Однако это очевидное обстоятельство не замечает Д. Тузов. Между тем обсуждение этой стандартной ситуации сильно изменило бы все выводы, так как Д. Тузову и иным немногочисленным, впрочем, сторонникам относительного характера виндикации пришлось бы признать наряду с "относительным" виндикационным спором о вещи еще и возможность относительного обязательственного (личного) спора о вещи, автоматически исключающего первый иск по причине их разной природы, но ответчик на практике оспаривает доказательства о праве на вещь истца, хорошо понимая, в отличие от некоторых теоретиков, что смысл иска именно в праве истца, а не в обязанности ответчика.

Суд не может присудить вещь в пользу истца по виндикационному иску, если его право не будет установлено в рамках данного процесса как самое сильное, самое полное право на вещь, действующее против любого лица. В этом (но не только в этом) и проявляется вещная природа виндикационного иска, хотя бы ответчик известен и иск был направлен против известного лица.

Не будем здесь затрагивать факультативную защиту законного владения в рамках ст. 305 ГК: сама эта защита, с одной стороны, выступает как абсолютное требование, иск в защиту стоящего за истцом собственника (если ответчиком, естественно, не является собственник), а с другой стороны, продиктована отсутствием ординарной владельческой защиты в ГК РФ. Да и сам Д. Тузов претендует на универсальность своей идеи, не ограниченной одними только исками законного владельца против собственника, когда и на самом деле может обнаруживаться относительная связь законного владельца, связанного договором с собственником. Но в этих случаях нет и виндикации.

Утрата вещи владельцем немедленно лишает виндикационное требование всяких оснований. Оно теперь разворачивается против нового владельца, и так может происходить много раз. Но это как раз самым очевидным образом обнаруживает абсолютный, вещный характер требования: оно не относится ни к какому определенному лицу, а следует за вещью и в этом следовании ничем не ограничено, имеет абсолютный характер.

Наконец, если следовать логике Д. Тузова, то вещных (да и абсолютных) прав вообще нет, так как любое право защищается требованием к определенному лицу: не важно, в виде иска или связь не имеет природы спора.

Иногда высказывается идея, что у собственника имеется право требования, а у незаконного владельца - отвечающая этому праву обязанность возврата вещи и что эта обязанность имеет природу обязательства с возможностью распространения на нее всех норм об обязательствах . Понятно, что эта идея прямо вытекает из предположения об относительном характере виндикационного требования и тесно связана с ним.

Иногда это предположение мотивируют полезностью включения в ГК РФ уступки виндикации. Однако виндикационный иск должен уступаться именно как вещный. Эта уступка должна иметь свое место в юридическом составе об отчуждении вещи, как об этом уже говорилось в главе о механизме возникновения права собственности. Сама по себе такая передача права на виндикацию должна отличаться от цессии требования, да и не может не отличаться в силу неустранимых различий между вещным и обязательственным правом.

Сама по себе возможность такого рассуждения объясняется тем уникальным положением, в котором находится современная отечественная цивилистика. Она уже вполне забыла четкую грань между классическими исками о вещи (in rem) и к лицу (in personam) и считает возможным игнорировать ее. С другой стороны, смутно помнится какая-то методика выведения права из защищающего его иска с благополучным забвением ее корней (которые уходят все в ту же классику). Только на этой скудной почве и произрастают такие невзрачные растения.

Приходится отметить, что никакого обязательства и никакой обязанности вернуть вещь собственнику владелец не имеет . И соответственно иск собственника к владельцу не имеет ни обязательственной природы, ни относительного характера.

Этот вопрос применительно к дуализму гражданских прав уже рассматривался в более широком контексте в гл. 5 настоящей работы.

Во-первых, вся теория обязанности владельца может возникнуть только из умозрительной и вполне фантастической конструкции наличия некоей обязанности не мешать собственнику и уж наверняка не отбирать у него вещь. Только как следствие нарушения этой обязанности и может возникнуть обязанность вернуть вещь. Но ведь владелец, передав владение, избавляется по ГК РФ от виндикационного иска. Однако нельзя избежать ответственности, утратив имущество или тем более изменив его до утраты идентичности. Ответственность, раз возникнув, уже не может быть прекращена, пока существует нарушитель.

Недееспособность, вообще исключая ответственность, никаких изменений в положении незаконного владельца, однако, не влечет независимо от того, возникла она к моменту предъявления иска или имелась уже тогда, когда им было получено владение . (Владение как действие фактическое может осуществляться без участия юридически валидной воли, поэтому мы можем обнаружить владение и у детей, и у душевнобольных.) Значит, обязанность незаконного владельца вернуть вещь - не форма ответственности (что и без того всем ясно). А раз так, то у него нет никакого деликтного обязательства. Ну а то, что у него не было обязательства договорного, - это уже вполне очевидно.

Если владение было получено недееспособным по сделке, то добрая совесть будет обсуждаться по личности представителя, заключившего сделку и получившего исполнение на имя представляемого. Вообще говоря, недееспособность не исключает обсуждения (не-)добросовестности и применительно к его личности, поскольку является внешней характеристикой поведения лица, не затрагивая состояние его воли. Однако если сделка недействительна в силу недееспособности и иных пороков воли приобретателя, то добросовестность уже не имеет места, так как она увязывается с отсутствием права на отчуждение вещи - качеством, характеризующим иную сторону сделки и отличным от пороков воли (теоретически возможно наличие в сделке двух и более оснований ее недействительности, но сюжет одновременного оспаривания сделки обеими сторонами по разным основаниям ввиду его крайней абстрактности не стоит обсуждения).

Следовательно, у него нет никакого обязательства, ибо по ГК РФ кроме договорных и иных внедоговорных обязательств (обязанностей) не бывает .

Вытекающее из нормы ст. 303 ГК обязательство незаконного владельца, по своей природе близкое кондикционному, касается только эксплуатации вещи, извлечения из нее доходов, но не затрагивает владения. А мы обсуждаем именно позицию владельца.

Во-вторых, всякая обязанность создается правом только для одной цели - воздействовать на поведение людей. Поэтому существование обязанностей, о которых не известно обязанным лицам, в реальной жизни невозможно. Между тем добросовестный владелец, основательно полагающий себя собственником вещи, тем самым заведомо не знает о том, что он должен отдавать вещь иному лицу.

Но и недобросовестный владелец никак не понуждается законом к выполнению обязанности: в худшем случае он лишится вещи (причем это случится совсем не обязательно), что, учитывая отсутствие у него права на вещь, невозможно считать имущественной санкцией.

В-третьих, эта обязанность является бессрочной, что в относительных отношениях, кроме случаев, прямо указанных в законе (например, применительно к ренте), недопустимо. (Срок исковой давности, как известно, регулирует поведение истца, но не ответчика.) Закон не устанавливает никаких санкций за просрочку и никак не вознаграждает скорейшее возвращение вещи. Закон не предусматривает и возложения на владельца издержек по возврату вещи, если собственник их понес .

В то же время в рамках негаторного иска и его разновидности - иска о сносе строения издержки могут быть возложены на ответчика, и здесь на самом деле ответчик может быть обязан к совершению определенных действий для устранения нарушений права собственности (при отсутствии срока и ответственности за неисполнение, конечно). Не думаю, однако, что одно это обстоятельство превращает негаторный иск, в отличие от виндикационного, в обязательство или относительное правоотношение. Впрочем, насколько известно, такая квалификация негаторного иска не является сколько-нибудь актуальной и пригодной для конструирования теорий различной ценности.

В-четвертых, эта обязанность не определена законом по месту и способу исполнения.

Но если всякая обязанность - мера должного поведения, то легко заметить, что у придуманной некоторыми теоретиками обязанности вернуть вещь собственнику нет никакой меры.

Однако обязанность, которую закон позволяет исполнять (или не исполнять) как угодно долго, не указывая, где и каким образом ее исполнять (или не исполнять), конечно, обязанностью не является.

В-пятых, если бы для передачи права на виндикацию применялись нормы о цессии, то непонятно, как это могло бы быть в тех случаях, когда право собственности передается при неизвестности владельца. А ведь именно эта гипотеза наиболее практически актуальна для самого вопроса отчуждения собственности при утрате владения прежде всего в сфере суброгации в пользу страховщика. Право придется описывать через вещь (что как раз выдает его вещную природу), а не через указание на должника. Но это совершенно невозможно для прав относительных, ведь возникает вопрос: к кому оно относится? Кроме того, цессия предполагает некоторое участие должника, например получение им извещения о состоявшейся цессии.

Впрочем, перечисленное выше, казалось бы, может быть отнесено в известной мере и к обязанности вернуть исполненное по недействительной сделке в порядке реституции, а я пытаюсь здесь показать, что у реституции есть некоторые черты обязательства. По этому поводу можно сказать, что возврат имущества в порядке реституции, являясь чрезвычайным средством с сильным публичным элементом, никак не может считаться обычным обязательством; это невозможно оспаривать. Мерой этой обязанности остается, как видно, восстановление первоначального положения: именно то имущественное положение, которое было до исполнения недействительной сделки, должно быть восстановлено в порядке реституции. Соответственно параметры первоначального положения и задают меру обязанности по реституции в части, скажем, места или способа исполнения обязанности. Например, если арматура передавалась по недействительной сделке в упаковках по 500 кг, то также должна быть исполнена и обязанность по возврату этого имущества. Публичное начало реституции означает, что только суд определяет эти параметры, способ исполнения реституции исходя из интересов сторон и публичного интереса. Условия недействительного договора играют лишь вспомогательную роль: если, скажем, в действительности исполнение было иным, чем указано в договоре, то следует исходить из обстоятельств действительного исполнения.

Но главная черта обязанности - в том, что ее невозможно стряхнуть, от нее нельзя избавиться. Эта черта присуща обязанности по реституции, но не свойственна позиции ответчика по виндикации.

Ведь, как уже указывалось, утрата, в том числе намеренная, вещи владельцем или переработка, изменение ее до утраты идентичности влекут утрату виндикационного требования к нему. Однако праву не известны такие относительные обязанности, от которых можно избавиться собственными действиями, в том числе совершенными в собственных интересах . Именно здесь обнаруживается то, что невозможно изгнать из теории, потому что это - сама жизнь: всякая относительная обязанность - личная и следует за лицом независимо от воли лица на это. А всякое вещное право, как и вещный иск, следует за вещью, но не относится к лицам, т.е. не создает у них обязанности.

Я не стану обсуждать здесь угрюмых тезисов вроде намеренной ампутации руки художником (хотя Ю. Норштейн высказывался как-то в том смысле, что и к локтю можно кисть привязать). Впрочем, и в этом случае обязательство не прекращается, если сохранность руки является обстоятельством, за которое отвечает художник (п. 1 ст. 416 ГК).

В то же время требование о реституции, как уже говорилось, никак не может квалифицироваться в качестве вещного. Это требование адресовано только к другой стороне сделки, а не следует за предметом сделки. Это прямо указано в ст. 167 ГК и в других нормах § 2 гл. 9.

У требований из реституции есть специфика, которая затрудняет, как уже говорилось, безусловное причисление их к обязательственным. Например, спорно, входят ли эти требования (и обязанности) в состав имущества и соответственно в наследственную и конкурсную массу, подлежат ли зачету и т.д. <1 >.

Применение норм о реституции показывает, впрочем, что на отношения по реституции все чаще распространяются правила об обязательствах, хотя эта практика и встречает критику с позиций ограничительного толкования реституции как специфического инструмента.

Но главной особенностью требования реституции является та, что по точному смыслу ст. 167 ГК, как и других норм § 2 гл. 9 ГК, сторона недействительной сделки не должна не только доказывать свое право на переданное имущество, но и не должна иметь такое право. Имущество, переданное по недействительной сделке, возвращается только потому, что сделка оказалась недействительной, а не потому, что одна из сторон сохранила на него право. Если допустить привлечение общих норм ГК РФ (что само по себе небесспорно), то можно сказать, что возврат этого имущества не подчиняется правилам о передаче вещи в собственность, но регулируется правилами об исполнении обязательства, состоящего в передаче имущества без его отчуждения, аналогично аренде, хранению и подобным обязательствам, или, пользуясь классической терминологией, возврат вещи по реституции - это не dare, а facere. Соответственно не применяются нормы ст. ст. 223, 398 ГК и другие нормы, регулирующие отчуждение вещи (например, передача вещи в порядке реституции не является основанием для регистрации права собственности). Это обстоятельство, кстати, показывает, что для возникновения обязательства не нужно иметь права на вещь, если обязательство не является обязательством об отчуждении, а реституция не является обязательством об отчуждении вещи.

Почему возник такой механизм?

Здесь, видимо, учтено то обстоятельство, что нужды оборота заставляют скорее вернуть имущество тому, кто, возможно, не имеет на него права, чем вовсе исключать неправильно отчужденную вещь из оборота. Известно, что ответственность за судьбу вещи несет собственник. Если собственник утратил возможность (неважно, по своему недосмотру или по другим причинам) вернуть вещь, то это само по себе усиливает позицию незаконного владельца вещи, который теперь, хотя и в более узких рамках, несет бремя заботы о вещи. Соответственно ему дается и определенная защита.

Общество в целом не может и не должно заботиться об интересах собственника больше его самого. А вот о судьбе вещи общество заботится, ведь хозяйственная эксплуатация, сохранность вещей - условия его существования. Отсюда и следует, что в известных случаях защиту будет получать лицо, предположительно или несомненно собственником не являющееся. Нужно отметить, что это - не защита субъективного права, а защита оборота. Многие недоразумения возникают именно из-за того, что заранее принимается без обсуждения постулат: единственным объектом защиты являются субъективные права; на самом деле есть и иные объекты. Защита незаконного владения подтверждает этот факт, как бы ни противилось ему правосознание, воспитанное на понятиях, отрицающих гражданский оборот .

Именно поэтому ссылки в доказательство своей правоты на стереотипы и инерцию, присущие судебной практике, противящейся защите любых иных, кроме субъективного права, объектов, не пристало делать тем цивилистам, которые желают развития отечественного частного права, а не его разрушения.

К числу лиц, защищаемых в силу нужд оборота, относится и сторона недействительной сделки. Она получает право на реституцию и в том случае, когда не имеет права на истребуемую вещь. Именно в этом пункте сосредоточились главные трудности в применении реституции.

Дело в том, что постигшие российскую экономику в начале прошлого века разрушительные события привели к почти полному сворачиванию гражданского оборота. Другой стороной того же процесса стало, как уже говорилось, упрощение, примитивизация гражданско-правовых средств и механизмов, а также и самих подходов к защите лица. Гражданский оборот и порождаемое им фактическое (незаконное) владение более не рассматривались как объекты защиты. Естественно, что это правосознание подчинило себе суды несмотря на то, что закон еще сохранял некоторые средства защиты незаконного владения. Ведущие тенденции в разрушении права, его деградации обозначались именно массовой практикой, в том числе судами (об этом уже говорилось при обсуждении вопроса об идеологии защиты владения). Тенденция судов вопреки закону давать защиту только праву несмотря на то, что закон прямо защищает и неправо - незаконное владение, в частности, это наша старая беда, которую нужно не столько углублять и развивать, как к этому призывает Д. Тузов, сколько все же преодолевать.

Обсудим теперь теоретические доводы Д. Тузова.

Во-первых, автор полагает, что реституция как защита фактического положения является посессорным средством . Конечно, это не так. Не любая защита незаконного владения является посессорной (владельческой). Владельческая защита применяется лишь против насилия и тому подобных действий, направленных против владельца (самоуправства, как говорится в ГГУ). А когда вещь передана без насилия, т.е. по воле владельца, по соглашению его с иным лицом, защита осуществляется в рамках личных отношений с этим лицом. Применение силы, самоуправство для овладения вещью исключают обращение к норме ст. 167 ГК (об этом уже говорилось).

<1 > Тузов Д.О. Указ. соч. С. 119.

Думаю, что отступление от общеизвестного понимания владельческой защиты понадобилось Д. Тузову только для того, чтобы потом обосновать свой тезис о том, что реституция - лишь часть виндикации и соответственно в ней вовсе нет нужды.

Там же. С. 124.

На мой взгляд, и этот вывод неверен. Но в то же время нельзя не заметить, что место реституции в российском праве во многом определяется общей ситуацией с владельческой защитой, точнее, с ее неразвитостью.

Нормальная защита владения состоит в том, что владелец защищается против любого лица, посягнувшего на его вещь силой или тайно, т.е. против его воли. При этом нарушитель владения может быть и лицом, имеющим право на вещь (или предположительно имеющим такое право), т.е. действующим самоуправно. Такое самоуправство также недопустимо, и от него также дается защита. Таким образом, любой владелец вещи может быть уверен, что он не утратит владения иначе, как по суду. Это гарантирует устойчивость вещных отношений в целом.

В современном российском праве, в отличие от права других стран, от права дореволюционной России, допускается лишь ограниченная владельческая защита лиц, владеющих для давности (ст. 234 ГК). Следовательно, широкий круг владельцев оказывается вовсе без защиты. Это не может не влечь ослабления владения, полученного по недействительной сделке. Эти владельцы оказываются в крайне уязвимой позиции: заплатив (как правило) за вещь, они не получают не только права на нее, но и уверенности в том, что они не потеряют вещь в результате насилия. Даже если они владеют открыто и добросовестно, частное право не защитит их от насильственного посягательства, исходящего от собственника (законного владельца), т.е. от самоуправства. И вовсе без всякой защиты они остаются, когда не имеют доказательств своей доброй совести. Поэтому этим лицам и дана возможность вернуться в прежнее положение: отдав вещь, истребовать деньги.

Такая же возможность дана и другой стороне сделки уже в силу равенства всех участников оборота, а также потому, что обществу нет никакого смысла защищать незаконного приобретателя от действия реституции: ведь тем самым вещь безусловно исключается из оборота. Конечно, в некоторых случаях и возврат вещи отчуждателю не гарантирует ее немедленный возврат в оборот. Но посредством этого устранения обнаруженного последнего нарушения условий оборота создаются условия для устранения нарушения прежнего, предшествующего. Стимулом для приведения в действие этого механизма является интерес в возврате уплаченного с одновременным возвратом незаконно отчужденной вещи.

Конечно, этот механизм небезупречен, но он, очевидно, более логичен и разумен, чем та "правильная" практика, в соответствии с которой суды заставляют стороны недействительной сделки доказывать свое право на имущество, переданное по этой сделке, и которая поддерживается Д. Тузовым. Ведь каков результат этой практики?

Стороне недействительной сделки отказывается в реституции лишь потому, что она не смогла доказать свое право на вещь, подлежащую возврату. Единственное рациональное объяснение здесь может состоять только в том, что нельзя отдавать вещь тому, кто не смог устранить сомнений относительно своего права на нее. Но если исходить из этого, то как можно оставлять вещь у того, у кого несомненно нет права на нее? Ведь недействительная сделка имеет главным своим результатом именно то, что у получателя никакого права на вещь не возникает. Итак, суд, отказывая в реституции потому, что истец не доказал права на вещь, оставляет вещь ответчику, у которого заведомо нет права, без всякого доказывания . Иначе как крайне нелогичным (чтобы не сказать бессмысленным) такой подход назвать невозможно <2>. Очевидно, что с точки зрения системы ГК РФ недостаточность, незавершенность защиты фактического владения, трудности, иногда непреодолимые, связанные с возвратом в оборот незаконно отчужденных вещей, делают необходимым сохранение механизма реституции <3>. С практической точки зрения, как уже говорилось, приходится сохранять реституцию как грубое, неправовое, исключительное средство восполнения слабости и ненадежности нашего правопорядка.

Если строго следовать этой логике, то и уличенный мошенник, вина которого доказана приговором, не обязан вернуть похищенное, пока потерпевший не докажет свое право на имущество, поскольку основанием истребования являются ст. 178 или ст. 179 ГК. Можно указать и на иные абсурдные следствия из этого тезиса, который, впрочем, сам по себе - абсурд.

<2> Вообще, праву известен механизм, согласно которому при прочих равных условиях фактический владелец имеет преимущество. Но этот механизм действует в рамках развитой владельческой защиты, а, по мысли Д. Тузова, отказ в реституции из-за отсутствия титула тем и хорош, что основан на идее отказа в защите владения. Соответственно, нет никаких оснований подозревать описанную практику и идеологию в защите фактического владения незаконного приобретателя по известному (но не нам) принципу: владение - само по себе основание.

<3> Отсюда видна уязвимость критики ст. 167 ГК с позиций классического права, так же как с позиций права германского или российского дореволюционного: если эта критика ограничивается лишь призывом к устранению данной нормы без введения полноценной защиты владения, то ничего, кроме дальнейшего ослабления и без того почти незащищенного нашим правом оборота, она в себе не несет.

Кстати, говоря о реституции, мы должны иметь в виду не только незаконную сделку (ст. 168 ГК), что вообще не замечают критики реституции. И при отчуждении вещи недееспособным лицом (ст. 171 ГК), и при совершении сделки под влиянием заблуждения, и во всех других случаях, предусмотренных § 2 гл. 9 ГК, вещь возвращается стороне сделки независимо от права на нее. Неужели кто-то будет отстаивать положение, по которому если вещь отчуждена малолетним или недееспособным либо под влиянием заблуждения или обмана и т.д., то истец обязан доказывать свое право на вещь, а если не докажет, то в реституции следует отказать и оставить вещь обманщику и насильнику?

Насколько известно, эту позицию пока стесняются защищать даже самые горячие сторонники аннулирования реституции. Но если молчаливо признается допустимость реституции без доказывания права (а реституция - это механизм, применяемый без доказывания права) для всех случаев, кроме незаконной сделки (ст. 168 ГК), то и вся аргументация, направленная на уничтожение нормы ст. 167 ГК, утрачивает всякое право на существование, так как правило ст. 167 ГК является универсальным и воспроизводится и в иных составах недействительных сделок либо путем отсылки, либо путем поправок, не затрагивающих главного - возврата имущества стороне сделки без всякого указания на наличие у стороны права на это имущество. А универсальное правило нельзя критиковать, затрагивая только одно из его частных проявлений. Такая критика не более осмысленна и убедительна, чем рассмотренное выше предложение оставлять имущество заведомо незаконному владельцу для вящей защиты права собственности.

Этот вопрос стал предметом обсуждения Президиумом ВАС РФ, который посчитал нужным специально указать, что при применении реституции в порядке п. 2 ст. 167 ГК суд не исследует права стороны на истребуемое имущество .

Пункт 3 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 ноября 2008 г. N 126).

Осталось обсудить еще один аспект темы: может ли виндикация полностью взять на себя функции реституции, или, что то же самое, можно ли рассматривать реституцию как разновидность виндикации с подчинением ее требованиям гл. 20 ГК, как предлагает Д. Тузов ? Из этого следует, что если собственник обосновывает свой иск из совершенной им недействительной сделки правом собственности, то должны применяться нормы ст. ст. 301 - 302 ГК. Посмотрим, как это получится.

<1 > Тузов Д.О. Указ. соч. С. 134.

Во-первых, из ст. 302 ГК, бесспорно, вытекает (это было прямо указано в ГК РСФСР 1922 г. , и на эту истину сослался и КС РФ в Постановлении от 21 апреля 2003 г. N 6-П), что между истцом (собственником) и ответчиком (приобретателем по недействительному договору <2>, незаконным владельцем) стоят третьи лица и подразумеваются куда более сложные события, чем одна недействительная сделка, как это следует из ст. 167 ГК.

Норма ст. 60 ГК РСФСР 1922 г. описывала ответчика по виндикационному иску как "лицо, которое добросовестно приобрело имущество не непосредственно у собственника". Указание на "добросовестного приобретателя", как нетрудно понять, является указанием на наличие договора (недействительного).

<2> В главе о традиции отмечалось, что виндикация возможна вследствие передачи вещи в силу голой традиции, когда между собственником и незаконным владельцем не было никакого договора, хотя бы и недействительного (например, ошибочное исполнение, исполнение незаключенного договора). В этом случае, как, скажем, и при хищении, виндикационный иск возможен без опосредующих владельцев, непосредственно между собственником и незаконным владельцем, которому он вещь передавал, потому что здесь нет договора.

Например, когда обсуждается вопрос, выбыла ли вещь из обладания истца против его воли, то, очевидно, не может иметься в виду передача вещи по сделке, в том числе по недействительной. Исполнение сделки, в том числе недействительной, - это всегда передача вещи по воле владельца (стороны).

Предполагается, конечно, насильственный (к нему приравнивается и хищение) либо самоуправный акт, прервавший владение истца. Значит, в гипотезе нормы уже заложено что-то иное, кроме недействительной сделки, давшей владение ответчику. Налицо цепь юридических фактов и составов, из которых не все могут быть сделками, и цепочка владельцев, разделяющих истца и ответчика.

Далее, ответчик может считаться добросовестным, если он не мог знать, что получает вещь без достаточного основания. Но если вещь получена от истца, который является собственником (а это так по концепции Д. Тузова), то ответчик получает вещь по достаточному основанию. Значит, и эта гипотеза отпадает. Если же предположить, что вещь передана собственником в нарушение закона, то незаконность сделки, как известно, исключает добрую совесть получателя.

Наконец, может быть измышлена ситуация, когда вещь передана собственником незаконно, но с доброй совестью получателя, например, когда отчуждена арестованная или иным образом запрещенная к отчуждению вещь так, что получатель не мог знать о запрете. Но в этом случае защита будет исходить от третьего лица, например залогодержателя, т.е. выступать как виндикационный иск (это прямо подчеркнуто в ст. 33 Закона об ипотеке (залоге недвижимости), поскольку истец (залогодержатель, кредитор в отношении арестованного имущества) не будет обязан к встречному предоставлению). Если же дать защиту в этих случаях должнику, то будет невозможно не признать, что тем самым санкционируется злоупотребление правом : сначала собственник (должник) в нарушение закона сознательно отчуждает вещь, получив плату за нее, а затем обращает собственное нарушение себе на пользу и возвращает вещь по правилам о виндикации. Но поскольку остается только эта гипотеза виндикации, в которой возможно добросовестное незаконное приобретение от собственника, то можно без всяких сомнений заключить, что отнюдь не для этих целей создавался механизм доброй совести.

Недопустимость реституции в этом случае может быть мотивирована и наличием в этом институте публично-правовых черт, что отмечает и Д. Тузов (Указ. соч. С. 134). Автор, впрочем, оспаривает взгляды тех авторов (Г.Н. Амфитеатрова, О.С. Иоффе, Д.М. Генкина и др.), которые высказываются в поддержку самостоятельного характера реституции и, как следствие, приобретения ею публично-правовых черт. Оспаривается им оно потому, что не соответствует "современным условиям".

На мой взгляд, напротив, именно современные условия заставляют признать, что поскольку поводом для аннулирования сделки наряду с иными основаниями является и нарушение закона, то речь должна идти о придании нормам ст. ст. 166 - 167 ГК помимо частного также и публично-правового характера. Например, ст. 1417 недавно принятого и, надеюсь, достаточно современного ГК Квебека гласит: договор является ничтожным, "если основанием для признания его недействительным служат требования к порядку заключения договора, установленные для защиты общественного интереса".

Соответственно право прибегать к аннулированию договора в частных интересах должно быть ограничено: ведь трудно оправдать такое положение, когда сначала закон нарушается, а потом нарушение используется нарушителем в своих интересах, когда истец горячо убеждает суд в том, что он самым серьезным образом нарушил закон при совершении сделки и потому ему должна быть непременно предоставлена судебная защита (это еще один абсурд, следующий из критикуемой нами позиции). Тогда отпадет и основание к применению реституции, по крайней мере в сколько-нибудь широких масштабах.

Напротив, отрицание публичных черт в ст. 166 ГК, интерпретация этой нормы как способа защиты частного права, права собственности (вопреки прямому указанию в ст. 166 ГК, что она защищает интерес) будут вести и к росту числа злоупотреблений, и к неустойчивости оборота.

Итак, создающее механизм норм ст. ст. 301 - 302 ГК условие о добросовестности получателя оказывается иррелевантным, не имеющим юридического значения, если будет предпринята попытка применить виндикацию между сторонами в сделке. А это значит, что в норме ст. 167 ГК заложен какой-то другой механизм, исключающий подчинение реституции правилам о виндикации.

Но, может быть, получатель может оказаться недобросовестным, т.е. заведомо знающим, что есть препятствия к получению вещи? Однако и эта гипотеза не подтверждается. Если вещь приобретается у собственника, то никакого заблуждения относительно управомоченности отчуждателя, понятно, быть не может. Ведь продавец, будучи собственником, не будет представляться посторонним лицом, а если ему и будет угодно вести себя столь причудливо, то даже инсценированное таким образом заблуждение получателя никак не влияет на приобретенное им действительное право. При наличии действительного права не может быть недобросовестности (как, впрочем, и доброй совести: она не нужна, если есть право на вещь).

Итак, перебрав все возможные варианты, мы можем убедиться, что механизм, предусмотренный ст. ст. 301 - 302 ГК, не предназначен для возврата вещи собственником, заключившим недействительную сделку, от другой стороны этой же сделки.

Конституционный Суд РФ совершенно правильно заключил, что "добросовестное приобретение в смысле статьи 302 ГК Российской Федерации возможно только тогда, когда имущество приобретается не непосредственно у собственника, а у лица, которое не имело права" .

Пункт 3.1 Постановления Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева".

По этому пути идет и практика.

Например, прокурор в интересах комитета по управлению государственным имуществом Красноярского края обратился в суд с иском к ОАО "Красноярский завод лесного машиностроения". Истец требовал признать недействительной (ничтожной) сделку приватизации в части включения в уставный капитал ответчика стоимости здания общежития и обязать ответчика возвратить здание.

Суд признал незаконность приватизации общежития, но в иске отказал, сославшись на то, что передача здания в уставный капитал акционерного общества произведена по воле собственника; общество является добросовестным приобретателем, и полученное имущество не может быть у него изъято.

Отменяя это решение, Президиум ВАС РФ указал, что, поскольку речь идет о реституции, норма ст. 302 ГК неприменима, так как "регулирует иные отношения" .

Постановление N 5704/99 (Вестник ВАС РФ. 2002. N 8. С. 54 - 56). Впрочем, Президиум ВАС РФ не придал значения другому доводу судов низших инстанций: передача общежития ответчику не противоречит публичному интересу. А этот довод должен, во всяком случае, обсуждаться при аннулировании сделок приватизации. На мой взгляд, он имеет решающее значение в каждом споре, основанном на ст. 168 ГК РФ.

Нужно вновь подчеркнуть, что если бы такое и было возможно, то налицо было бы очевидное злоупотребление: отдав вещь и получив за нее эквивалент, собственник по виндикационному иску возвращал бы только вещь, отказываясь обсуждать вопрос о встречном предоставлении в пользу ответчика.

Если же мы признаем, что приобретатель имеет право в том же процессе потребовать возврата уплаченного, то получим тот же механизм реституции, с которым борется Д. Тузов, только существенно ограничивающий права собственника, поскольку, по мысли автора, он будет еще и нести бремя доказывания своего права.

Можно заметить, что вся аргументация Д. Тузова сосредоточивается лишь на случаях недобросовестного получения вещи. Эта гипотеза означает, что получатель заведомо знает, что, получая вещь, он не приобретает на нее никакого права. Тем не менее он сделку совершает. Но если так, то получателю вполне выгодна эта незаконная сделка, и риск реституции его не пугает. Не думаю, что так может себя вести тот рачительный хозяин, для которого написан Гражданский кодекс. Поэтому предложение Д. Тузова лишить другую сторону сделки права на реституцию лишь увеличит энтузиазм такого рода приобретателей, получивших дополнительную теоретическую защиту своего недобросовестного поведения. Насколько этот механизм отвечает интересам общества - судить читателю.

В последние годы сложилась достаточно устойчивая арбитражная судебная практика, в основание которой положено последовательное размежевание реституции и виндикации, причем каждое из этих средств имеет свои черты, о которых уже много говорилось выше .

См. пункты 1 и 2 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 ноября 2008 г. N 126).

До сих пор мы говорили о возврате вещи в порядке реституции. Но, как известно, норма ст.

167 ГК предусматривает и возврат стоимости вещи. Д. Тузов делает из этого вывод, что реституция состоит из двух разных механизмов: виндикационного (направленного на защиту права собственности) и иного, а "между ними так же мало общего, как между виндикационным притязанием и заменяющим его в случае гибели вещи требованием о возмещении убытков" .

Тузов Д.О. Указ. соч. С. 124.

Сравнение, конечно, как и вся теория, крайне неубедительно. Виндикация следует за вещью, а требование из деликта - за лицом; виндикационный иск обосновывается правом собственности на стороне истца и незаконным владением на стороне ответчика; деликтный иск - убытками на стороне кредитора и виновным противоправным поведением должника. В первом случае -традиционный вещный иск, во втором - традиционный обязательственный. Действительно, нет ничего общего.

А вот когда речь идет о реституции, то в обоих случаях требование не идет дальше стороны сделки, в обоих случаях - и при возврате вещи, и при возврате денег - иск личный, а вина или иные характеристики поведения сторон юридического значения не имеют, т.е. общего очень много, и эти общие черты весьма существенны. Но между денежным и натуральным присуждением по реституции есть разница, хотя совсем не та, о которой говорит Д. Тузов.

Денежное обязательство, возникающее из нормы ст. 167 ГК взамен натурального, отличается тем, что в этом случае другая сторона возвращает уже не чужое, а свое имущество. Для того чтобы увидеть, какие здесь возникают осложнения, следует обратиться к практике.

ТОО "Люта" заключило договор поручения с импортером на выполнение таможенных формальностей в отношении большой партии ввезенного риса. Поручение выполнено не было, таможенные платежи не внесены, а весь груз продан третьему лицу - ООО "Арес", которое, в свою очередь, поставило рис оптовым покупателям. Однако в этот момент рис был арестован по требованию следователя, расследовавшего нарушение таможенных правил. Соответственно груз в основной части не был оплачен (полученные до ареста суммы были перечислены покупателем импортеру).

Спустя несколько лет ТОО "Люта" обратилось с иском к ООО "Арес" о взыскании стоимости проданного риса. В этом иске суд отказал, так как в силу ст. 131 ТК (1993 г.) распоряжение товаром до завершения таможенных процедур запрещено. Соответственно сделка по продаже риса является ничтожной и не дает права на взыскание стоимости. Но в решении суда было сказано, что истец вправе заявить требования по ст. 167 ГК о применении последствий ничтожной сделки.

В данном случае это будет требование о взыскании стоимости риса, так как его в натуре у ответчика нет. Но не может не вызвать сомнения ситуация, когда то, что нарушает правопорядок, т.е. взыскание цены запрещенного к продаже товара, становится возможным посредством механизма реституции.

Полагаю, что в тех случаях, когда в порядке ст. 167 ГК истребуются не вещи, а деньги, в том числе стоимость пользования вещами, работ или услуг, должен возникать вопрос о правах на имущество. Ведь, чтобы истребовать не свои деньги (а деньги всегда принадлежат владельцу как стороне недействительной сделки), нужно обосновать право на их получение. Единственным применимым механизмом здесь оказывается кондикция, так как всякое иное обязательственное основание отпадает, а вещное притязание для истребования денег в принципе неприменимо.

Например, продана квартира за 200 тыс. руб., хотя ее стоимость на самом деле - 500 тыс. руб., и этот факт доказан. Добившись признания сделки недействительной (скажем, по основаниям ст. 178 ГК), истец получает назад квартиру и возвращает 200 тыс. руб. При этом не подлежит обсуждению действительная стоимость квартиры и соответственно обогащение покупателя (хотя в рамках нормы ст. 178 ГК РФ возможно взыскание реального ущерба). Но если квартира утрачена, в том числе отчуждена третьим лицам, то истребуется ее стоимость . Исходя из этого возвращается размер неосновательного обогащения. В этом случае должно обсуждаться и право истца на имущество. Очевидно, неосновательное обогащение может возникать в этой ситуации за счет собственника, но, скажем, не арендатора, тогда как арендатор мог бы иметь право на возврат самой квартиры в порядке реституции.

Если сделка признана недействительной по иным основаниям, кроме пороков воли, то презюмируется, что согласованная сторонами цена и является стоимостью (так проявляется одно из собственных юридических последствий недействительной сделки).

С позиций кондикционного требования в иске ТОО "Люта" должно быть отказано, так как ответчик не обогатился в результате сделки: все полученное было направлено на счет импортера. Кроме того, и истец не был собственником груза, а выступал как агент (что при истребовании груза в натуре в порядке реституции не имело бы значения).

Применимость кондикции, как представляется, вытекает также и из того, что в противном случае мы вынуждены будем практиковать независимое встречное истребование денег без каких-либо расчетов, что едва ли имеет разумное обоснование, хотя часто представляет интерес для одной из сторон, например в случаях отсутствия денег на счете и т.п., как форма кредитования.

Р. Бевзенко и Т. Фахретдинов, обсуждая соответствующую судебную практику, пришли к выводу, что имеет место зачет, но зачет особенный, применяемый судом по своей инициативе, ex officio. Думаю, что для такого вывода все же нет оснований. Зачет - это сделка, и суд его совершить заведомо не может. Следовало бы скорее развить тезис апелляционной инстанции в приведенном авторами деле, которая расценила встречное исполнение сторонами недействительной сделки как "неосновательное обогащение одновременно обеих сторон" .

Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Зачет в гражданском праве. М., 2006. С. 71.

На самом деле одновременного неосновательного обогащения обеих сторон, конечно, быть не может. Обогащается всегда только одна сторона, что следует из ст. 1102 ГК, либо, как в приведенном примере, где исполнение признано равноценным, ни одна. В последнем случае в иске о взыскании денег следует отказывать, что и сделал суд апелляционной инстанции. Но это все же не зачет, а применение правил о неосновательном обогащении.

Нормы о кондикции, стало быть, оказываются применимыми для возврата исполненного по недействительной сделке всякий раз, когда присуждение становится денежным для обеих сторон сделки.

Вообще говоря, зачет в рамках одной сделки исключен, так как предметом сделки не может являться встречная передача однородного имущества ввиду бессмысленности такого предоставления. Именно поэтому установлены дополнительные условия зачета, такие как зрелость, допустимость основания. Эти дополнительные условия отпадают, поскольку речь идет о реституции: здесь встречные требования имеют тождественное основание и возникают одновременно.

Спорным вопросом является природа денежных требований о реституции: можно ли их считать обязательственными или настолько близкими к обязательствам, что становится допустимым применение норм об обязательствах. Статья 1103 ГК, позволяющая субсидиарное применение норм о кондикционных обязательствах, заставляет признать эту близость. Может, правда, показаться, что здесь существует аргумент, ставящий под сомнение такой вывод, ведь нормы о кондикции применимы субсидиарно и к виндикационным требованиям, которые являются вещными. Но более детальный анализ показывает, что кондикция может действовать только в сфере расчетов при возврате имущества из чужого незаконного владения (ст. 303 ГК). А эти отношения являются, как и любые расчеты, денежными и, следовательно, обязательственными. Итак, субсидиарное применение норм об обязательствах из неосновательного обогащения само по себе является аргументом в пользу обязательственного характера требования денег по реституции. Ведь субсидиарность предполагает родственность.

Нужно подчеркнуть, что речь идет именно о субсидиарном применении; реституция не утрачивает своего значения специальной нормы, вытесняющей общую норму. Это видно, например, из того, что несмотря на то, что сторона должна была знать о недействительности сделки, переданные по ней деньги подлежат возврату, несмотря на правило п. 4 ст. 1109 ГК.

Следует также отметить, что возможна и иногда высказывается более радикальная позиция, отрицающая субсидиарное применение кондикции к реституции. Эта позиция черпает свои аргументы преимущественно в истории русского права и в сравнительном праве.

Но, как представляется, в сфере кондикции национальные различия весьма велики (хотя и менее значительны, чем национальные различия реституции), причем довольно широко представлен механизм субсидиарного применения обязательств из неосновательного обогащения (подробнее см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права / Пер. с нем.: В 2 т. М., 1998. Т. 2. С. 289 и сл.). Поэтому в данной области придется искать собственный механизм взаимодействия реституции и кондикции, а материал из истории как русского, так и европейского права хотя и весьма полезен, но все же не способен дать аргументов прямого действия.

Другим аргументом может быть такой: никаких иных имущественных прав, кроме обязательственных (личных) и вещных, не существует. Требование денег не может быть вещным притязанием. Следовательно, это притязание обязательственное, личное. По смыслу ст. 167 ГК оно не может считаться строго встречным. Понятно, что здесь мы имеем в виду не встречность в смысле исполнения обязательства (ст. 328 ГК), а встречность иную, о которой говорит, например, ст. 410 ГК. Иными словами, мы говорим не о обусловленности исполнения сроком , а о том, что каждая из сторон одновременно и обязана в отношении другой, и управомочена.

Срок исполнения обязанности по реституции определяется судом в решении о применении последствий недействительной сделки либо по умолчанию - нормами об исполнении судебного решения. Стороны лишены возможности увязать сроки исполнения; соответственно говорить о применимости к реституции нормы ст. 328 ГК не приходится.

Прежде всего (и это касается не только встречности) механизм реституции предполагает наличие судебного решения. Иногда, впрочем, обсуждается проблема возможности признать сделку недействительной соглашением сторон.

Вот пример из практики.

Товарищество с ограниченной ответственностью "Сириус" в 1991 г. заключило с государственным предприятием - нефтеперерабатывающим заводом договор аренды очистных сооружений. В дальнейшем арендованное имущество было приобретено в собственность арендатором и передано в виде учредительного взноса в уставный капитал ЗАО "Сириус". Нефтезавод в 1994 г. акционировался, приватизировал свое имущество (очистные сооружения не были включены в состав имущества, подлежащего приватизации). Между вновь созданными акционерными обществами - ЗАО "Сириус" и ОАО "Нефтезавод" - стали возникать конфликты по поводу эксплуатации очистных сооружений. В 1998 г. ОАО "Нефтезавод" предъявило иск к ЗАО "Сириус" о признании недействительным договора аренды, заключенного в 1991 г. В суде стороны заключили мировое соглашение, которым договор аренды был признан недействительным; кроме того, стороны обязались установить договорные отношения по поводу эксплуатации очистных сооружений. Мировое соглашение было утверждено судом. Впоследствии, в 2004 г., суд вновь рассматривал спор между этими же сторонами и ссылался на то, что ничтожность аренды подтверждена определением суда и не может быть поставлена под сомнение.

Не обсуждая того вопроса, что по обстоятельствам дела ничтожность аренды отнюдь не была очевидной (договор был заключен еще в период действия Основ законодательства об аренде), попробуем оценить проблему в общем плане.

Во-первых, вызывает сомнение право сторон на "признание" сделки ничтожной . Здесь, кажется, возможны два подхода: если сделка ничтожна и без признания, то такое признание лишено юридического значения. Если же признание должно иметь место в результате судебного вмешательства, как это следует из ст. ст. 12, 166 ГК РФ, то это уже прерогатива суда.

Понятно, что для оспоримой сделки это в принципе исключено уже хотя бы потому, что обе стороны оспоримой сделки лишены права ее оспорить, а значит, и договориться об ее аннулировании, что не означает, конечно, что они не могут просто прекратить договор.

Во-вторых, право на любые соглашения о недействительности сделки имеют, без сомнения, только сами стороны сделки, что вытекает из содержания ст. 167 ГК, относящей только к сторонам сделки все ее последствия. В нашем случае, заметим, мировое соглашение заключают иные лица.

В-третьих (и это представляется наиболее важным), в соглашении о признании сделки ничтожной имеется внутреннее противоречие. Любое соглашение направлено на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК). Если предметом соглашения о признании сделки ничтожной является прекращение прав и обязанностей из такой сделки, то само признание ее ничтожной означает, что таких прав и обязанностей не возникло и, следовательно, нечего прекращать. Соглашение о признании сделки ничтожной невозможно; такое соглашение, в отличие от самой недействительной сделки, не является юридическим фактом и не порождает никаких последствий.

Если обратиться к нашему примеру, то можно заметить, что установленная мировым соглашением обязанность сторон заключить договор об эксплуатации очистных сооружений является нарушением закона: если эти сооружения неправомерно получены ЗАО "Сириус" (бывшим арендатором), то, следовательно, оно не вправе их эксплуатировать и предоставлять услуги по очистке нефтезаводу, как и нефтезавод не вправе договариваться об эксплуатации имущества с лицом, заведомо не имеющим права на это имущество. Мы можем видеть, что не только соглашение о признании сделки ничтожной невозможно в силу закона, но и следствия из этого признания также нарушают закон.

Широко распространенное среди сотрудников государственных органов мнение, что они вправе без суда квалифицировать сделки как ничтожные для налоговых, таможенных целей, целей уголовного преследования или исполнения актов о принудительном взыскании имущества, вызывает сомнения уже потому, что такая квалификация подразумевает применение в той или иной форме санкций.

Но и для публичных целей допустимо применение реституции, равно как и признание сделки ничтожной исключительно судебным решением.

Итак, исключительным основанием реституции является судебное решение. Но судебное решение реализуется посредством исполнительных процедур, которые всякому обязательству придают новое качество . Все действия сторон должны получать форму процессуальных актов

(уже в рамках судебного спора заявление о зачете, например, должно иметь форму встречного иска). Только с этими оговорками действуют и обязательства из недействительной сделки.

Здесь интересно указать на правило, имевшее всеобщее значение в римском праве: со стадии litis contestatio, открывавшей спор, прежнее обязательство заменялось новым, происходила новация. Отношения из litis contestatio характеризовались иногда как квазидоговор (см., например: Соколовский П.Е. Договор товарищества по римскому гражданскому праву. Киев, 1893. С. 48). Речь не идет об аналогии, но параллельность механизмов все же заметна.

Кроме того, в силу ст. 328 ГК встречный характер обязательства имеет своим основанием договор, но у нас договор не действует. Отсюда вытекает, что ни одна из сторон недействительной сделки не может приостановить предоставление, поскольку другая сторона уклоняется от выполнения своей обязанности. Но если мы ведем речь о замене натурального предоставления денежным на стадии исполнения (скажем, обнаружилась гибель вещи), то возникает вопрос о праве на зачет двух денежных требований в рамках исполнения обязанности по реституции. (Поскольку решение о реституции уже вынесено, нормы о кондикции неприменимы.)

Некоторые аспекты проблемы видны в таком деле, хотя в нем и не было замены натурального обязательства денежным.

Между банком и институтом был заключен кредитный договор. Но за несколько дней до заключения договора в отношении института (ФГУП) была введена процедура наблюдения. Впоследствии кредитный договор был признан ничтожным. Институт заявил иск о возврате 433065 руб., списанных банком по платежному поручению в счет процентов по договору.

Президиум ВАС РФ указал, что в этом случае должна быть применена двусторонняя реституция с зачетом ранее уплаченной истцом суммы. При этом споры о недействительности сделок и применении последствий их недействительности рассматриваются в общем порядке, вне рамок процесса о банкротстве .

<1 > Дело N 9180/00 (Вестник ВАС РФ. 2002. N 2. С. 40 - 41).

Как видим, суд признал допустимым зачет в рамках реституции. С этим следует согласиться по тем причинам, о которых говорилось выше. Нужно только заметить, что зачет требований о реституции не мог бы осуществляться в судебном процессе, так как, пока идет спор в суде, еще не возникли и требования о реституции, стало быть, нет предмета зачета; зачет возможен лишь на стадии исполнения.

В то же время указание о том, что требование о реституции должно заявляться вне процедуры банкротства, кажется нелогичным. Ведь применимость зачета при расчетах означает подтверждение наличия денежных обязательств из недействительной сделки (в данном случае -кредитного договора). Но исполнение денежных обязательств должно происходить в рамках процедуры банкротства.

Реституция лишь постольку выводится за пределы банкротства, поскольку она предполагает возврат имущества в натуре хотя бы одной стороной.

Реституция как восстановление в прежнем имущественном положении следует и за признанием недействительными учредительных документов общества, созданного путем преобразования другого общества.

Обычным решением является такое, когда одновременно с признанием недействительными учредительных документов вновь созданного восстанавливается прежнее юридическое лицо . Чаще всего для этого принимается административный акт в том же порядке, как и для регистрации. Видимо, такая практика соответствует смыслу закона, который говорит о восстановлении нарушенного права (ст. ст. 12, 13 ГК). Но нельзя не заметить, что в результате появляется два юридических лица: новое, которое еще существует, несмотря на установленные пороки при его создании, и прежнее, поскольку именно в этом состоит восстановление нарушенного права. Однако у этих двух юридических лиц имеется один на двоих имущественный комплекс. На почве этого имущества и возникают осложнения.

Например, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 26 ноября 1996 г. N 3070/96 указал, что признание недействительными учредительных документов общества с ограниченной ответственностью "Челябинский дроболитейный завод" и постановления о его регистрации восстанавливает статус арендного предприятия, путем преобразования которого было создано ООО.

Общим подходом к имущественным взаимоотношениям двух организаций является, естественно, применение механизма реституции.

Это необходимо подчеркнуть, так как в большинстве случаев имущество просто забирают у одного (вновь созданного) и возвращают прежнему юридическому лицу. Никакой правовой почвы такие действия не имеют, несмотря на их распространенность. Конечно, это и не реституция, поскольку здесь нет двусторонности.

Например, был признан недействительным договор купли-продажи муниципального предприятия, и в порядке реституции возвращены в муниципальную собственность ряд объектов, входящих в имущественный комплекс предприятия, а в пользу покупателя взыскана часть оплаченной суммы.

Президиум ВАС РФ решение отменил и дело направил на новое рассмотрение, указав, что суд оставил без внимания доказательства, представленные обществом, о затратах на реконструкцию объекта. Таким образом, двусторонняя реституция проведена с нарушением требований п. 2 ст. 167 ГК .

Приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 21 февраля 2001 г. N 60 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 2001. N 5. С. 82 - 83 (п. 5).

Итак, если признаны недействительными учредительные документы общества, созданного путем преобразования, то между прежним и новым обществами устанавливаются отношения по реституции; при этом должны быть возмещены и затраты вновь созданного общества, в том числе с применением норм ст. ст. 1102 - 1103 ГК.

Сложность этого на первый взгляд очевидного суждения состоит в том, что общество, созданное с нарушениями, должно быть ликвидировано, если нарушения неустранимы. А ликвидация, как может показаться, препятствует установлению каких-то новых, не существовавших раньше имущественных прав.

На самом деле здесь нет непреодолимых препятствий. Сам по себе процесс ликвидации сводится к выявлению кредиторов и дебиторов. Права из недействительной сделки после их определения должны стать правами требования и соответствующими обязательствами. С этой точки зрения прежняя организация будет выступать кредитором (или собственником) в отношении вновь созданной организации независимо от того, находится ли она в стадии ликвидации, одновременно являясь ее должником (дебитором) в части, например, затрат на истребуемое имущество.

В случае ликвидации все еще остаются два юридических лица, одно из которых выступает через ликвидационную комиссию. Между ними и ведутся все расчеты.

Следующим возникает вопрос: каким образом входят права, вытекающие из недействительной сделки, в состав имущества лица, в том числе в состав конкурсной массы? Очевидно, что эти права являются неопределенными: неизвестно, во-первых, будет ли признана сделка недействительной, в том числе ничтожной, - понятно, что без оценки фактических обстоятельств судом в большинстве случаев нельзя считать ту или иную сделку ничтожной. Во-вторых, неизвестно, будет ли присуждение по реституции денежным или натуральным. Наконец, в-третьих, неизвестно, в каком размере состоится денежное присуждение. Отсюда вытекает практическое следствие: право из недействительной сделки должно учитываться именно как право из недействительной сделки, а не в какой-то иной форме. Видимо, оно может быть предметом оценки и тогда будет выражено в стоимостном выражении. Но это не означает, что это право становится денежным, кроме случаев, когда речь идет о позиции покупателя (вообще плательщика).

Право из недействительной возмездной сделки, как правило, сопряжено с обязанностью (если сделка была исполнена) . Обязанность эта так же не определена, как и право. Именно эта неопределенность и неопределимость и препятствуют рассмотрению прав и обязанностей из недействительной сделки как оборотных. В частности, они не могут быть предметом уступки права и перевода долга. Но как только права и обязанности точно установлены судебным решением, становятся допустимыми и осуществимыми и цессия, и перевод долга, и, как видим, зачет. Весьма важно также, что после дискуссии о природе реституции, в ходе которой обсуждались и ранее принятые решения, санкционировавшие зачет и цессию денежных требований из реституции, Президиум ВАС РФ признал возможность прекращения обязанности по реституции посредством отступного <2>, что, конечно, было бы невозможно, если бы реституция не имела ничего общего с обязательством.

Именно это обстоятельство создает препятствия для применения нормы п. 11 ст. 142 Закона о банкротстве в форме изъятия или обращения взыскания на незаконно полученное третьим лицом имущество должника так, как это предлагается в консультации по этому вопросу

(см.: Вержак М., Полудняков В. Иск "последней надежды" // Хозяйство и право. 2002. N 2. С. 114). Простое лишение третьего лица имущества без обсуждения его расходов на приобретение, затрат на содержание и т.д. явно противоречит основам права. Ссылка на германское право (Там же. С. 116) в данном случае не убеждает хотя бы по следующим причинам. В германском праве вообще ограничена возможность длительного незаконного владения (хотя при этом оно достаточно защищено): движимость сразу становится собственностью (§ 932 ГГУ), а недвижимость неограниченно виндицируется независимо от поведения приобретателя. Кроме того, германская система учета прав на недвижимость практически исключает то, что объект недвижимости банкрота окажется неизвестным управляющему. Фактически остаются, стало быть, недобросовестно приобретенные третьими лицами движимые вещи банкрота.

В российском же праве избран вариант длительного незаконного владения в рамках механизма приобретения по давности, причем добросовестный владелец, ведущий владение для давности, защищен от любых лиц, кроме собственника и законного владельца. Поэтому в силу ст. 234 ГК требование о выдаче вещи любого лица, кроме собственника (а в нашем случае собственник ликвидирован), не подлежит удовлетворению, поскольку налицо добросовестное владение.

Но и недобросовестность приобретателя не может означать возможности простого изъятия у него вещи (в том числе и для реализации). Должно быть правовое основание, дополняющее норму ст. 142 Закона о банкротстве. Очевидно, что таким основанием ввиду отсутствия собственника может быть лишь кондикция. Если же речь идет о расчетах при утрате вещи, то применимость кондикции не вызывает уже никаких сомнений, как об этом говорят и авторы консультации.

<2> Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 ГК РФ // Вестник ВАС РФ. 2006. N 4 (п. 6). Этой рекомендации предшествовала дискуссия, в ходе которой были высказаны различные точки зрения на природу реституции (Вестник ВАС РФ. 2006. N 4. С. 143 - 146). Президиум ВАС РФ поддержал, как видно, обязательственную природу реституции.

С момента выдачи исполнительного листа право из недействительной сделки становится обычным правом и входит в имущество без каких-либо особенностей соответственно как денежное требование к известному должнику или право требования вещи из владения известного лица. (Это последнее требование, напомним, не является требованием об отчуждении вещи, передаче ее в собственность.)

Уместно напомнить, что Г. Шершеневич называл исполнительный лист "новым обязательством" . Поэтому, даже если выводить право на реституцию за пределы обязательств, с момента выдачи исполнительного листа обязательство все же возникает. Но, как уже отмечалось, требование об исполнении обязанности по реституции всегда основано на судебном решении и в принципе имеет форму исполнительного документа, хотя может быть осуществлено и добровольно.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 48.

Понятно, что право требования денег - еще не деньги. Как всякое обязательственное право, оно зависит от платежеспособности должника. Поскольку речь идет о реституции, кредитор может воспользоваться своим правом на зачет, если и его обязанность состоит в платеже. А вот если кредитор, имеющий право на требование денег по реституции, обязан к выдаче вещи, то он может прибегнуть и к удержанию, ведь если мы рассматриваем требование реституции как обязательственное, если мы признаем возможность зачета, отступного и цессии в этой сфере, то естественным следствием оказывается и применимость удержания (этот вопрос рассмотрен отдельно).

Впрочем, я далек от категоричности в своем выводе об обязательственной природе реституции, хотя сомнений в том, что это личная обязанность, конечно, нет никаких.

Выявление у обязанности по реституции некоторых черт обязательства позволяет расширить защиту прав и интересов участников оборота: не только сторон недействительной сделки, но и их кредиторов и должников. Этим и продиктованы сделанные выше выводы. В то же время весьма желательное вытеснение реституции из оборота будет происходить не за счет расширения у нее свойств обязательства, а за счет ограничительного толкования права на иск о признании сделки недействительной и применения последствий недействительности сделки и уменьшения числа судебных решений об удовлетворении таких исков.

Изложенное позволяет сформулировать общий подход к проблеме таким образом: после признания сделки недействительной переданное по этой сделке имущество оказывается удерживаемым без всякого основания. На первый взгляд, истребовать это имущество можно как в рамках реституции, так и вещным иском о защите собственности, а равно и требованием из неосновательного обогащения (которое может иметь форму как требования вещи, так и компенсации). Но существенные различия этих средств заставляют установить их очередность, или субординацию, которую после всего изложенного мы можем представить в следующем виде. Первенствует реституция , действующая между сторонами договора.

Обычное и более привычное применение этого правила состоит в вытеснении виндикации обязательством, прежде всего договорным. Например, АО "Тюменьавиатранс" обратилось в суд с иском об истребовании у АО "Аэропорт "Сургут" имущества аэропортного комплекса в г. Сургуте в связи с тем, что распоряжение Госкомимущества, на основании которого ранее передавался комплекс, было признано недействительным. Отменяя решение об удовлетворении иска, Президиум ВАС РФ указал, что "между сторонами заключен договор текущей аренды", этот договор не расторгнут, а при наличии аренды истребование имущества собственником у владельца недопустимо (Вестник ВАС РФ. 1997. N 10. С. 18).

Между непосредственными сторонами договора вследствие признания его судом недействительным возникают обязательства относительного (личного), а не вещного характера, содержание которых описывается ст. 167 ГК (в соответствующих случаях и другими нормами § 2 гл. 9 ГК), в том числе и по поводу переданной по недействительному договору вещи. Соответственно вещь возвращается стороне, передавшей ее, в любом случае, если только она сохранилась у другой стороны сделки, и ссылки на добросовестность приобретения, а равно на права, возникшие до и помимо недействительного договора, не имеют места.

Можно, конечно, заметить, что в некоторых случаях недобросовестность ответчика сама по себе является основанием недействительности сделки. Но, во-первых, это обстоятельство имеет все же частный характер, а во-вторых, поскольку речь идет о двусторонней реституции, обязанность безусловного возврата вещи лежит на той из сторон, которая получила вещь, а ею может оказаться, конечно, и истец.

Если же аннулирование сделки приводит к отпадению основания, породившего право на вещь, у третьего лица, с которым прежний собственник или владелец не вступал в договор, то восстановивший свое право собственник (законный владелец) получает не личный, а вещный (виндикационный) иск к незаконному владельцу, а последний соответственно располагает предусмотренной для виндикации защитой (ст. 302 ГК). Здесь обнаруживается, что если стороной в сделке было лицо, не имеющее вещной защиты (например, незаконный владелец), то виндикационный иск, в отличие от реституции, оказывается ему уже недоступным. Принципиальным условием виндикации является то, что стороны процесса об истребовании вещи не вступали между собой в сделку о передаче этой вещи.

В третью очередь предъявляется иск из неосновательного обогащения к лицу, получившему без оснований выгоду от сделки, как всеобщее субсидиарное средство (ст. 1103 ГК), "генеральная кондикция", следуя определению А.Л. Маковского .

Маковский А.Л. Обязательства из неосновательного обогащения. С. 598.

Здесь мы имеем в виду, конечно, кондикцию о возврате вещи или ее стоимости в отличие от расчетов по неосновательно приобретенным (сбереженным) плодам и доходам от вещи, о которых говорится более подробно далее и которые в данном контексте выступают как факультативные отношения.

Обращает на себя внимание та сторона этой кондикции, которая сближает ее с виндикацией и которая состоит в достаточно безразличном "следовании" обязательства за неосновательным обогащением подобно тому, как виндикация следует за вещью. Иными словами, данное обязательство возникает на стороне неосновательно обогатившегося за счет истца независимо от его прежних отношений с ним в силу одного только факта обогащения.

По этой причине само отношение из неосновательного обогащения вполне может быть опосредованным, быть только имущественной связью безличного характера. Именно эта ослабленность личного элемента и отодвигает кондикцию на вторую роль , заставляя ее уступить непосредственной связи сторон договора, в том числе и недействительного.

Ср. с высказыванием о "вторичном" характере права требования, вытекающего из неосновательного обогащения. Оно в принципе должно уступать таким претензиям, которые истец компетентен предъявить, исходя из других правовых оснований (см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. С. 301).

Неудобство этого средства в сравнении с иском о вещи, как и любого обязательственного требования, состоит в том, что его обеспеченность находится в зависимости от платежеспособности должника (когда кондикция является денежным требованием). Здесь интересно указать на сходную ситуацию в английском праве: если истец, имевший вещный иск из неосновательного обогащения, утратил его (например, вследствие обезличивания имущества), то он "в случае неплатежеспособности ответчика может требовать свою собственность преимущественно перед другими кредиторами" .

Ансон В. Указ. соч. С. 425. Употребление термина "собственность" в этой ситуации, конечно, неприемлемо в российском праве.

Понятно, что кондикционное требование, в отличие от требования по реституции, является требованием о защите права. Уже только то, что в ст. 1102 ГК говорится о том, что одно лицо обогатилось за счет другого, указывает на то, что предмет обогащения относился к собственному имуществу кредитора, был его имуществом. В этом смысле следует отличать принадлежность имущества лицу и наличие имущества у лица. Во втором случае, который охватывается реституцией, имеется в виду только владение, т.е. право не затрагивается. Но кондикция обращает внимание на право.

Изложенная субординация исков, которыми располагает собственник, исключает, как это видно из всего предшествующего изложения, допущение здесь конкуренции исков (вопреки известным из литературы и практики взглядам) для отыскания вещи: ведь, если имеется иск из реституции, собственнику нет никакого смысла требовать вещь по виндикации , а если собственник не был стороной в недействительной сделке, он не имеет и требования реституции на свое имя.

Но если бы он и захотел сформулировать свой иск как виндикационный, то натолкнулся бы на особенности виндикации в ГК РФ (о которых уже много сказано и которые отличают этот иск от аналогичного средства защиты в некоторых других системах права), состоящие в невозможности истребовать вещь по правилам ст. ст. 301 - 302 ГК от владельца, которому вещь была передана истцом.

Говоря о соотношении реституции, виндикации и кондикции, нельзя не обсудить возможность предъявления иска об истребовании индивидуально-определенной вещи, которая оказалась для ответчика неосновательным обогащением. Многие цивилисты в принципе отрицают этот иск и полагают, что в данном случае применима только виндикация . Но тогда теряют в значительной мере смысл и связь нормы ст. ст. 1104 - 1105 ГК о возврате обогащения в натуре. Ведь родовые вещи, попадая даже и без основания к должнику по кондикции, обезличиваются и становятся его собственностью. Соответственно возвращаются не эти вещи, а такие же. Здесь еще можно считать ситуацию отвечающей норме ст. 1104 ГК. Но вот как может получиться, что исчезла возможность вернуть родовые вещи (ст. 1105 ГК), уже непонятно.

См., например: Магаляс Е.А. Соотношение требований из неосновательного обогащения с требованиями об истребовании имущества из чужого незаконного владения и возмещения вреда в гражданском праве // Законодательство. 2002. N 5. С. 11; Телюкина М.В. Кондикционные обязательства (Теория и практика неосновательного обогащения) // Законодательство. 2002. N 4. С. 6. Оговорка М. Телюкиной, что кондикционный иск возможен как субсидиарный при том, что "в первую очередь" предъявляется виндикационный иск, не вполне ясна. Полагаю все же, что речь не идет о конкуренции исков. Это, конечно, невозможно: виндикация - требование своей вещи; кондикция - требование чужой. Соответственно, не может быть такого юридического состава, когда одновременно или даже по очереди возможно предъявление сначала виндикационного, а затем -кондикционного иска.

Думаю, что есть основания согласиться с теми цивилистами, которые допускают возможность истребования индивидуально-определенных вещей кондикционным иском . Например, это возможно при исполнении недолжного или (более практически важная гипотеза) вследствие расторжения договора о передаче вещи, если она не оплачена. Понятно, что здесь неприменимо требование о реституции, ведь договор действителен. Неприменима и виндикация: действительный договор привел к возникновению собственности у покупателя. Остается лишь кондикционный иск. Он заявляется по правилам ст. 1104 ГК (в общем сходным с нормой ст. 398 ГК): взыскивается вещь, поскольку она имеется у должника, но не у третьих лиц, имеющих на нее вещное право. Если вещь должником утрачена, взыскивается ее стоимость. При этом не требуется заявлять отдельного иска о вещи и о деньгах, как и при реституции. Если в процессе рассмотрения требования о выдаче вещи обнаружится, что она утрачена, то нельзя на этом основании отказать в иске; суд должен взыскать стоимость, но не как убытки, а как неосновательное обогащение. Кондикционный иск, конечно, является обязательственным.

Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения истца // Законодательство. 2002. N 3. С. 35 - 36.

Обсуждение кондикции вещи ставит вопрос о связи этого требования со сделкой приобретения вещи в том смысле, что отсутствие основания обогащения многими понимается обязательно в смысле недействительности такой сделки. На самом деле такой связи нет, что является весьма трудной истиной для практики. Характерно такое дело.

Покупатель приобрел квартиру на следующих условиях: каждому из проживавших в ней трех совладельцев он покупал отдельную квартиру, а затем они дарили ему свои доли в общей квартире. Таким образом он приобрел 2/3 квартиры, а затем был вынужден срочно уехать, не завершив третьей части сделки. Он выдал агенту доверенность для завершения сделки, однако агент оформил 1/3 доли в квартире на свое имя.

Бывший совладелец подтверждал, что отдельную квартиру ему покупал действительно покупатель, а свою долю он передал, доверяя агенту, которого он знал как представителя покупателя.

Покупатель пытался оспорить различными исками дарение, совершенное агентом на свое имя, однако нетрудно убедиться, что эта сделка действительна. Кроме того, покупатель не был стороной договора дарения доли и в любом случае оспаривание сделки не могло дать ему полноценной защиты. (Мы оставляем в стороне возможный иск к агенту об убытках из договора поручения, как и преследование агента иными средствами, скажем, публично-правовыми, по тем же причинам.) Дело многократно рассматривалось судами разных инстанций.

На мой взгляд, здесь налицо неосновательное обогащение: агент получил долю в квартире именно за счет покупателя, причем основание (в данном случае - воля покупателя на передачу этой доли агенту) явно отсутствует. Присуждение должно состоять в виде 1/3 доли в квартире, т.е. в натуре по смыслу ст. 1104 ГК.

Это дело показывает, что неосновательное обогащение далеко не всегда связано с недействительностью сделки, по которой имущество получено должником по кондикции (неосновательно обогатившимся); причем как раз неосновательное обогащение в натуре предполагает, что сделка, в силу которой должник обогатился вещью за чужой счет, действительна.

Одна из главных практических проблем, как это видно из судебной практики, состоит в смешивании существующих форм защиты, использовании субсидиарных средств прежде основных, вещных прежде личных и т.п.

Например, ненецкий филиал Архангельскпромстройбанка предоставил кредиты Нарьян-Марскому объединенному авиаотряду, которые возвращены не были, долг авиаотрядом признан. В порядке исполнения акцептованного платежного требования судебный исполнитель арестовал имущество должника и передал его банку на хранение (таким образом, банк, не являясь собственником - им остался должник, - стал владельцем по договору хранения). Банк по договорам от собственного имени продал часть имущества, в том числе авиатопливо и резервуары, кооперативу "Буран" и передал его покупателю.

Прокурор Ненецкого автономного округа предъявил в суд иск к банку и кооперативу "Буран" о применении последствий недействительности ничтожных сделок и возврате имущества Нарьян-Марскому авиаотряду .

Постановление Президиума ВАС РФ от 8 октября 1996 г. N 2319/96 // Закон. 1997. N 5. С. 93 - 94.

Окончательное решение судом не принято, но дело имеет интерес с точки зрения выбора способов защиты права. Есть все основания считать, что банк, приняв на хранение арестованное имущество, не имел права его отчуждать от собственного имени, поскольку такой порядок обращения взыскания на имущество должников не предусмотрен процессуальным законом. Следовательно, данный договор действительно может быть признан ничтожным. Проблема, однако, заключается в другом.

Сама ничтожная сделка заключена между банком и кооперативом. Следовательно, реституция может применяться только между ними. В иске же заявляется требование о передаче имущества авиаотряду, причем это требование, как видно из формулировки иска, расценивается как требование о реституции. Но авиаотряд не является стороной, что-либо получавшей или передавшей по ничтожной сделке, а значит, на него и не может быть распространено действие реституции.

Требование истца в пользу авиаотряда может быть лишь виндикационным иском, однако ответчик получает защиту от этого иска, если будет доказано, что он не мог знать о том, что банк не имел права отчуждать резервуары. Здесь добросовестность кооператива "Буран" может быть поставлена под сомнение: если он был создан путем реорганизации авиаотряда или его подразделений, он не мог не быть осведомлен о всех обстоятельствах, связанных с банковским кредитом и принадлежностью имущества.

Виндикация в данном случае имеет бесспорным предметом лишь топливные резервуары, поскольку они достаточно индивидуализированы. Что касается топлива, оно может быть виндицировано только в том случае, если в течение времени спора не расходовалось и, главное, таким образом было отделено от всякого иного топлива, если имелась возможность его идентификации - ситуация маловероятная, учитывая хозяйственное назначение этого имущества.

А вот реституция должна состоять в возврате в натуре того же количества топлива того же качества и резервуаров, если только они не погибли (в этом случае, естественно, отпадает и виндикация). Соответственно другая сторона возвращает полученные денежные суммы. Но право на реституцию, повторим, имеют лишь стороны в сделке купли-продажи.

В данном случае возможна и защита интересов авиаотряда обязательственным (невещным) иском: если будет установлено, что банк выручил от продажи имущества авиаотряда сумму, превышающую долг, то разница составила бы неосновательное обогащение, которое могло бы быть взыскано авиаотрядом (впрочем, выручка банка гораздо меньше признанного долга).

Ответчик - незаконный владелец, поскольку сделка признана недействительной. Такой владелец, если в иске отказано, продолжает владение и, если не будет опровергнута его добросовестность, впоследствии приобретет право собственности по приобретательной давности.

В предыдущих изданиях здесь анализировался ряд конкретных дел с целью разграничения реституции и виндикации. В настоящее время, как уже говорилось, вопрос в значительной мере стал ясен, поэтому я посчитал возможным опустить этот анализ, тем более что читатель при необходимости может найти его.

Если подытожить сказанное выше о природе реституции в российском праве, то можно отметить следующие, хотя и не все, черты реституции:

- реституция является специфическим механизмом, роль которого предопределяется состоянием правопорядка конкретного общества; чем слабее правопорядок, тем значительнее место реституции. Соответственно сравнение реституции со схожими институтами иных правовых систем не имеет смысла, а прямые заимствования недопустимы. По мере укрепления правопорядка значение реституции снижается. В каждом конкретном деле следует искать возможность избежать признания сделки недействительной и тем самым уменьшить применение реституции. Право на предъявление иска о применении последствий недействительности сделки следует толковать ограничительно. Реституция не является средством защиты владения;

- реституция имеет природу чрезвычайного средства с заметным публичным элементом. Она применяется независимо от права на возвращаемое имущество, независимо от вины, от доброй совести, иных характеристик поведения сторон недействительной сделки. Реституция не является средством защиты права. Правовые инструменты (взыскание убытков, кондикция) могут лишь субсидиарно применяться наряду с реституцией, но не вместо ее;

- обязанность по реституции, возникает в силу судебного решения и имеет природу обязательства. Если возвращается вещь, то налицо обязательство о передаче вещи не в собственность (facere). Передача имущества в рамках реституции не имеет вещного эффекта, т.е. сама по себе не создает у получателя права собственности или иного вещного права;

- реституция в порядке п. 2 ст. 167 ГК применяется лишь постольку, поскольку недействительная сделка исполнена путем передачи имущества, денег, производства работ, оказания услуг (ст. 307 ГК). Если предметом сделки являлись не материальные объекты (вещи, деньги, работы, услуги), а права (права требования, права на результаты интеллектуальной деятельности и т.п.), то механизм п. 2 ст. 167 ГК не применяется.

Таблица различий между реституцией и виндикацией

N

п/п

Виндикация

Реституция

1

Иск предъявляется к лицу, которое приобрело вещь не от истца

Иск предъявляется к лицу, которое приобрело вещь от истца

2

Истец всегда доказывает право на истребуемую вещь

Истец по общему правилу не доказывает свое право на вещь.

В случае если право на недвижимую вещь зарегистрировано за ответчиком, одновременно может предъявляться второй иск о признании права

3

В случае удовлетворения иска вещь передается ответчиком истцу без встречного возврата имущества

В случае удовлетворения иска применяется встречный возврат полученного имущества от ответчика

4

Утрата вещи ответчиком влечет отказ в иске

Утрата вещи ответчиком не влечет отказа в иске; взыскивается денежная компенсация

5

Добросовестность имеет значение

Добросовестность не имеет значения

6

Срок исковой давности исчисляется субъективно (с момента, когда истец должен был узнать о нарушении права)

Срок исковой давности исчисляется объективно (с момента начала исполнения сделки)

Предварительный договор об аренде. Недействительность договора аренды и улучшения имущества

В последнее время в коммерческом строительстве стало правилом еще до завершения отделки здания, предназначенного для размещения множества фирм - торговых и развлекательных центров, мультиплексов и т.п., привлекать к работе будущих арендаторов. Это выгодно обеим сторонам. Так, если "жильцы" найдены заранее, то после сдачи помещений в эксплуатацию их собственник сможет избежать потери доходов вследствие простоя площадей. Арендаторам тоже нужно время, чтобы не просто разместиться на арендованной территории, но и приспособить объект аренды для своих нужд. Если здание находится на стадии отделочных работ, то отпадает необходимость в перепланировках, переустройстве коммуникаций и инфраструктуры, изначально предусмотренных застройщиком (собственником), - будущий арендатор может сразу все устроить с учетом собственных потребностей.

Договор о будущей аренде - это, естественно, предварительный договор. В период его действия арендатор производит нужные ему работы, а соответствующие расходы, вполне естественно, защищаются предварительным договором.

Казалось бы, налицо хорошо понятная и эффективная юридическая модель. Но на практике в ее освоении возникли совершенно неожиданные осложнения.

Характерно такое дело.

Застройщик, выступая заказчиком в строительстве объекта недвижимости, до момента ввода объекта недвижимости в эксплуатацию и регистрации права собственности заключил соглашение с торговой фирмой об использовании коммерческой недвижимости. Соглашение представляло собой договор, регулирующий заключение в будущем договора аренды помещений и связанные с этим отношения сторон.

По условиям соглашения с момента государственной регистрации права застройщика на объект недвижимости помещения передавались торговой фирме на условиях краткосрочной аренды, а с момента государственной регистрации договора аренды помещений - на условиях долгосрочной аренды.

При этом одновременно с заключением предварительного договора аренды стороны подписали договор аренды, который являлся приложением к соглашению. В договоре аренды указывалось, что на застройщике лежит обязанность провести строительные работы на объекте недвижимости и минимальные отделочные работы. Торговая фирма обязалась осуществить собственными силами и средствами в помещениях, которые предполагалось передать ей в аренду, оставшиеся отделочные работы - за исключением тех, которые взял на себя застройщик.

Указанные работы были закончены фирмой до момента вступления в силу договора аренды. Положения договора аренды предусматривали, что при прекращении аренды (досрочном расторжении договора аренды) все неотделимые улучшения помещений, возникшие в результате ремонтных работ, остаются у застройщика (арендодателя) без какой-либо компенсации арендатору. При этом учитывалось, что арендодатель не имеет ни правового, ни экономического, ни какого-либо иного интереса в результатах отделочных работ: каждый новый арендатор обычно перестраивает помещения по-своему, все сделанное предыдущим арендатором при этом ликвидируется.

Право собственности застройщика на объект недвижимости было зарегистрировано, помещения были переданы торговой фирме на условиях краткосрочной аренды, а после регистрации договора аренды - на условиях долгосрочной аренды.

Вскоре после регистрации договора аренды арендатор - торговая фирма - существенно нарушил условия аренды, в результате чего договор аренды был расторгнут арендодателем в одностороннем порядке (что допускалось договором аренды). Стороны подписали акт приема-передачи, по которому помещения с рядом неотделимых улучшений были возвращены арендодателю.

Арендатор обратился в суд с иском о взыскании стоимости неотделимых улучшений как неосновательного обогащения арендодателя. При этом предварительный договор рассматривался как недействительный, поскольку застройщик на момент заключения соглашения не являлся собственником недвижимого имущества и его нельзя было понудить к заключению основного договора аренды через суд.

Кроме того, истец указывал, что встречным предоставлением за обязательство торговой фирмы произвести подготовительные работы на объекте являлось обязательство застройщика передать помещения в аренду сроком на 10 лет. Поскольку соглашение в части предварительного договора об аренде является недействительным, обязательство арендатора осталось без надлежащего встречного удовлетворения. Значит, имело место неосновательное обогащение арендодателя.

Суд согласился с этими доводами и удовлетворил иск, взыскав с арендодателя неосновательное обогащение в размере полной стоимости расходов арендатора на отделочные работы и проценты на эту сумму.

Решение суда представляется крайне сомнительным. Чтобы убедиться в этом, рассмотрим последовательно ряд вопросов.

Зачем заключается предварительный договор?

Прежде всего, вспомним, что предварительный договор порождает два взаимных обязательства: каждая из сторон обязана заключить договор и каждая из сторон вправе требовать от другой заключения договора. Сами по себе эти обязательства, одинаковые для обеих сторон, можно описать как обязательства совершить определенное действие (в отличие от имущественного обязательства, состоящего в передаче денег или вещей, выполнении работ, оказании услуг и т.п.). Как следует из п. 6 ст. 429 ГК РФ, каждая из сторон может сделать предложение о заключении договора и тем самым потребовать его заключения. Следовательно, в буквальном смысле обязательство состоит в обязанности принять предложение другой стороны, которая тем самым проявляет себя как кредитор, в смысле ст. 307 ГК РФ и оферент, в смысле ст. 432 ГК РФ, при том, впрочем, что акцепт здесь обязателен, а в случае уклонения от акцепта договор заключается в судебном порядке (ст. 446 ГК РФ).

Мотивом заключения предварительного договора является прежде всего необходимость защитить расходы, которые необходимо произвести в ожидании заключения основного договора (затраты на наладку оборудования, запуск нового производства и т.п.). Повышенный риск того, что такие расходы могут оказаться напрасными, как раз и связан с тем, что у лица еще нет права на объект. Если бы средства были потрачены на аналогичные цели, но в отношении объекта, который находится у лица на определенном имущественном праве, степень риска была бы значительно меньше.

Можно также говорить о таком мотиве заключения предварительного договора, как получение гарантии заключения основного договора. Однако, учитывая, что понуждение к заключению основного договора далеко не всегда фактически возможно (и тогда кредитор имеет право лишь на возмещение убытков), следует все же признать основным мотивом предварительного договора именно защиту расходов, понесенных в процессе подготовки к подписанию основного соглашения.

Как сказано в наиболее авторитетном современном исследовании договорного права (и эту позицию можно считать общепринятой), предварительный договор - неизбежная и необходимая форма отношений в тех ситуациях, когда участник основного договора еще не "приобрел на составляющую его предмет недвижимость право, надлежащим образом оформленное" . Именно в ожидании получения и оформления права и заключается предварительный договор. Для этих ситуаций он прежде всего и предназначен, потому что в других случаях форма предварительного договора малопригодна, сама нужда в этом договоре не очевидна и ее обоснование "связано со значительными трудностями", так как всегда может быть заключен основной договор с указанием срока исполнения <2>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное)._

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999. С. 231.

В судебной практике договор о будущей продаже квартиры после сдачи дома в эксплуатацию квалифицируется как предварительный, в точном соответствии с указанной позицией (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 8 апреля 1997 г. N 5472/96; Сарбаш С.В. Арбитражная практика по гражданским делам: Конспективный указатель по тексту Гражданского кодекса Российской Федерации. Т. 1. М., 2006. С. 430)._

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное)._

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 231 - 232.

Невозможностью заключения основного договора "ввиду неимения в данный момент вещей, которые должны быть переданы", объясняет необходимость предварительного договора и И.Б. Новицкий .

Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2. М., 2006. С. 169.

В.И. Синайский отмечал, что предметом запродажи (предварительного договора купли-продажи) могла быть не только вещь наличная, находящаяся в собственности будущего продавца, но и чужая вещь, а также и вещь еще не существующая .

Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 371.

Нужно при этом понимать, что невозможность заключить основной договор - это еще не причина заключения предварительного договора. Мотивом может быть только некоторый имущественный интерес. Этот интерес прежде всего, как уже говорилось, состоит в защите расходов, возникающих в связи с подготовкой к подписанию основного договора.

Является ли предварительный договор действительным?

В рассматриваемом случае, насколько можно судить, применима лишь одна норма - ст. 168 ГК РФ, предусматривающая недействительность договора вследствие его несоответствия закону. В частности, необходимо обсудить, соответствует ли закону предварительный договор аренды, заключенный с лицом, еще не являющимся собственником помещения, передаваемого в аренду. Ведь именно такое основание недействительности предварительного договора названо судом.

В силу ст. 608 ГК РФ арендодателем может являться только собственник или лицо, управомоченное законом или собственником на сдачу имущества в аренду. (Применительно к анализируемому примеру, исходя из формулировки решения суда, нас интересует только право собственности, а не иное правомочие.) Из этой императивной нормы вытекает, что договор аренды, заключенный любым лицом, которое не имеет права собственности на сданный в аренду объект, является ничтожным в силу ст. 168 ГК РФ.

Но этот вывод неприменим к предварительному договору.

Как уже говорилось, по предварительному договору возникает обязательство заключить договор в будущем, не раньше истечения срока предварительного договора . Для такого обязательства вовсе не требуется иметь право собственности, что вполне очевидно. Вспомним, что само возникновение предварительного договора объясняется главным образом именно тем обстоятельством, что в момент его заключения предмет основного договора просто отсутствует. Помимо М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, И.Б. Новицкого, В.И. Синайского данной точки зрения придерживаются и другие отечественные цивилисты. Более того, нам не известны иные подходы к объяснению этого явления.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное)._

"Как уже неоднократно отмечалось, из самой природы предварительного договора возникает, что она порождает лишь одну обязанность стороны будущего договора... заключить основной договор" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 239). Аналогично определяет содержание предварительного договора И.Б. Новицкий, ссылаясь при этом и на позицию арбитражных судов, сформулированную в 1925 г. (Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 172).

В судебной практике это положение закреплено, в частности, в информационном письме Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", в п. 14 которого говорится, что "предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества".

Нет никаких сомнений в правильности изложенной позиции, которой придерживается российское гражданское право.

Но даже если бы существовало требование иметь на праве собственности предмет основного договора в момент заключения предварительного (хотя такое требование являлось бы, конечно, абсурдным), оно едва ли усилило бы предварительный договор.

Предположим, что заключен предварительный договор об объекте, который имеется в наличии и принадлежит на праве собственности одной из сторон предварительного договора (будущему арендодателю). Далее допустим, что этот объект до истечения срока предварительного договора выбыл из собственности указанного лица, например, в результате гибели, обращения на него взыскания по требованию кредиторов и т.д. В этом случае другая сторона сохраняет права, вытекающие из предварительного договора, поскольку вытекающие из него же обязательства прекращаются, только если будет заключен основной договор либо ни одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить основной договор (п. 6 ст. 429 ГК РФ).

При отсутствии предмета аренды вступает в силу правило п. 4 ст. 445 ГК РФ, дающее право стороне предварительного договора требовать возмещения убытков, возникших вследствие уклонения другой стороны от заключения договора. В этом правиле "прячется" ответственность за невозможность исполнения, предусмотренная ст. 416 ГК РФ, если исходить из жестких условий, предъявляемых к аренде и требующих иметь вещь в наличии в момент заключения договора. Тогда отсутствие вещи будет равнозначно прекращению обязательства из предварительного договора невозможностью исполнения. Если такая невозможность стала следствием действий собственника объекта, он будет обязан возместить другой стороне убытки. Это положение прямо закреплено в законе и хорошо разработано в науке и практике .

См., например: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 2005. С. 63 - 64; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 187 - 190; Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. II. Полутом 1. М., 2000. С. 147 - 148; Будман Ш.И., Павлодский Е.А. Невозможность исполнения обязательств в современном договорном праве // Проблемы современного гражданского права: Сб. статей / Отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. М., 2000.

С. 227 и след.

Чтобы подчеркнуть отличие от ситуации продажи чужой вещи, замечу, что невозможность исполнения состоит отнюдь не в отсутствии возможности передать право на вещь, поскольку обязательства о передаче права вообще не существует, как об этом уже говорилось выше.

Возможен также случай, когда одна из сторон (арендодатель по основному договору) в момент заключения предварительного договора не имеет имущества в собственности, но приобретает его позже. На практике чаще всего речь идет о строящемся объекте. В этом случае никаких препятствий, как уже говорилось, к заключению предварительного договора не имеется. По истечении срока предварительного договора любая сторона может потребовать заключения основного договора. Если такое желание высказывает будущий арендатор, а арендодатель все еще не является собственником, то снова налицо факт невозможности исполнения, в силу которого обязательства из предварительного договора прекращаются, но можно заявить иск об убытках, возникших вследствие таких действий (бездействия) стороны предварительного договора, которые привели к невозможности его исполнения. Ведь, как уже говорилось, именно для защиты расходов, понесенных в процессе подготовки к заключению основного договора, и заключается обычно предварительный договор.

Рассмотренные предположения позволяют сделать один общий вывод: и утрата объекта основного договора аренды или купли-продажи, и его отсутствие сами по себе не могут служить основанием недействительности предварительного договора; при определенных условиях они влекут лишь невозможность исполнения обязательств, возникших из предварительного договора. Понятно, что прекращается лишь такое обязательство, которое является действительным само по себе.

Имеющаяся судебная практика достаточно уверенно подтверждает этот вывод, который наиболее точно изложен в Постановлении ФАС Московского округа от 17 октября 2005 г. N КГ-А40/9765-05: "Императивной нормы, запрещающей заключать предварительные договоры в отношении недвижимого имущества, не являющегося собственностью лица, заключившего такой договор в качестве продавца, но рассчитывающего приобрести это имущество в собственность, Гражданский кодекс РФ и иные федеральные законы не содержат".

Этот совершенно законный подход широко используют суды. В частности, он отражен в Постановлениях ФАС Московского округа от 11 января 2006 г. N КГ-А40/12963-05, от 13 июня 2007 г. N КГ-А40/5020-07, от 14 марта 2006 г. N КГ-А40/1239-06; ФАС Уральского округа от 7 марта 2007

г. N Ф09-1363/07-С6, от 4 октября 2007 г. N Ф09-8091/07-С6; ФАС Волго-Вятского округа от 9 июня 2007 г. N А82-4265/2006-2 и др. Большинство указанных судебных актов подтверждают действительность предварительных договоров о заключении основного договора аренды в отношении объекта, не принадлежащего будущему арендодателю в момент заключения предварительного договора; в остальных случаях то же правило распространяется на предварительный договор о будущей купле-продаже.

Имеются примеры и иного подхода, в соответствии с которым, по мнению суда, только собственник может заключить предварительный договор о последующем распоряжении имуществом, так как иначе его нельзя будет понудить к заключению основного договора. Об этом говорится в Постановлениях ФАС Московского округа от 24 марта 2005 г. N КГ-А40/1737-05, от 28 июня 2005 г. N КГ-А40/5563-05; ФАС Поволжского округа от 18 апреля 2002 г. N А55-22833/01-13. Данные судебные акты находятся в противоречии не только со сложившейся практикой, но и с упомянутыми ранее выводами ведущих отечественных ученых о том, что предварительный договор заключается в тех случаях, когда еще не имеется имущества, являющегося предметом основного договора. Как представляется, увязывая право собственности с правом на заключение предварительного договора, суды ошибочно смешивают невозможность исполнения договора и недействительность договора.

Теории гражданского права известна концепция заведомой невозможности исполнения обязательства, влекущей недействительность договора в том случае, когда в момент его заключения такая невозможность была заведомо очевидна сторонам в силу объективных обстоятельств (например, ничтожен по этой причине договор о создании вечного двигателя) . На мой взгляд, к предварительному договору это правило едва ли применимо, поскольку направить предложение о заключении основного договора, в чем бы тот ни заключался, объективно возможно: для этого достаточно наличия дееспособности, которая всегда имеется у юридического лица.

С.В. Сарбаш отмечает бесспорность теории о ничтожности (недопустимости) сделок о невозможном (Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 554).

Предварительный договор продолжает действовать и при отсутствии предмета основного договора, благодаря чему у пострадавшей стороны и возникает право на взыскание убытков (п. 4 ст. 445 ГК РФ). Между тем взыскание убытков невозможно в рамках недействительного договора (ст. 167 ГК РФ) . По этой причине, кстати, ошибочен тезис о том, что действие предварительного договора якобы состоит только в понуждении к заключению основного договора и что без основного договора у предварительного нет никакой силы. На самом деле его действие может быть различным и состоять не только в понуждении к заключению основного договора, но и во взыскании убытков.

По этой причине признание предварительного договора недействительным лишает силы такой ведущий мотив заключения этого договора, как защита понесенных расходов.

На практике всегда, когда речь идет о предварительном договоре аренды, стороны уже видят не завершенный строительством объект либо выстроенный объект, права собственности на который оформляются. Никаких объективных препятствий к приобретению такого объекта в собственность быть не может, и нет никакой объективной, равно как и субъективной, невозможности исполнения предварительного договора в момент заключения этого предварительного договора.

Тем судам, которые признают недействительность предварительного договора ввиду отсутствия права собственности у будущего арендодателя в момент заключения предварительного договора, не хватает именно понимания практического смысла применяемых норм. Суды отрывают свое решение от конкретной жизненной ситуации, в связи с чем и приходят к выводам, вступающим в противоречие с действительными отношениями сторон и с истинным содержанием закона. Во всех случаях, когда речь идет о передаче в аренду строящегося объекта на стадии отделочных работ, его последующее получение в собственность, а следовательно, и сдача в аренду объективно возможны, т.е. нет никаких оснований усматривать здесь ситуацию объективной невозможности исполнения.

В рассматриваемом деле аргумент о невозможности исполнения предварительного договора выглядит абсурдным. Очевидно, что бессмысленно обсуждать невозможность исполнения договора, который был фактически заключен и исполнен.

Итак, нет никаких причин предполагать недействительность рассматриваемого предварительного договора в связи с правами будущего арендодателя на объект аренды. Такой связи нет.

Как квалифицировать описанные в предварительном договоре действия сторон, результат которых назван улучшением объекта, подлежащего сдаче в аренду?

На практике периодически возникают вопросы о том, могут ли из предварительного договора возникать иные обязательства и может ли предварительный договор являться частью иного (смешанного) обязательства. Обычно имеются в виду отношения, связанные с выплатой суммы, которая обозначается в предварительном договоре как задаток. Но в анализируемом споре идет речь о работах, направленных на подготовку помещений к деятельности арендатора. Тот факт, что стороны обозначают результат этих работ как улучшения, конечно, никак не упрощает ситуацию, а скорее способен увести в сторону, поэтому будем употреблять данный термин как не имеющий определенного юридического значения.

Напомним, что смысл предварительного договора состоит в защите расходов, понесенных стороной в связи с подготовкой к заключению основного договора. Иными словами, если стороне пришлось провести работы, осуществить иную деятельность (а всякая хозяйственная деятельность влечет расходы), то нарушение предварительного договора другой стороной дает право на возмещение этих расходов (взыскание убытков).

Но являются ли работы, направленные на подготовку помещения к аренде, предметом предварительного договора? Что там сказано об этих работах?

Как следует из текста предварительного договора, речь идет об улучшениях, проводимых будущим арендатором. Там же имеются упоминания о работах будущего арендодателя; кроме того, в принципе возможна постановка вопроса о подразумеваемых обязательствах арендодателя провести какие-либо работы на объекте, имея в виду его обязанность передать объект аренды арендатору в состоянии, пригодном для такого использования, которое предусмотрено договором аренды.

Согласно ст. 307 ГК РФ обязательство подразумевает обязанность совершить в пользу другого лица определенное действие (выполнить работу, уплатить деньги, передать вещи) или воздержаться от определенного действия. Иными словами, содержанием обязательства является не само определенное действие, а обязанность совершить (не совершать) это действие, лежащая на должнике, при этом кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (п. 1 ст. 307 ГК РФ).

Следовательно, арендатор лишь тогда обязан провести работы на объекте, когда это прямо предусмотрено договором аренды и когда арендодатель может предъявить требование (в том числе исковое) к арендатору об исполнении этой обязанности. Если же, как в рассматриваемом примере, работы ведутся для подготовки объекта к сдаче в аренду, то ни арендатор, ни арендодатель не предъявляют друг другу требования о проведении таких работ; право арендатора сводится к возможности расторгнуть договор в связи с неисполнением арендодателем своей обязанности передать пригодный для аренды объект.

В данном случае не обсуждаются обязанности арендодателя в части проведения капитального ремонта (п. 1 ст. 616 ГК РФ) ввиду отсутствия связи этого вопроса с обсуждаемым договором.

Итак, будущий арендодатель не имеет обязательства перед будущим арендатором провести определенные работы, а имеет лишь обязанность передать объект в пригодном состоянии, оговорив все его существенные характеристики (ст. 611 ГК РФ).

В обсуждаемом нами деле суд расценил улучшения, произведенные будущим арендатором на объекте, в качестве "предоставления" собственнику (будущему арендодателю) по предварительному договору. Вообще говоря, предоставление - это один из частных аспектов такого обыденного и обычного для закона и судебной практики юридического факта, как исполнение обязательства (договора). То, что суд предпочел не говорить об исполнении, а посчитал возможным употребить слово "предоставление", скорее всего, указывает на то, что суд совсем не уверен в том, что работы, направленные на улучшение объекта, являются исполнением предварительного договора. И сомнения суда небеспочвенны. Устройство улучшений - это не исполнение предварительного договора, причем по двум причинам.

Во-первых, такого обязательства нет в предварительном договоре. Вспомним, что обязательство включает не какие-то действия лица (производство товаров, выполнение работ или оказание услуг), а именно право кредитора требовать от должника исполнения этих действий (ст. 307 ГК РФ), и тогда они выступают как исполнение обязательства. Однако работы арендатора всего лишь так или иначе согласуются с арендодателем (который озабочен лишь сохранностью здания и удобством его эксплуатации в целом), но никак не делаются по его требованию. Более того, арендатор может вовсе не производить никаких работ и от этого его право на заключение основного договора никак не страдает. Именно тот факт, что будущий арендодатель (собственник) не имеет права требовать от арендатора ни производства подготовительных работ, ни тем более передачи ему результата этих работ, убедительно доказывает, что обязанности проведения таких работ не существует и, следовательно, не существует и обязательства.

Подготовка помещений к аренде (улучшения) производится за рамками договоров - как предварительного договора, так и договора аренды. Эти работы арендатор ведет на свой риск, самостоятельно, они не являются исполнением какого-либо обязательства по отношению к собственнику здания (за одним исключением: если стороны договорились, что улучшения будут выступать в качестве арендной платы). Результат этих работ, следовательно, не передается арендодателю в порядке исполнения предварительного договора.

Во-вторых, лишено всякого юридического обоснования почему-то принятое судом утверждение истца о том, что якобы именно "предоставлению" улучшений отвечает встречное обязательство собственника передать помещение в аренду. Это явная ошибка в понимании содержания предварительного договора. Обе стороны предварительного договора принимают на себя совершенно одинаковое обязательство заключить основной договор. Никакого иного "предоставления" такое обязательство не требует. Оно существует в силу самого предварительного договора, причем действует для каждой из сторон: заключить договор аренды обязан не только будущий арендодатель, но и будущий арендатор тоже.

Заключение основного договора аренды увязывалось сторонами изначально не с завершением подготовительных работ, а с другим фактом - возникновением права собственности у арендодателя на объект аренды, и об этом прямо сказано в предварительном соглашении. Из сказанного вполне очевидно следует, что работы велись арендатором для себя, по своей инициативе, а не по требованию арендодателя и не в порядке исполнения обязательства. Независимо от того, когда и в каком объеме были выполнены эти работы, арендатор получил право на заключение основного договора.

Следовательно, работы, проводимые за рамками предварительного договора (как и любого иного договора) на собственный риск лица, исполнением предварительного договора (либо предоставлением по нему) не являются и вообще не охватываются этим договором. Отсюда, кстати, вытекает и то, что в качестве последствий недействительности предварительного договора (ст. 167 ГК РФ) стоимость таких работ не может быть взыскана.

Между прочим, если бы результат работ передавался по недействительной сделке, то взыскивалась бы именно стоимость этих работ, но никак не неосновательное обогащение. Ведь нормы о неосновательном обогащении применимы лишь постольку, поскольку ст. 167 ГК РФ прямо не регулирует данные последствия недействительности сделки (ст. 1103 ГК РФ). Здесь обнаруживается неисправимое противоречие в логике судебного акта: если суд считает работы, направленные на улучшение помещений, исполнением (предоставлением) по предварительному договору, то недействительность этого договора никак не позволяет применить нормы о неосновательном обогащении, поскольку последствия производства работ по недействительному договору нормой ст. 167 ГК РФ точно описаны и в субсидиарном регулировании не нуждаются. (И суд, избегая применять здесь хорошо известную норму ст. 167 ГК РФ, видимо, тем самым признает, что на самом деле работы не выполнялись по недействительному договору.)

Конкретизируем изучаемый вопрос: являются ли улучшения неосновательным обогащением арендодателя?

Понятно, что при действующем договоре аренды так ставить вопрос невозможно, поскольку отношения, связанные с компенсацией улучшений, исчерпывающе регулируются законом (ст. 623 ГК РФ) и рассматриваются как договорное обязательство, что исключает применение норм об обязательствах внедоговорных, из неосновательного обогащения.

Кстати, практика подтверждает, что обычно арендодатели в договоре оговаривают невозмещение уходящему арендатору стоимости улучшений объекта, исходя из того, что новый арендатор не только не компенсирует эту сумму, но и, скорее всего, ликвидирует многое или все, возведенное до него, и устроит арендованное помещение по-своему.

Вопрос о применимости норм о неосновательном обогащении возникает, стало быть, тогда, когда договор аренды оказывается недействительным.

В связи с этим необходимо упомянуть здесь о позиции ВАС РФ. В одном из Постановлений Президиума ВАС РФ рассмотрен случай, когда улучшения, произведенные будущим арендатором в период действия предварительного договора (ситуация, как мы убедились, вполне типичная), признанного затем недействительным, были выведены судом за рамки договора аренды по той причине, что если работы произведены до заключения договора аренды, то они не регулируются нормами об аренде, т.е. правилом ст. 623 ГК РФ. Стоимость работ была взыскана с арендодателя как неосновательное обогащение .

Постановление Президиума ВАС РФ от 17 июля 2007 г. N 3056/07.

Едва ли с такой позицией можно согласиться.

Прежде всего, ее трудно понять. Если имелось в виду, что речь идет об улучшениях, сделанных арендатором, то условием возмещения стоимости является согласие арендодателя на такие улучшения. Иными словами, если из текста закона можно сделать достаточно спорный вывод о том, что речь идет только о работах, произведенных стороной договора аренды, и никем иным, то тогда и согласие должно быть дано стороной договора аренды, так как в противном случае суду придется своей властью давать согласие за арендодателя, что едва ли можно признать допустимым толкованием и применением закона.

Но сомнительность обсуждаемой позиции не только в этом. Как уже говорилось, улучшения производятся арендатором за рамками какого-либо договора, на свой риск и в своих интересах. Поэтому не имеет никакого значения, когда и в каком качестве он их осуществляет. Ведь он при этом не выступает как сторона в обязательстве (кредитор или должник). Следовательно, невозможно сказать, что эти работы охватываются рамками договора аренды. Рушится вся логика указанного судебного акта.

Наконец, стороны вправе предусмотреть в договоре любые взаимные права и обязанности независимо от того, когда имели место те факты, которые создали такие права и обязанности, что, в частности, следует и из п. 2 ст. 425 ГК.

Полагаем, что следует как можно скорее пересмотреть позицию, изложенную в упомянутом Постановлении Президиума ВАС РФ. Ничего общего с законом и реальностью ее логика не имеет.

Итак, наличие действительного договора аренды в любом случае не позволяет регулировать судьбу улучшений иначе, чем это предусмотрено ст. 623 ГК РФ.

Если же договор аренды оказался недействительным, то нужно принять во внимание следующее.

Как говорилось ранее, арендодатель не получает результат работ, направленных на улучшение объекта аренды, в рамках исполнения предварительного договора независимо от действительности этого договора. Именно поэтому в этом случае нет оснований для применения последствий недействительности сделки.

То же относится и к аренде - ведь арендатор не несет обязательства обустроить помещение, если иное прямо не обусловлено договором, например в случае возложения на арендатора затрат на улучшение арендованного имущества в порядке, указанном в п. 2 ст. 614 ГК РФ (но этот случай не имеет отношения к анализируемому делу).

Тем не менее при прекращении аренды арендодатель получает свое имущество с неотделимыми улучшениями. Но такое получение в любом случае не является исполнением недействительной сделки о производстве работ, поэтому мы должны признать неприменимость к такому получению норм о последствиях недействительности сделки (ст. 167 ГК РФ). Улучшения переходят к собственнику вместе с его вещью именно потому, что они неотделимы от нее. Получение улучшений, следовательно, в любом случае имеет не субъективный, а объективный характер, т.е. мы не имеем права обсуждать наличие или отсутствие воли собственника на получение неотделимых улучшений в самом акте на получение вещи. Искать в этом акте волю на получение или отчуждение права нельзя еще и потому, что он вообще не является актом о приобретении права, актом распорядительным.

Теперь обсудим применимость правил о неосновательном обогащении.

Если неосновательное обогащение выступает в виде неосновательного приобретения чужого имущества или неосновательного сбережения (ст. 1102 ГК РФ), то в данном случае мы должны признать неосновательное сбережение.

Неосновательного приобретения здесь не будет по той причине, что приобретением является получение в собственность (или на ином праве, позволяющем по своему усмотрению эксплуатировать имущество) имущества, которое само по себе является объектом права, например денег или вещей. Это вполне очевидное суждение вытекает из того, что а) под приобретением закон понимает получение вещи в собственность (ст. 218 ГК РФ) ; б) имущество в силу ст. 128 ГК РФ - это один из объектов права, наконец, в) в силу ст. 1104 ГК РФ имущество возвращается в натуре. Иными словами, только то имущество (кроме денег) является предметом неосновательного приобретения, которое можно не только приобрести в порядке ст. 218 ГК РФ, но и вернуть, что следует из ст. 1104 ГК РФ.

Германскому праву известно также обогащение не только путем получения права собственности или иного права, но и путем получения владения. Ссылки на соответствующие немецкие источники приводит Е.А. Крашенинников (см.: Крашенинников Е.А. Фактический состав возникновения обязательства из неосновательного обогащения // Очерки по торговому праву: Сб. науч. трудов / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 15. Ярославль, 2008. С. 59). О кондикции владения в российском праве см.: Новак Д. В чем ценность владения и причем здесь кондикция? // Вестник гражданского права. 2009. N 3 (9).

Следует все же указать, что в любом случае владение возможно только вещью, но не отдельными качествами вещей и не их улучшениями.

Неотделимые улучшения не являются вещью или иным имуществом, и потому они не могут быть ни приобретены, ни возвращены. Собственно, в нашем случае возможность возврата этих улучшений позволила бы прекратить спор в принципе.

Между тем неосновательное приобретение влечет обязательство возместить полную стоимость приобретенного именно потому, что в акте приобретения (обычно это сделка, причем неважно - действительная или нет) лицо уже выразило свою волю на получение этого имущества, подтвердило, что оно в этом имуществе нуждается.

Здесь, кстати, становится очевидной связь между одобрением арендодателем улучшений и обязанностью возместить их стоимость. Для неотделимых улучшений одобрение арендодателя является тем суррогатом, который заменяет волю на приобретение.

Но это правило не действует в случае неосновательного сбережения, которое имеет место при получении вещи с неотделимыми улучшениями.

Под сбережением имущества нужно понимать освобождение обогатившегося от таких расходов, которые являлись для него хозяйственно необходимыми, но которых он избежал потому, что эти расходы понесло другое лицо - кредитор по неосновательному обогащению.

Являлись ли расходы на устройство улучшений необходимыми для арендодателя?

Необходимость, вообще говоря, может следовать из юридической обязанности, долга и т.п. либо вытекать из назначения имущества.

В первом случае лицо должно оплатить счета, произвести исполнение по договору (скажем, построить дорогу). Во втором случае сбереженные расходы охватываются нормальной эксплуатацией имущества: здание нужно отапливать и охранять, поломавшийся автомобиль следует починить и т.д.

Как было показано ранее, обязанности произвести улучшения объекта не имел не только арендодатель, но и арендатор. Следовательно, юридической необходимости в улучшениях у собственника здания (арендодателя) не было.

Имелась ли хозяйственная необходимость в производстве тех улучшений, которые были сделаны арендатором?

Этот вопрос является вопросом факта, устанавливается судом, и ответ на него зависит от того, в какой мере произведенные улучшения диктовались назначением имущества, охватывались хозяйственными нуждами арендодателя, отвечали направлениям его деятельности. Например, если у собственника имеется собственный узел связи, то устройство второго узла связи не является для него необходимым. Либо, скажем, устройство перегородок не нужно собственнику, если он не имеет персонала, который должен размещаться на разгороженной на небольшие помещения площади, и т.д.

Скорее всего, часть улучшений, вероятно, меньшая их часть, может быть признана необходимой для собственника, а часть - нет. Но, повторяю, этот вопрос является предметом судебного спора.

В заключение можно сформулировать следующие выводы:

1) предварительный договор является в данном случае действительным. Отсутствие у будущего арендодателя права собственности на объект аренды в момент заключения предварительного договора никак не влияет на действительность договора. Вообще, все предположения, исходящие так или иначе из невозможности исполнения как основания ничтожности договора, ошибочны уже потому, что фактически договор был заключен и исполнен ;

Не могу вновь не вернуться к проблеме продажи чужого и не заметить, что и в случае продажи чужого никогда невозможно говорить о невозможности исполнения, потому что в хозяйственной жизни эти договоры в момент спора всегда фактически исполнены.

2) из предварительного договора не возникли (и не возникают) обязательства по устройству улучшений. Соответствующие работы осуществлялись арендатором на свой риск и не являлись предметом взаимных обязательств или условием какого-либо договора. Следовательно, невозможно говорить об исполнении (предоставлении кредитору) договора в части устройства улучшений. А это значит, что даже при признании договора недействительным все работы по производству улучшений не охватываются последствиями недействительности договора;

3) судьба неотделимых улучшений, произведенных арендатором, охватывается исключительно и всецело действительным договором аренды в части тех его условий, которые регулируют прекращение этого договора. Именно в этом пункте и сосредоточена суть спора;

4) вопрос о компенсации улучшений мог бы встать лишь при недействительности договора аренды. Но и в этом случае суду необходимо было бы установить, являются ли улучшения необходимыми для арендодателя, т.е. сберег ли он имущество (деньги) за счет арендатора. Получение вещи с улучшениями не может рассматриваться как приобретение улучшений. В этом случае речь может идти только о сбережении имущества.

О защите приобретателя заложенного имущества

Выше говорилось о защите приобретателя (владельца).

Одна из частных проблем состоит в защите приобретателя заложенного имущества. Здесь сплелись не только отношения собственности и владения, сами по себе очень непростые, но и отношения, связанные с залогом, а также с оборотом недвижимости, поскольку речь идет прежде всего именно о таком имуществе. Впрочем, и залог движимостей вызывает все больше проблем как раз с точки зрения доброй совести приобретателя.

Главное качество залога, как и других вещных прав, - право следования за вещью, в силу которого залогодержатель (кредитор) вправе обратить взыскание на имущество независимо от того, у кого оно находится.

Очень часто это понимают в том смысле, что владелец залога не вправе выдвинуть никаких возражений против изъятия у него заложенного имущества и безусловно его теряет в любом случае. При этом, как многие полагают, совсем неважно, знал приобретатель заложенного имущества о том, что он приобретает вещь с залоговыми обременениями, или не знал и не мог знать, т.е. был добросовестным .

Именно так, кажется, понимает эту ситуацию и В. Белов, когда пишет о том, что залоговое право является более сильным, чем право собственности, поскольку право собственности в силу ст. 302 ГК может потеряться, а с залоговым правом это не происходит (см.: Белов В.А. Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа // Законодательство. 2001. N 11. С. 10).

Такова и сложившаяся судебная практика, в том числе и позиция КС РФ, который полагает, что для защиты добросовестного приобретателя заложенного имущества необходимо дополнительное регулирование, видимо считая ст. 347 ГК и ст. 33 Закона об ипотеке, в которых говорится о применимости к защите залогового права ограничений, вытекающих из ст. 302 ГК, недостаточными .

Определение Конституционного Суда РФ от 17 июля 2007 г. N 588-О.

Такой подход, вполне обеспечивая права кредитора, в то же время игнорирует права иных участников оборота, создавая для них неоправданные и неустранимые риски. Есть также серьезные сомнения в том, что взгляды, согласно которым заложенное имущество может быть отобрано от всякого приобретателя, имеют достаточные основания в законе.

Известно старое правило: "Без заклада нет залога" . Практический смысл его состоит прежде всего в том, чтобы избежать попадания залога во владение третьего лица, от которого залог невозможно будет истребовать.

Во время одной дискуссии по практическому поводу, в центре которой находился вопрос: вправе ли судебный пристав обратить взыскание на предмет залога, указанный в исполнительном листе, в том случае, когда в момент исполнения обнаруживается, что заложенная вещь находится во владении третьего лица, авторы доклада прямо указали, что "наиболее безопасным" является именно заклад. Но если учесть, что речь шла о залоге автомобилей в обеспечение банковского кредита, придется рекомендовать банкам искать средства для хранения автомобилей. Очевидно, что эта мера может привести к таким изменениям в работе банка, что собственно банковская деятельность может уйти на второй план, уступив место совсем иной, более приличной автодилерам.

По экономическим причинам появился залог с оставлением недвижимости у залогодателя -ипотека. На почве ипотеки возникает возможность приобретения имущества третьим лицом, никак не обязанным перед залогодержателем . Впрочем, при достаточно надежной системе регистрации недвижимости третьи лица, как правило, лишены возможности приобрести законным образом заложенную недвижимость, не зная о ее обременениях, ведь в реестрах, поземельных книгах отражены все имеющиеся залоги. Собственно говоря, вся система регистрации недвижимости возникала главным образом из нужд кредита прежде всего с целью придания устойчивости залогу. (Кредитные нужды, кроме собственно обеспечения выданного кредита, требуют также возможности свободной проверки кредитоспособности лица посредством выяснения наличия у него недвижимого имущества. Значительность такого имущества и отсутствие обременений в пользу третьих лиц - достаточное доказательство финансовой надежности.) Если при этом все же совершалось отчуждение заложенного имущества таким образом, что приобретатель не принимал на себя обязательств по залогу, т.е. вещь переходила без залога, то залог утрачивался. Совершенно очевидно, что вся система регистрации ипотек направлена на практическое исключение такого варианта.

Отсюда становится понятным помещение на поля ипотечных камней (которые запрещалось убирать). Это античное правило предотвращало добросовестное приобретение заложенной недвижимости.

Надежная система регистрации залоговых прав ведет к тому, что невозможно приобрести имущество, не зная о его обременениях. Поэтому, "приобретая обремененное ипотекой имущество, лицо должно отдавать себе отчет в том, что на это имущество может быть обращено взыскание кредитором отчуждателя имущества" . Отсюда возникает фактически неограниченное право кредитора обратить взыскание на залог против любого владельца. В то же время в принципе возможность доброй совести на стороне приобретателя не может ставиться под сомнение, иначе просто не имело бы смысла создавать сложнейшую и дорогостоящую систему регистрации прав на недвижимость.

Основные институты гражданского права зарубежных стран / Под ред. В.В. Залесского. М.: Норма, 1999. С. 629.

Но если система регистрации прав на недвижимость ненадежна, практически неизбежны ситуации добросовестного приобретения заложенного имущества, т.е. приобретения без условия о залоге . Тем более это возможно в отношении заложенных движимых вещей, оставленных у залогодателей. К сожалению, такие ситуации нередко возникают именно в российском обороте.

Такой пример можно найти и в судебной практике; см., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 30 мая 2000 г. N 5210/99 // Вестник ВАС РФ. 2000. N 8. С. 29 - 30. Решение, насколько можно судить, клонится не в пользу залогодателя.

Если полагать, что несмотря на добрую совесть залогодержатель в любом случае вправе обратить взыскание на залог, мы наносим серьезный удар по обороту. Такой подход следует признать совершенно недопустимым.

Между тем защита добросовестного приобретателя и тем самым оборота не чужда российскому законодательству. Так, в п. 3 ст. 33 Закона об ипотеке (залоге недвижимости) указано, что, если имущество, заложенное по договору об ипотеке, оказалось в незаконном владении третьих лиц, залогодержатель вправе, действуя от своего имени, истребовать это имущество из чужого незаконного владения в соответствии со ст. ст. 301 - 303 ГК , а это значит, что ответчик, т.е. незаконный приобретатель, вправе ссылаться на свою добросовестность при приобретении имущества (ст. 302 ГК). Статья 302 упоминается и в п. 1 ст. 347 ГК. Конечно, эти нормы можно упрекнуть в недостаточной ясности. Скажем, в п. 1 ст. 347 ГК говорится о нарушенном владении залогодержателя. А это часто толкуют в том смысле, что здесь просто воспроизводится норма ст. 305 ГК специально для залогодержателя. Но даже если так (а это не очевидно), то срабатывает известное правило: любая тождественная норма приобретает иное, собственное, содержание, так как в законе не может быть тождественных норм.

Уже говорилось, что преследование вещи залогодержателем, осуществляемое по нормам ст. ст. 301 - 302 ГК, не является собственно виндикацией. Этот иск залогодержателя, восходящий к actio Serviana (не совпадавшей и в классическом праве с иском виндикационным), имеет некоторые отличия от виндикации. Поэтому точнее говорить не о виндицировании вещи залогодержателем, а об истребовании (преследовании) вещи по правилам, установленным для виндикации. Поскольку удивительным образом норма ст. 33 Закона об ипотеке и п. 1 ст. 347 ГК выпала из практики, можно лишь в общих чертах говорить, как должны применяться правила ст. 302 ГК для истребования залога. Но во всяком случае возражение о доброй совести не вызывает сомнений. Ведь суть ст. 302 ГК - в ограничении требования истца оговоркой о доброй совести владельца (ответчика).

Статья 33 Закона об ипотеке, не увязывая иск залогодержателя с нарушенным владением, оговаривает, однако, возврат вещи залогодателю. В этом нет никакого ущерба для нашей цели: возврат вещи залогодателю сам по себе создает ситуацию взыскания из залога. В этом смысле норма ст. 33 Закона об ипотеке обрисовывает иск, повторяющий виндикационный с особенностями для залога, т.е. отсылает нас к actio Serviana. После этого едва ли есть причины ограничивать и смысл п. 1 ст. 347 ГК только защитой владения третьего лица для случаев заклада. Не вижу причин, исключающих добросовестность приобретателя залога при всех его видах.

Во всяком случае отсутствие специальных норм, описывающих истребование заложенного имущества от третьих лиц с целью обращения взыскания на залог, заставляет рассматривать в этом качестве именно нормы ст. 33 Закона об ипотеке и ст. 347 ГК. В настоящее время такое истребование осуществляется вне рамок материального закона, что само по себе является крайне сомнительным.

Может показаться, что эта норма противоречит норме ст. 39 Закона об ипотеке (залоге недвижимости): если заложенное имущество отчуждено вопреки воле залогодержателя, то взыскание тем не менее обращается на это имущество независимо от того, кому оно принадлежит. При этом приобретатель, который знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается вопреки воле залогодержателя, несет солидарную ответственность с должником (в пределах стоимости залога).

На самом деле здесь противоречия нет. Право следования (ст. 353 ГК) сохраняется в любом случае, независимо от обстоятельств отчуждения залога. Это означает, что кредитор вправе обратить взыскание на имущество, у кого бы оно ни оказалось . Но для осуществления процедуры взыскания нужно фактически изъять залог у того лица, которое им владеет. Именно это обстоятельство упускается из виду <2>, вследствие чего и возникает впечатление, что залоговое право сильнее права собственности. Если такой владелец знал или должен был знать, что он приобрел имущество с обременением в виде залога, то он становится обязанным перед кредитором (в пределах стоимости залога). Эта его обязанность и является основанием для изъятия имущества в порядке реализации залога. Если же приобретатель не мог знать о том, что приобретенное имущество находится в залоге, то оснований для изъятия, конечно, нет. В этом и состоит действие иска о защите права залога, предусмотренного п. 1 ст. 347 ГК, достаточно близко стоящего к хорошо известной юристам actio Serviana.

Об автоматическом прекращении права залога можно говорить лишь при первоначальном приобретении права собственности на вещь, которое, очевидно, свойственно приобретению по давности (ст. 234 ГК), в том числе моментальной (п. 2 ст. 223 ГК).

<2> Например, М.В. Кратенко, излагая известную (и весьма упрощенную) позицию Верховного и Конституционного Судов РФ по этому вопросу, насколько можно судить, не ставит под сомнение тот факт, что если право залога сохраняется (а оно, конечно, сохраняется) при продаже заложенной вещи третьему лицу, то это само по себе дает возможность лишить владельца залога заложенной вещи независимо от его доброй совести и независимо от норм ст. 347 ГК, ст. 33 Закона об ипотеке (которые автор даже не посчитал нужным упомянуть) (Кратенко М.В. Продажа заложенного имущества без согласия залогодержателя: проблемы правопреемства // Вещные права: система, содержание, приобретение: Сб. науч. трудов в честь проф. Б.Л. Хаскельберга / Под ред. Д.О. Тузова. М., 2008. С. 233 - 236).

К сожалению, этого не видит, вслед за иными юристами, и С.П. Жученко, полагающий, что "добросовестный приобретатель остается один на один со ст. 353 ГК РФ (о сохранении права залога. - К.С.), хотя de lege ferenda похожая на ст. 302 ГК РФ норма здесь, безусловно, напрашивается" .

Жученко С.П. Мобиллиарный кредит в зеркале доброй совести // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сб. статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2010. С. 60.

Если иметь в виду, что для отыскания залога (не права залога, а самой вещи) действуют те же правила, что и для виндикации, то будет проще решать практические вопросы, например, и учет, и регистрация залогов движимых вещей создают условия для сокращения случаев добросовестного приобретения заложенного имущества (и тем самым укрепления залогов), хотя регистрация, конечно, способна свести такие случая к минимуму. В то же время прямое игнорирование добросовестности (что означает продолжение практики игнорирования нормы п. 1 ст. 347 ГК) будет влечь путаницу в обороте, временами переходящую в хаос. Это тем более печально, что закон в том вовсе не повинен.

Трудно усомниться, что п. 1 ст. 347 ГК, прямо называющий ст. 302 ГК, во всяком случае, заслуживает того, чтобы считаться похожей на норму ст. 302 ГК. Почему автор не захотел хотя бы обсудить эту похожесть в помощь добросовестному приобретателю и почему, несмотря на знакомство с литературой, не стал обсуждать вопрос об actio Serviana, ограничившись очевидным (и ничего не объясняющим) заявлением, что иск залогодержателя не является иском виндикационным (в данном случае автор, впрочем, приводит слова С.В. Сарбаша) , так и осталось непонятным. Ясно, что если в иске об истребовании заложенной вещи отказано в виду добросовестности приобретателя, то право залога "зависает", оказывается, как говорят юристы, "голым". Это означает, что право существует, но не может быть реализовано, потому что нельзя легально получить саму вещь для ее реализации. С практической точки зрения такое право, конечно, не имеет большой ценности. Но ведь то же самое происходит, как уже говорилось, и с правом собственности после отказа в виндикационном иске. Продолжая аналогии дальше, можно ожидать, что это право будет прекращаться подобно тому, как утрачивает право собственности бывший собственник в случае добросовестного приобретения недвижимости (п. 2 ст. 223 ГК), а в перспективе, видимо, и движимости.

Там же. С. 58.

Собственно, такой механизм и в отсутствие нормы, аналогичной п. 2 ст. 223 ГК, считается уже существующим (точно так же, как приобретение собственности добросовестным незаконным владельцем считалось существующим еще до учреждения п. 2 ст. 223 ГК РФ). Я бы не стал возражать против таких аналогий. Но при этом нужно понимать, что в их основании лежит добросовестное приобретение залога.

Если упустить из виду действие добросовестности при залоге, то возникнут противоречия и парадоксы, о которых уже говорилось: окажется, что право залога будет сильнее права собственности, на что обращает внимание не только В. Белов, но и С. Сарбаш, впрочем оставляя этот парадокс без дальнейших комментариев и, видимо, считая его естественным.

<1 > Сарбаш С.В. Удержание правового титула кредитором. М., 2007. С. 33.

Понятно, что и в судебной практике эта проблема далека от последовательного решения. Например, в Постановлении ФАС МО от 3 апреля 2003 г. N КГ-А40/1592-03 сделан вывод о том, что добросовестное приобретение имущества без указания на наличие залога прекращает само право залога . Комментируя это решение, Л. Наумова видит здесь недопустимое расширение понятия добросовестности, которое неприменимо к праву залога <2>. Конечно, добросовестность права залога не прекращает, как не прекращает никакого другого права. Для прекращения права залога нужен специальный механизм, аналогичный, как уже говорилось, п. 2 ст. 223 ГК, необходимость в котором нуждается в обсуждении.

Имеется и прямо противоположная тенденция: в п. 9 Обзора практики рассмотрения дел, связанных с исполнением судебными приставами-исполнителями судебных актов арбитражных судов, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21 июня 2004 г. N 77 (Вестник ВАС РФ. 2004. N 8. С. 83), содержится указание, что продажа предмета залога третьим лицам не прекращает права залога. О добросовестности приобретателя при этом, впрочем, ничего не говорится.

<2> Наумова Л.Н. Закон об ипотеке: анализ, критика, рекомендации. М.: Викор-Медиа, 2006. С. 137 - 138.

Вообще говоря, противоречий не будет и в том случае, если будет признаваться право залога сохранившимся без фактической возможности истребования вещи от добросовестного приобретателя.

Поскольку залогодержатель лишается возможности получить вещь во владение посредством иска, имеющего те же ограничения, что и иск виндикационный, в силу прямого указания закона (п.

1 ст. 347 ГК; ст. 33 Закона об ипотеке), добросовестность, не способная сама по себе уничтожить право залога, способна противостоять иску об истребовании предмета залога из владения приобретателя, как об этом уже говорилось.

Понятно, что иск залогодержателя не является в буквальном смысле виндикационным (и никогда в истории права таковым и ни был), поэтому отрицание его, состоящее только в том, что он отличен от виндикации, как это делает Л. Наумова , лишено смысла.

Наумова Л.Н. Закон об ипотеке: анализ, критика, рекомендации. С. 79 - 80. Об отличиях виндикационного иска от иска залогодержателя говорит и М.В. Кратенко, точно так же не вспоминая при этом об actio Serviana (Указ. соч. С. 233).

Л. Наумова, возражая против доводов суда, изложенных в упомянутом выше деле, задает такой вопрос: "Почему принимается во внимание добросовестность приобретателя, но не принимается во внимание добросовестность залогодержателя?" . Если только не считать этот вопрос риторическим (а нужды красноречия часто вызывают на сцену слова о доброй совести), то придется признать его также лишенным смысла. Автор совершенно правильно поддерживает запрет на расширительное применение доброй совести, на употребление этого понятия всуе. Но если так, то нельзя не заметить, что поведение залогодержателя нигде в законе не упоминается в связи с (не) добросовестностью. Значит, у суда нет никаких причин обсуждать это его качество и ответ на вопрос автора очевиден: суд потому не обсуждает доброй совести залогодержателя, что ее не обсуждает закон. Это, впрочем, не означает, что суд правильно применил это понятие к поведению приобретателя: пока не имеется иска об истребовании предмета залога, нет и почвы для обсуждения доброй совести приобретателя.

Наумова Л.Н. Указ. соч. С. 138.

Понятно, что чем надежнее система регистрации, тем менее оснований полагать, что приобретатель не мог знать о том, что приобретаемое им имущество находится в залоге. Соответственно, центр проблемы переносится в сферу устройства системы регистрации. Если исходить из того, что регистрация исчерпывающим образом и абсолютно точно указывает на все имеющиеся права и обременения недвижимости, то вполне допустимо перейти к неограниченному праву залогодержателя изымать имущество от любого фактического владельца залогом. В этом случае, кстати, и право собственника отыскивать свою недвижимость можно не ограничивать возражением о добросовестности приобретателя, как это сделано, например, в германском праве с его неограниченной виндикацией недвижимости.

Но можем ли мы настолько уверенно опереться на российскую систему регистрации? Думаю, пока эта система такой нагрузки не выдержит. Об этом уже говорилось.

В отечественной дореволюционной правовой системе с ее достаточно солидной традицией регистрации поземельных прав тем не менее допускались и добросовестность, и утрата возможности реализации залога из-за причин, связанных с регистрацией. В этом случае (отметим это) ответственность переносилась на должностных лиц, виновных в допущении сделки по отчуждению заложенного имущества без переноса залога: "...отчуждение имения, совершенное вопреки запрещению, установленному по определенному долгу, будет все-таки считаться действительным, но зато залогодержатель лишается вещного обеспечения и имеет только личный иск к продавцу и к должностным лицам, виновным в упущении. Залоговое право вместо того, чтобы распространить свое действие на преемника, совсем прекращается... и на Западе при книжной системе залоговое право, о котором не было отметки в реестре, считается несуществующим для добросовестного приобретателя" .

Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут, 1999. С. 253 - 254.

ГК РСФСР 1922 г. прямо указывал на добросовестность приобретателя как на условие, исключающее сохранение права залогодержателя на заложенную вещь: "Залогодержатель, который потерял или у которого похищен переданный ему предмет залога, имеет право истребовать его у всякого владельца, в том числе у собственника . В случае когда заложенное имущество оставлено у должника (ст. 92), залогодержатель вправе истребовать его от всякого недобросовестного приобретателя" (ст. 98).

Понятно, что заклад не может быть передан третьему лицу по сделке без нарушения условий о залоге; поэтому эта ситуация не обсуждается, и любая утрата (в том числе, конечно, передача) заклада, кроме потери или хищения, не дает залогодержателю права преследовать заложенную вещь.

Следует отметить, что М.М. Агарков, которого ни в коем случае нельзя заподозрить в недостаточности внимания к сравнительно-правовым аспектам, комментируя норму ст. 98 ГК РСФСР 1922 г., прямо сопоставляет ее с виндикацией (ст. 60 ГК 1922 г.), в том числе и в том, что как иск собственника, так и иск залогодержателя "терпит исключение в отношении добросовестного приобретателя" . Таким образом, М. Агарков не считает правило о защите добросовестного приобретателя залога чем-то экзотическим или исключительным. Поэтому и сегодня полностью исключить возможность добросовестного приобретения заложенной вещи и перейти к неограниченному обращению взыскания залога, у кого бы он ни был обнаружен, невозможно. Такое решение, как любая крайняя мера, в конечном счете повредит обороту в целом. Ведь обеспеченность кредита без гарантий приобретателю имеет мало ценности, особенно если учесть, что кредитор сегодня выступает завтра как покупатель, а постоянная смена этих ролей и есть живой оборот.

Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М., 2002. С. 204.

Продажа доли в целой вещи и последующий залог того же объекта

Выше обсуждались ситуация продажи заложенного имущества и влияние этой продажи на судьбу залога. Но возможна и иная ситуация - залог проданного имущества, которая также вызывает трудности у судов.

Рассматривалось такое дело.

Собственник автостоянки (подземного помещения в жилом доме) заложил этот объект банку. В договоре об ипотеке говорилось, что объект никому не продан и третьи лица на него права не имеют.

Но когда банк обратил взыскание на залог, были предъявлены договоры купли-продажи долей (1/65 в праве общей собственности на стоянку), заключенные с физическими лицами. Договоры были датированы ранее договора ипотеки. Суд признал договор залога недействительным по тому основанию, что он был заключен позже договоров купли-продажи долей. Банк потребовал, в свою очередь, признать недействительными договоры продажи долей как незаконные. На время спора регистрация прав собственности на доли в общей собственности за покупателями была приостановлена.

Дело затрагивает ряд довольно типичных ситуаций, которые имеет смысл проанализировать.

Прежде всего, подлежит обсуждению вопрос о законности договора о купле-продаже доли в праве общей собственности в том случае, когда продавец таким правом не обладает.

В силу ст. 244 ГК РФ общая собственность, в частности, возникает при поступлении в собственность двух или нескольких лиц неделимой вещи. Основаниями возникновения общей собственности являются, например, совместное создание вещи при первоначальном приобретении вещи, приобретение вещи по договору при множественности лиц на стороне приобретателя (покупка вещи двумя или более покупателями по одному договору), совместное наследование вещи и т.д.

Если по договору о приобретении неделимой вещи приобретателем является одно лицо, то общая собственность, как это следует из п. 4 ст. 244 ГК РФ, возникнуть не может.

Договор может быть основанием для создания общей собственности лишь на делимые вещи. Например, два хозяйства решили объединить стада принадлежащего им скота и договорились, что общее стадо будет принадлежать им на праве общей собственности в равных (или иных) долях. Именно такого рода договоры имеются в виду в ч. 2 п. 4 ст. 244 ГК РФ, в которой говорится о возможности возникновения общей собственности на делимые вещи.

Невозможность создания общей собственности на неделимую вещь волей собственника вытекает из закона и признается в литературе .

Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. М.: Статут, 2010. С. 571 - 572. Имеется и судебная практика, подтверждающая этот вывод (Определение Свердловского областного суда от 3 апреля 2008 г. по делу N 33-2476/2008).

Этот вопрос подробно обсуждался в гл. 11 книги.

Поскольку автостоянка является неделимой вещью, приходится признать, что сделка по отчуждению этой доли является ничтожной, как не соответствующая закону.

Но суть спора не сводится к одному этому вопросу.

Здесь есть, как представляется, более интересный аспект.

Уже говорилось, что имеется решение суда о том, что договор ипотеки ничтожен потому, что он заключен после договоров купли-продажи долей. Такой подход известен, но он является совершенно незаконным. Напротив, пока собственник сохраняет право собственности, он вправе совершить любые договоры о своей вещи и все эти договоры будут действительны.

Но как же регулируется в таком случае конфликт между теми, кто заключил договоры с собственником, если все эти договоры действительны?

Мы видим, что возникшие права не тождественны. Право залога отличается от права покупателя как кредитора в обязательстве. Понятно, что эти права могут возникать независимо друг от друга. Но главное в том, что, конечно, продавец имущества вправе заложить его, пока остается собственником. Как следует из ст. 335 ГК РФ, для создания залога достаточно наличия права собственности у залогодателя. В данном случае залогодатель являлся собственником в момент передачи объекта в ипотеку. В результате возникает два права: право покупателя требовать передачи купленного (ст. 454 ГК РФ) и право залогодержателя обратить взыскание на предмет залога. Ничего незаконного в возникновении таких прав нет, а возникший между ними конфликт вполне разрешается на почве закона. В данном случае - в пользу залогодержателя.

Когда кредитор обращал взыскание на предмет залога, его собственником оставался должник, поэтому никаких препятствий к взысканию не имеется. В данном случае вполне соответствует действительности то положение договора об ипотеке, в котором утверждается, что имущество в момент передачи в ипотеку никому не принадлежит.

Вопрос о добросовестном приобретении заложенного имущества, который рассматривался выше, не имеет отношения к нашей ситуации. Ведь покупатели не стали приобретателями уже заложенного имущества.

Здесь важно то, что в момент спора они еще вообще не стали приобретателями. Приобретатель - это уже собственник (и владелец, если имеются в виду ст. ст. 302, 223 ГК), тогда как покупатель - это еще только кредитор.

Кроме того, невозможно согласиться и с выводом суда об исполнении договора в части передачи права.

В нашем случае договором предусмотрено, что стороны осуществляют передачу 1/65 доли в праве общей собственности на стоянку по акту приема-передачи. Само по себе это условие, пожалуй, лишено смысла, так как право является нематериальным явлением и не может быть передано никаким образом. В том числе по акту приема-передачи.

В силу ст. 251 ГК РФ при отчуждении доли в праве общей собственности на недвижимость никакая передача права не производится, а право переходит в момент регистрации. Следовательно, договор не может считаться исполненным вплоть до регистрации перехода права. Соответственно, судебный запрет регистрации будет означать запрет на исполнение договора (что само по себе вполне допустимо).

Но в данном случае не может быть осуществлено и фактической передачи вне договора. Если бы продавец имел определенный порядок пользования своей долей, например на основании договора, заключенного в порядке ст. 247 ГК РФ с другими совладельцами, то он мог бы попытаться так или иначе включить условие о сохранении этого порядка пользования в соглашение о передаче доли. Но, как уже говорилось выше, продавец никаким порядком пользования не располагал и потому заведомо был лишен возможности определить или хотя бы описать этот порядок для покупателя.

Мы можем видеть, что решение суда общей юрисдикции о признании договора ипотеки недействительным потому, что он заключен после договоров купли-продажи долей, является более чем сомнительным. Но в любом случае суд, рассматривающий требование об обращении взыскания на заложенное имущество, связан не юридическими выводами суда общей юрисдикции, а только установленными им обстоятельствами (п. 3 ст. 69 АПК РФ). В данном случае наиболее важным, конечно, является установление того факта, что договор купли-продажи доли был совершен раньше договора ипотеки. Этот факт обязателен для арбитражного суда и не может быть пересмотрен даже при самых убедительных доказательствах обратного. Но из него вовсе не следует вывод о ничтожности договора ипотеки. Поэтому арбитражный суд не может быть связан этим выводом, т.е. юридическим суждением, но должен дать свою квалификацию установленным фактам.

О виндикации права

Президиум ВАС РФ 9 февраля 2010 г. рассмотрел дело по иску ЗАО "Невский Гранит" к ОАО "Петродворцовая электросеть" об истребовании из незаконного владения ответчика 2/3 долей в праве общей собственности .

Постановление Президиума ВАС РФ от 9 февраля 2010 г. N 13944/09 по делу N А56-31225/2008 (СПС "КонсультантПлюс").

Фабула дела такова.

В 1997 г. истец получил право на 2/3 доли в общей собственности на подстанцию в результате договора о долевом участии (простого товарищества). Фактически подстанцией управляло ООО "Петродворцовое оптово-розничное объединение", имевшее 1/3 доли в общей собственности.

В 2001 г. объединение продало подстанцию ответчику - ОАО "Петродворцовая электросеть".

В 2007 г. суд признал сделку ничтожной в силу нарушения ст. 246 ГК (распоряжение общим имуществом допускается не иначе как по согласию сособственников), но в реституции отказал за пропуском срока исковой давности.

После этого истец обратился с иском к покупателю о признании за ним права на 2/3 доли в общей собственности. В этом иске было отказано, поскольку суд расценил заявленное требование как виндикационное.

В связи с этим был уже заявлен виндикационный иск. Судом первой инстанции иск был удовлетворен. Суд установил течение исковой давности с момента получения извещения об отчуждении подстанции в 2005 г., а также не нашел добросовестности в действиях ответчика, который знал о том, что истцу принадлежит 2/3 доли в общей собственности на объект. Решение было оставлено без изменения судом апелляционной инстанции.

Суд кассационной инстанции принятые судебные акты отменил, в иске отказал, потому что доля в праве не является вещью и не подлежит виндикации.

ВАС РФ Определением от 2 декабря 2009 г. передал дело в Президиум, высказав суждение, что закон не содержит препятствий для защиты права на долю в общей собственности.

При этом Суд сослался и на признание судебной практикой возможной виндикации бездокументарных ценных бумаг и долей в ООО.

Президиум ВАС РФ согласился с доводами Определения и отменил постановление кассационной инстанции, оставив в силе решение суда первой инстанции и апелляционное постановление.

Принятое постановление, конечно, привлекло внимание юристов. Вопросам, затронутым описанным делом, посвящены несколько глав книги, что позволяет мне опустить их повторение, высказав только свою позицию по обсуждаемому делу.

Обращает на себя внимание тот аспект проблемы, который кратко можно охарактеризовать так: виндикация, конечно, не адекватна защите прав, отличных от собственности, но при этом виндикация - не столько расширение, сколько ограничение возможностей защиты таких прав.

Перед тем как обратиться к сути этого конкретного дела, нужно сказать несколько слов о защите права, нарушенного сделкой по незаконному распоряжению этим правом, прежде всего -незаконному отчуждению права.

Гражданский оборот представляет собой, как известно, не оборот вещей, а оборот прав. Соответственно, сделка в обороте является обычно способом передачи прав. Бывают и иные сделки, например об оказании услуг или о производстве работ, но мы здесь их обсуждать не будем. Мы говорим только о договорах, направленных на отчуждение (передачу) права.

Теория правопреемства представляет этот процесс так, что сделка не передает право, а прекращает право у одного лица (отчуждателя) и создает право у другого лица (приобретателя). Для упрощения изложения я опущу также те сложности, которые связаны с разграничением действия обязательства и акта передачи права (подробнее эти вопросы обсуждались в гл. 12 книги).

Будем далее рассматривать только результат сделки - передачу права.

Тогда ничтожность сделки означает, что право не перешло, а осталось у прежнего обладателя. Скажем, ничтожность договора купли-продажи права (цессии) означает, что цессионарий права требования не получил - оно осталось у цедента.

Последствия недействительности сделки (ст. 167 ГК) не охватывают эту сторону ничтожности сделки. В п. 1 ст. 167 ГК говорится о том, что сделка не создала (не изменила, не прекратила) гражданских прав, под которыми понимаются, как представляется, обязательства .

Здесь есть нюанс, связанный с существованием таких сделок, которые не порождают обязательства, и среди них как раз можно обнаружить сделки о передаче права. Вопрос уже обсуждался в гл. 12, но для нашего рассмотрения ничего не изменится, если мы будем понимать п. 1 ст. 167 ГК (и, соответственно, ст. 153 ГК) в том смысле, что недействительная сделка не создала обязательства, а если она не была направлена на создание обязательства, т.е. имела целью передачу права, то это право не возникло у приобретателя (осталось у прежнего обладателя).

В п. 2 ст. 167 ГК, который обычно применяется на практике, описываются, напротив, уже последствия исполнения обязательства из недействительной сделки, причем исполнение, как это следует из ст. 307 ГК, может состоять в передаче вещи, денег, оказании услуг, выполнении работ (воздержание от действия реституцией не охватывается). Соответственно, возвращаются вещи или деньги, и ничто иное. Возврат прав в рамках реституции не осуществляется.

Но если мы даже выйдем за рамки реституции, то и тогда не обнаружим действия по передаче права. Передача права не нуждается в совершении действия вообще и не является действием по исполнению обязательства в частности. Поэтому она и не упоминается в ст. 307 ГК.

Соответственно, в рамках применения последствий недействительности сделки невозможно вернуть право (в этом смысле суды в обсуждаемом деле правильно отказались применять реституцию, хотя и обосновали это пропуском срока исковой давности, который, однако, касается только требований по п. 2 ст. 167 ГК, а не требований о признании права).

Между тем в Определении ВАС РФ от 2 декабря 2009 г. говорится, что "в юридической доктрине и практике не ставится под сомнение и возможность возврата в первоначальное положение сторон по сделке купли-продажи доли в праве, когда такая сделка признана недействительной". Здесь нужны уточнения.

Сам по себе такой способ защиты, как "возврат в первоначальное положение", не имеет определенного содержания. Высказываются мнения, и с ними следует согласиться, что этой формулой охватываются все средства защиты права, указанные в законе, в том числе в ст. 12 ГК.

Этот оборот можно обнаружить в ст. 1106 ГК, описывающей последствия неосновательной передачи права другому лицу. Но здесь совершенно определенно речь идет об обязательстве из неосновательного обогащения (именно в 60-ю главу, и совершенно не случайно, помещена норма ст. 1106 ГК). Между тем требование из неосновательного обогащения существует в виде требования имущества либо в натуре (ст. 1104 ГК), либо в деньгах (ст. 1105 ГК). Никакого иного кондикционного требования быть не может. Понимать требование имущества в натуре в порядке ст. 1104 ГК как требование о передаче права, насколько известно, еще никто не предлагал. Если даже кто-то так и считает, то подобное мнение никак нельзя полагать несомненным для доктрины и практики, и, конечно, не об этом говорится в Определении ВАС РФ.

Упоминание неопределенного способа защиты в ст. 1106 ГК объясняется тем, что при недействительности цессии может иметь место обогащение как цессионария за счет цедента, так и цедента за счет цессионария . Соответственно, суть данного правила состоит лишь в том, что (а) стороны имеют право на расчеты по правилам о неосновательном обогащении и что (б) к их отношениям, во всяком случае, не применяются нормы о реституции (!). Вот этот второй вывод из нормы ст. 1106 ГК является более важным для нашей темы.

Может случиться, что и никто не обогатится.

Как же понимать возврат в первоначальное положение при недействительности сделки о передаче права?

Адекватным средством защиты в том случае, когда недействительная сделка была сделкой о передаче права, принадлежавшего лицу (право собственности, право требования, авторское право и т.д.), является иск о признании права. Ответчиком по этому иску является любое лицо, которое своими действиями нарушает права потерпевшего, в том числе и прежде всего - тот, кто ведет себя как обладатель спорного права.

Присуждение по этому иску подтверждает, что право не перешло к приобретателю (а следовательно, и к последующим приобретателям), но осталось у прежнего обладателя права.

Но если одновременно с правом была передана и вещь, то защита выступает как двойной иск: о признании права и об истребовании вещи. Именно таким иском является виндикация, обязательным элементом которой, как известно, является обоснование права истца на истребуемое имущество. Поэтому, независимо от того, формулирует ли истец оба требования или только требование о выдаче вещи, спор является в любом случае спором титульным, спором о праве.

Ответчик имеет, однако, возражение о добросовестном приобретении, которое выступает как ограничение виндикации. Ограничение состоит в том, что, несмотря на то что истец имеет право собственности, суд не может истребовать вещь у ответчика. Это ограничение установлено для защиты оборота; одним из существующих объяснений такого ограничения является доверие к наличному владению, которое должны иметь все участники оборота.

Далее развивать эту тему нет смысла ввиду изобилия литературы по этому вопросу. Достаточно сказать, что добросовестность в рамках виндикации связана с владением. А владеть можно только вещью, но не правом. Именно поэтому суд кассационной инстанции в нашем деле в иске отказал.

Если теперь задаться вопросом, как должны защищаться те права, которые не имеют своим объектом вещь, т.е. права "в чистом виде", то мы не можем дать никакого иного ответа, кроме того, что эти права защищаются точно так же, как и право собственности, только без защиты владения.

А это означает, что если была незаконно совершена сделка по отчуждению права требования (цессия), распоряжению исключительным правом (ст. 1233 ГК) и т.д., то истец вправе требовать признания за ним права, ссылаясь на то, что недействительная сделка не привела к созданию (передаче) права у ответчика.

Ответчик при этом не вправе ссылаться на добросовестность приобретения права потому, что такое возражение предусмотрено только для виндикационного иска. Никаких оснований применять аналогию здесь не имеется: нет никакого пробела в законе.

Можно ожидать отсылки к принципу добросовестности, но такая отсылка для анализа виндикации будет ошибочной. Нужно учесть, что возражение о добросовестном приобретении ограничивает право истца, а всякое ограничение права не может толковаться расширительно.

Что касается принципа добросовестности (отличного от возражения о добросовестном приобретении), то он равным образом применим к поведению обеих сторон спора, и никакого ослабления или тем более ограничения права истца, потерпевшего от незаконного отчуждения его права, из этого принципа вывести невозможно.

Отказ в иске может последовать лишь ввиду прекращения самого права (скажем, прекратилось действие патента, право требования прекращено надлежащим исполнением и т.д.). Но и виндикация, как известно, отпадает с прекращением права собственности, в том числе вследствие гибели вещи.

Итак, нет никаких препятствий предъявлять требования о признании права на акции, утраченные в результате незаконного их отчуждения, доли в ООО и иных прав, ставших предметом недействительных сделок, независимо от того, кто является ответчиком. Мы уже говорили, что ответчик - это тот, кто ведет себя как обладатель спорного права (акционер, учредитель ООО, субъект права требования и пр.), ссылаясь при этом на свою легитимацию в виде записи в реестре, наличия договора и т.д. Суть спора состоит в проверке этой легитимации, действительности этого основания.

Возникшее в судебной практике ограничение этого иска возражением о добросовестном приобретении права не вытекает из закона. Но для того, чтобы понять, насколько желательно такое ограничение (вообще говоря, видимо, оно адекватно нынешним условиям нашего оборота ), неплохо бы ясно понимать, что, по точному смыслу ГК, потерпевший имеет право добиваться признания за ним права, отчужденного по недействительной сделке, без каких-либо ограничений от каких угодно последующих претендентов на это право.

Варианты усиленной защиты потерпевшего в виде "восстановления корпоративного контроля", равно как и ответственности эмитента за незаконно утраченные акции, во всяком случае, говорят о том, что судебной практике не чужды идеи широкой защиты потерпевшего субъекта права.

Между тем существует представление, что, предоставив потерпевшим субъектам права защиту по аналогии с виндикацией, им дали такие возможности, которых у них до того не было. На самом деле это не так. И в этом, как представляется, наименее очевидный сегодня аспект всей проблемы, как уже говорилось выше.

Здесь необходимо остановиться и попытаться ответить на вопрос: почему практика не пошла по тому пути, который вытекает из закона и который позволяет спорить о незаконно отчужденном праве с любым его приобретателем без всяких ограничений (кроме ограничения сроком исковой давности)?

На мой взгляд, одной из наиболее острых проблем применения ГК последние полтора десятилетия была проблема смягчения, даже обуздания, того разрушительного потенциала, который содержится в заложенном в ГК механизме признания сделки недействительной.

Хорошо известно, сколько усилий пришлось приложить, чтобы как-то сдержать действие реституции в сфере оборота вещей (главным образом - недвижимости) за счет применения норм о виндикации с имеющимися в ней ограничительными механизмами в виде возражения о добросовестном приобретении вещи. Это сдерживание реституции имело почву в ГК с его механизмами защиты вещных прав. Внешним образом происходило сопоставление норм гл. 9 и 20 ГК.

Но если речь идет об отчуждении прав, то наш ГК не ставит защите потерпевшего уже никаких ограничителей. Право может быть признано за прежним обладателем, сколько бы сделок с этим правом ни было совершено и как бы себя ни вели стороны, если первоначально право было отчуждено помимо воли его обладателя.

Иными словами, мы получаем неограниченное действие, знакомое нам по реституции, но уходящее за пределы первой незаконной сделки.

Хотя можно найти немало примеров, когда такое действие судами признавалось, все же его разрушительность вызвала идею ограничения, которая на фоне хорошо известного конфликта реституции и виндикации оказалась идеей возражения о добросовестном получении права для того, чтобы защититься от иска, основанного на незаконности отчуждения права.

Еще раз повторим, что здесь нет никакого основания для аналогии закона. Налицо особый, специально созданный, причем не сразу, а на протяжении примерно десятилетия, механизм, не имеющий оснований в законе и являющийся результатом судебной интерпретации (можно говорить и о прецеденте). Суть этого механизма - ограничение защиты лица, право которого было незаконно отчуждено, возражением о добросовестном получении этого права.

При этом нужно понимать, что добросовестность, конечно, у лица, получившего право, может быть. Добросовестность - это атрибут не владения, а приобретения, это характеристика поведения стороны в сделке о получении права (в том числе права собственности). Получатель права, участвуя в сделке, так или иначе проверяет легитимацию отчуждателя права, и его поведение в этом аспекте и оценивается как осмотрительное либо недобросовестное. Но добросовестность при заключении сделки не имеет юридического значения для целей ограничения прав третьих лиц, пока на нее прямо не указал закон. Как уже говорилось, невозможно применение по аналогии возражения о добросовестности для ограничения права истца на защиту.

Только теперь мы можем приступить к комментарию нашего дела.

В основе конфликта лежит сделка, по которой один из совладельцев распорядился вещью в целом, в том числе долей того совладельца, который не давал ему права на отчуждение его доли.

Здесь возможны две квалификации:

а) в части доли, принадлежащей продавцу, сделка действительна, а в части доли совладельца (здесь 2/3) ничтожна. По правилам о частичной недействительности (ст. 180 ГК), имея в виду конкретные обстоятельства договора, всю сделку следует признать ничтожной;

б) сделка ничтожна без применения правила ст. 180 Гк, поскольку отчуждались не доли, а вещь целиком, без согласия всех совладельцев, что прямо нарушает п. 1 ст. 246 ГК, а эта норма императивна.

Я считаю верной вторую квалификацию, хотя обе влекут вывод о ничтожности сделки .

При сохранении первой квалификации появляется мотив нарушения преимущественного права покупки, который приходится оставить в стороне, следуя выбранной нами логике.

Ничтожность сделки приводит к тому, что владелец вещи (трансформаторной подстанции) не приобрел на нее право собственности, а стал ее незаконным владельцем (незаконный владелец, как известно, может быть и добросовестным).

Адекватной защитой незаконно отчужденного права, как мы могли уже видеть, является иск о признании за истцом права собственности на 2/3 доли в спорном объекте. Суд, отказывая в этом иске потому, что невладеющий собственник должен защищаться не иском о признании права, а виндикационным иском, на мой взгляд, неверно оценил суть спора. Аргументы приведены выше.

Квалифицировав иск как виндикационный, суд заведомо ограничил права истца, предоставив ответчику возможность возражения о доброй совести. Этот аспект проблемы мы подробно обсудили выше.

Хотя в данном случае суд не нашел признаков добросовестности приобретателя , ограничение права истца на защиту оговоркой о доброй совести, как уже говорилось, не вытекает из закона. В то же время оно следует уже сложившейся практике защиты прав акционеров и учредителей ООО.

В данном случае недобросовестность применительно к ст. 246 ГК состоит в том, что приобретатель должен был знать об отсутствии соглашения всех совладельцев об отчуждении объекта общей собственности.

Присуждение истцу по этому иску 2/3 доли в праве общей собственности не означает, что тем самым появилось новое основание возникновения права общей собственности, не известное закону (ст. 244 ГК). На самом деле суд лишь признает, что существовавшее ранее право на 2/3 доли не прекратилось, и признал его за прежним обладателем.

Комментируемое решение подтверждает тенденцию, которая ранее сформировалась применительно к виндикации бездокументарных бумаг и долей в ООО (соответствующие ссылки даются в Определении от 2 декабря 2009 г.). Согласно этой тенденции субъекты прав, отличных от права собственности или иного права, связанного с владением вещью, могут преследовать лиц, ведущих себя как обладатели принадлежащих им прав, по правилам о виндикации. Настоящее дело распространило этот подход на доли в праве общей собственности, что является достаточно последовательным.

Хотя юристы чаще всего расценивают этот прецедент как предоставление защиты потерпевшему обладателю права, на самом деле это ограничение защиты по правилам о виндикации.

Следующей проблемой в этом ряду может стать проблема защиты обладателей прав требования, исключительных прав и т.п. Эти права так же, как и право на долю в общей собственности, отчуждаются без создания обязательства о передаче права и, естественно, без исполнения такого обязательства.

Если следовать обсуждаемой нами тенденции, то можно ожидать и здесь появления возражения о добросовестном получении права как основании ограничения защиты.

Возможно и иное решение - введение конструкции абстрактного приобретения права. Суть ее в том, что акт приобретения права условно отделяется от договора (скажем, лицензионного договора) как абстрактная сделка, которая не зависит от судьбы договора. В этом случае при недействительности лицензионного договора право будет считаться тем не менее перешедшим, если только оно было получено от обладателя права.

Понятно, что речь идет о фикции, но эта фикция достаточно удобна.

Такая защита получателя права является более надежной, чем защита путем ссылки на добросовестность, которая поставлена в зависимость от доказательства добросовестности приобретателя.

Абстрактная передача права сходна с абстрактным вещным договором, известным германскому праву; но если вещный договор неприемлем потому, что требует масштабной ломки всего механизма правопреемства, предусмотренного ГК РФ, то абстрактность передачи права, отличного от вещного права, может быть вписана в наше право с меньшими издержками, и такой подход кажется практически оправданным.

Поскольку ни защита получателя права в рамках виндикации, ни его же защита посредством конструкции абстрактного приобретения права не имеют оснований в законе, выбор является в известном смысле произвольным и зависит от усмотрения высших судебных инстанций и законодателя.