К арендатору муниципального земельного участка, получившему его в установленном порядке от собственника для возведения магазина, после завершения строительства был предъявлен владельцем соседнего участка иск об устранении нарушений, т.е. негаторный (ст. 304 ГК). При этом истец ссылался на то, что ранее этот же участок выделялся ему и был затем незаконно у него изъят и предоставлен ответчику. Истец требовал освобождения участка и передачи ему владения. Ссылки ответчика на свою добросовестность были истцом отклонены, так как заявленное им требование закон не ограничивает добросовестностью ответчика.

Такая практика предъявления негаторных исков, имеющих целью возврат владения вещью, видимо, возможна.

Например, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ в обоснование решения о выселении Юсупова из занимаемого на основании незаконно выданного ордера жилого помещения, несмотря на пропуск срока исковой давности , указала, что "исковая давность не распространяется на требования собственника или иного владельца об устранении всяких нарушений его права. Это правило относится и к требованиям собственников (владельцев) жилищного фонда о защите их права на жилые помещения, неправомерно занятые иными лицами, у которых права на эти помещения возникнуть не могло" <2>. Такой подход не единичен у Верховного Суда РФ. Рассматривая дело о возврате изъятой таможенными органами автомашины, купленной добросовестным покупателем, Суд одновременно сослался и на ст. ст.

302 и 304 ГК <3>.

Применительно к спорам, связанным с признанием ордера на жилое помещение недействительным, действовало специальное правило исчисления срока для выселения считая с момента выдачи ордера. Именно это ограничение права истца на защиту, видимо, и повлекло ту квалификацию спора, о которой сообщил Верховный Суд РФ.

<2> Бюллетень ВС РФ. 1999. N 9. С. 23 - 24. Критическая оценка этой позиции не должна останавливаться на одной только констатации неверного применения норм о защите собственности (владения). Нужно найти законные пути привлечения к ответственности нарушителя. Применительно к делу Юсупова можно было бы, например, указать на то, что он, являясь незаконным и недобросовестным владельцем, несет ответственность перед собственником в размере неосновательного обогащения, т.е. в размере рыночной стоимости аренды занимаемого им помещения.

Вызывает интерес и обсуждение кондикции в натуре, т.е. в виде жилого помещения. Срок исковой давности в этом случае течет не с момента выдачи ордера, а по общим правилам.

Впрочем, последовательности ВС РФ не хватает. Рассматривая иск супруга, получившего право общей (совместной) собственности на жилое помещение в ЖСК, ВС РФ в иске отказал за пропуском срока исковой давности (Бюллетень ВС РФ. 2001. N 5. С. 1 - 2). В этом случае Суд не посчитал, что "исковая давность не распространяется на требования собственника или иного владельца об устранении всяких нарушений его права".

<3> Бюллетень ВС РФ. 2001. N 2. С. 13 - 14. Вообще говоря, добросовестный, а значит, незаконный, владелец не имеет права ни на виндикационный, ни на негаторный иск. Но это -другая тема.

Оценивая общие причины возникновения этого подхода, нельзя в очередной раз не отметить предельного упрощения всей отечественной правоприменительной практики, стремящейся избежать всякого усложнения и невысоко ценящей те средства из арсенала цивилистики, которые веками создавались для нахождения баланса между интересами и свободой всех участников оборота.

Дело в том, что, хотя виндикационный и негаторный иски происходят из совершенно разных источников: первый - из защиты самого права на вещь от всякого рода утрат (кражи, незаконного отчуждения и др.), а второй - из соседских отношений, сервитутов, - практически всегда имелась и имеется некоторая пограничная область, в которой собственник, сохраняющий владение, может защищаться от нарушений его права собственности административными средствами, сходными с защитой владения (например, при вторжении на чужой участок) . Поскольку наше частное право утратило такого рода средства (интердикты, владельческие иски, предъявляемые без титула), проблема размежевания не могла не усложниться и потребовала значительных усилий от отечественных юристов. Поэтому установленное в нашем праве разграничение исков, защищающих собственника, - несомненное достояние цивилистики и его следует ценить и беречь.

Подробнее см.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 1996. С. 347 - 350.

Не только история права, всегда противопоставлявшая два основных иска о защите собственности - виндикационный и негаторный, но вся система действующего российского законодательства не дают оснований допускать какую-либо конкуренцию этих исков. Действительно, зачем законодателю было бы подробно регулировать условия предъявления виндикации в ст. ст. 301 - 302 ГК, если собственник мог бы для тех же целей прибегнуть и к другому иску, предусмотренному ст. 304 ГК, которая во всех отношениях куда удобнее: и исковая давность не действует, и добрая совесть ответчика во внимание не принимается. Само расположение двух классических исков рядом исключает, конечно, их конкуренцию. Известно, что условием первого (виндикации) является утрата владения вещью, это - иск о выдаче вещи. Второй иск предъявляется, если владение сохранено.

Традиционную для нашего закона формулу "хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения" всегда понимали так, что истец владения не утратил, что можно видеть из литературы, современной самой этой формуле, возникшей сначала в ГК РСФСР 1922 г., когда и виндикационный, и негаторный иски предусматривались одной статьей . В ч. 1 ст. 59 Кодекса говорилось о праве собственника отыскивать свое имущество из чужого незаконного владения, а в ч. 2 той же статьи указывалось, что "собственник вправе требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы они и не были соединены с лишением владения".

См., например: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 217.

В современном словоупотреблении довольно архаичный и никогда не имевший буквального смысла оборот "хотя бы" уже не используется. Например, Пленум ВАС РФ, обсуждая споры о недвижимости, называет этот иск как иск "об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения" .

Пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. "О некоторых вопросах подсудности дел по искам о правах на недвижимое имущество" (Вестник ВАС РФ. 2006. N 11. С. 30).

Впрочем, имеются известные теоретические предпосылки усложнения применения негаторного иска. Например, Е.А. Суханов полагает, что, пока собственник недвижимости значится собственником по данным государственной регистрации, он не может быть лишен владения "иначе как путем оспаривания законности регистрационной записи. Поэтому даже при незаконном лишении собственника возможности доступа на свой земельный участок (или в свой жилой дом и т.д.) он вправе защищаться путем предъявления негаторного, а не виндикационного иска" . Нетрудно заметить, что это суждение исходит из такой юридической действительности, в которой все объекты недвижимости надежно учтены и система доступа к ним вполне отлажена. Боюсь, что такое положение в гораздо меньшей степени относится к российской юридической реальности, чем, например, к германской. Не случайно Я. Шапп именно в рамках германского права рассматривает спор о внесении исправлений в поземельную книгу как разновидность виндикации <2>. При том что запись в поземельной книге - это не доказательство права, а само право, петиторный иск о праве становится спором о записи.

Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. Т. I. М., 1998. С. 616; Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 369.

<2> Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М., 1996. С. 59 - 60.

Кроме того, Германское гражданское уложение, в отличие от ГК РФ, не ограничивает виндикацию недвижимости доброй совестью приобретателя (см. § 985, 986 ГГУ), что лишает (при длительном сроке исковой давности) вопрос разграничения виндикации и негаторного требования того значения, какое он имеет в отечественном праве.

Главное же в том, что восстановление владения осуществляется в Германии владельческим иском (§ 861 ГГУ), что лишает смысла заявление иного, причем гораздо более громоздкого и сложного, иска с доказыванием права.

По ГК РФ спор о записи имеет довольно ограниченное значение и не признается виндикационным иском, а традиционно квалифицируется как спор о признании права. Если интерес истца заключается в получении владения, то нужно заявлять виндикационный иск, в котором спор о праве является лишь частью требования. При отсутствии в ГК РФ такого естественного и сильного средства, как иск о защите владения (§ 861 ГГУ), другого выхода просто нет.

Соответственно, если изменение записи в системе германского права означает тем самым отпадение всяких препятствий в получении вещи (поскольку нарушение владения будет восстановлено простым и эффективным владельческим иском), то в российском праве это - только получение титула собственника, но не имущества. Истребование вещи и после изменения регистрационной записи вполне может натолкнуться на возражение о доброй совести (ст. 302 ГК), и тогда виндикация окажется невозможной. Но если в праве спор о записи не тождествен виндикации, то тем самым виндикация перемещается на свое обычное место - место спора о владении между номинальным собственником и фактическим (незаконным) владельцем.

Кроме того, нужно отметить еще вот что. Как известно, в практике имеется проблема злоупотребления собственником своим правом путем предъявления иска о признании права собственности, в то время как на самом деле интерес истца состоит в истребовании вещи. Но если виндикационный иск может натолкнуться на защиту ответчика, во-первых, в виде ссылки на добрую совесть, а во-вторых, в виде возражения о пропуске срока исковой давности, то иск о признании права собственности не может быть отражен ни первым, ни вторым возражением: иски о признании права исковой давностью, как считает большинство юристов, не ограничены; добросовестность владения также не противоречит признанию права за истцом, а скорее его предполагает. Учитывая эти обстоятельства, истцы нередко сначала заявляют иск о признании права, обходя установленную законом защиту ответчиков, а затем самоуправно отбирают вещь, ссылаясь на свое право (то, что защиты от самоуправства ГК РФ практически не содержит, показано выше, впрочем, едва ли в этом могут быть сомнения).

Но теперь для одной категории споров можно сделать вывод о принципиальной невозможности заявления одного только иска о признании права собственности. Если в силу п. 2 ст. 223 ГК ответчик признается собственником с момента регистрации за ним права собственности и может лишиться этого права лишь в том случае, когда объект недвижимости может быть истребован у него в порядке ст. 302 ГК, то, стало быть, остается только один иск для собственника утраченного объекта недвижимости, право на который зарегистрировано за ответчиком: это - иск об истребовании этого объекта в порядке ст. ст. 301 - 302 ГК. Заявлять один только иск о признании права собственности в этом случае теперь недопустимо, так как неизвестно, может ли объект быть истребован из владения ответчика . Но если он не может быть истребован или неизвестно, может ли он быть истребован, суд не вправе лишить ответчика зарегистрированного за ним права собственности.

Подробнее этот вопрос изложен мной в статье об исках о признании права собственности (Вестник ВАС РФ. 2008. N 1).

Дело в том, что, пока не заявлен иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения, суд не только не может, но и не имеет права определить, может ли объект недвижимости быть истребованным в порядке ст. 302 ГК. После некоторых колебаний этот подход нашел поддержку в арбитражной практике .

Одним из первых актов, в которых сформулирован этот подход, является Постановление Президиума ВАС РФ от 4 сентября 2007 г. N 3039/07. В дальнейшем он достаточно последовательно подтверждался и в настоящее время может считаться утвердившимся для арбитражной судебной практики. В рамках той же практики подвергается критике и требование "о признании права собственности недействительным".

Не вправе суд и выяснять наличие добросовестности у приобретателя без виндикационного иска, хотя такие попытки иногда встречаются. Если суд в рамках одного только иска о признании права собственности (пусть и с прибавлением иска о признании сделки недействительной, что обычно бывает) принимается все же обсуждать, является ли ответчик добросовестным приобретателем, то все суждения суда на этот счет следует признать не относящимися к делу. Конечно, и преюдициальными соответствующие выводы суда не будут.

Так, сомнительная норма привела хотя бы к одному полезному следствию.

Д.В. Мурзин, также опирающийся на представления германских юристов (он ссылается на Зома и разделявшего эти мнения Б. Черепахина), утверждает, что если недвижимость внесена "в поземельные книги, то речь о владении вообще не идет" . Прямое указание автора на поземельные книги, впрочем, не позволяет распространить его вывод на те страны, где таких книг не имеется. А его утверждение, что "при регистрации недвижимости в поземельных книгах противоправно лишиться прав на нее можно только при внесении в книги не соответствующей действительности записи о новом собственнике" <2>, показывает, что его рассуждения не имеют отношения не только к России, но и к виндикационному иску по ГК РФ. Ведь по ст. 301 ГК иск заявляется лицом, имеющим право, а не лишенным его. При этом остается загадочной сама формулировка "противоправного лишения права": если оно противоправное, то к лишению права оно не привело. По ГК РФ право собственности нарушается незаконным владельцем именно путем лишения собственника владения, а не права на объект недвижимости. Происходит это в России, как всем известно, повседневно и повсеместно, и в "поземельных книгах", а также в ЕГРПН подобные действия далеко не всегда находят какое-либо отражение, да и регистрационные записи не исключают ни спора о праве, ни спора о владении, т.е. предъявления именно виндикационного иска. В этом случае виндикационный иск как петиторный дополняется требованием об аннулировании записи о праве ответчика на объект недвижимости.

Мурзин Д.В. К вопросу о соотношении норм о бесповоротности прав и приобретательной давности // Цивилистические записки: Межвуз. сб. научных трудов. Вып. 4. М.; Екатеринбург, 2005. С. 428.

<2> Там же.

Непонятно также, как рассуждения Д. Мурзина о защите владения, позаимствованные из правопорядка, который основан на владельческой (непетиторной) защите, используемой прежде всего, как известно, собственниками, могут быть распространены на систему права, вообще не имеющую владельческой защиты, доступной собственникам.

Невозможно не учитывать текущую практику, наш далеко не совершенный хозяйственный уклад, когда система учета недвижимости недостоверна и сопровождается систематическими злоупотреблениями, права на землю находятся в крайне смутном состоянии, а многие споры уходят своими корнями в тот период, когда еще никакой регистрации недвижимости не было.

Есть все основания опасаться, что еще долгое время мы вынуждены будем исходить из тех простых представлений о владении, которые даны российским ГК, также не отличающимся сложностью по сравнению с тем же ГГУ . По этим (традиционным для отечественного права) представлениям владение - это фактическая, физическая власть над вещью, оно не может осуществляться опосредованно, предполагает полный фактический контроль самого собственника (законного владельца), а поскольку речь идет о недвижимости - не только его присутствие на земельном участке, в здании, но и полный контроль, означающий охрану объекта, свободное перемещение по нему, его нормальную хозяйственную эксплуатацию. Из ст. 303 ГК вытекает, что владелец имеет возможность извлекать полностью весь доход, приносимый вещью. Утрата такого положения обычно рассматривается как потеря владения и дает основание для предъявления виндикационного иска (ст. 301 ГК).

Об этом убедительно сказано В. Бергманом и Е. Сухановым в предисловии к кн.: Германское право. Ч. 1: Гражданское уложение / Пер. с нем. М., 1996. С. 5 - 12.

Впрочем, А. Эрделевский высказал суждение, что виндикация недвижимости не является таковой, потому что владение недвижимым имуществом отличается от владения движимым, так как "недвижимая вещь всегда "открыта" для воздействия на нее третьих лиц", причем собственник не в состоянии "полностью исключить такое воздействие". Недвижимость не может быть утрачена . А вот владение движимостями имеет, как думает автор, другую природу, "движимая вещь при желании владельца может, хотя и со значительными затратами и неудобствами для него, всегда находиться под его непосредственным контролем, при этом владелец будет сохранять свободу передвижения". По этим причинам иск собственника является не виндикационным, а негаторным, так как нарушитель владения недвижимостью, своими действиями препятствующий доступу собственника к своей вещи, "создает помехи" собственнику; кроме того, исполнение решения о выселении отличается по своей процедуре от исполнения решения об изъятии движимых вещей <2>.

Это обстоятельство выводится из того, что на недвижимость не распространяются нормы о находке. Какой-либо иной, более глубокий, юридический смысл здесь обнаружить, кажется, невозможно._

КонсультантПлюс: примечание.

Статья А.М. Эрделевского "О защите права собственности на недвижимое имущество"

включена в информационный банк._

<2> Эрделевский А.М. О защите права собственности на недвижимое имущество // Хозяйство и право. 2007. N 2. С. 93.

Как представляется, А. Эрделевский исходит из неверного понимания владения.

В истории права никогда не ставилось под сомнение то, что владение недвижимыми вещами возможно и по своей природе оно не отличается от владения движимостями. Достаточно сказать, что относительно земельных участков, принадлежащих римскому государству (ager publicus), в течение нескольких веков возможно было только владение, но не частная собственность.

То, насколько было развито в римском праве юридическое понятие владения земельными участками, всем известно. Причем речь идет не об абстракциях, а о естественных явлениях. Первый же фрагмент книги 41 Дигест о владении гласит: "Владение было названо, как говорит и Лабеон, от места оседлости как место жительства, так как оно естественно (naturaliter) удерживается тем, кто на нем поселяется" .

Дигесты. 41.2.1.

Конечно, классики понимали естественные различия между вещами, однако не делали выводов о том, что недвижимостью владеть невозможно, что это некое неполноценное владение. Напротив, различия между вещами привели к развитию теории владения, придали владению то универсальное содержание, которое принято действующим правом и которое лежит в основании современного хозяйствования. Так, нет необходимости передавать "телесным прикосновением и осязанием, но даже взглядом" то, что "не может быть передвинуто" , но "тому, кто захочет владеть поместьем... достаточно зайти на какую угодно часть этого поместья" <2>. При этом противно природе, чтобы у вещи (земельного участка в том числе) было более одного владельца <3>. Если недвижимость захвачена, то владение прежнего владельца прекращается, если он узнал о захвате и не вернулся, "убоявшись превосходящей силы захватчика" <4>. Но тогда он получает владельческие средства защиты.

Там же. 41.2.1.21.

<2> Там же. 41.2.3.1.

<3> Там же. 41.2.3.5.

<4> Там же. 41.2.7.

Что касается виндикационного иска, то никаких сомнений по поводу возможности виндицировать, скажем, поле в классическом праве не было . Конечно, никто не станет утверждать, что классические юристы хуже понимали природу владения или способы восстановления владения, чем современные, пока с текстами в руках не докажет обратного (умолчание здесь недопустимо - такова привилегия классики), если хочет, чтобы к его теориям относились хоть сколько-нибудь серьезно.

См., например, кн. 6 Дигест. Подробно регулировалось право на плоды, приносимые виндицированной вещью, в том числе на плоды, произраставшие на участке.

Те изменения, которые возникли с учреждением регистрации вещных прав в поземельных книгах, уже обсуждались, но отнюдь не об этих частностях говорит А. Эрделевский; он, напротив, стремится придать своим суждениям общий характер. Прежде всего, высказанные этим автором взгляды прямо противоречат закону. Например, в ст. 234 ГК говорится о владении недвижимым имуществом. Нигде в ГК РФ нет ни одной нормы, которая бы могла быть истолкована как противопоставление движимости и недвижимости в части осуществления владения. Все различия проводятся только в отношении права, подлежащего регистрации. Но право - это не владение.

Нельзя всерьез принять тезис о том, что якобы недвижимость, в отличие от движимости, не может быть вполне поставлена под контроль владельца, так как всегда открыта посягательствам нарушителей. Всем известно, что движимые вещи гораздо чаще становятся объектами посягательств, чем недвижимые, и сотни тысяч отечественных автовладельцев, чьи машины были угнаны, готовы подтвердить это. Можно, кажется, заметить, что чем более движима вещь, тем менее надежно владение ею .

Выше при обсуждении природы денег я пытался показать, что деньгами невозможно вполне овладеть, установить над ними полный контроль.

Даже если, последовав совету автора, претерпеть неудобства, всем придется ночевать в своих автомашинах и вообще никогда не покидать их. Однако останутся еще такие объекты, как рыбы в садке, или отара овец в горах, или коллекция скульптур, или нефть в хранилищах, и т.п., которые физически невозможно "переместить, унести, спрятать", "сохраняя при этом свободу передвижения" . Но даже отказавшиеся от удобств и свободы передвижения владельцы этих объектов все равно не могут предотвратить краж или иных потерь своего движимого имущества.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья А.М. Эрделевского "О защите права собственности на недвижимое имущество" включена в информационный банк._

Эрделевский А.М. Указ. соч. С. 93.

Таким образом, уязвимость, вопреки предположениям А. Эрделевского, присуща и владению движимостью, и владению недвижимостью. На самом деле движимое владение, конечно, гораздо чаще утрачивается, чем недвижимое, т.е. более уязвимо. Кражи или захваты объектов недвижимости чрезвычайно редки именно ввиду открытости последних. Поэтому они, как правило, приобретаются по сделке и только после признания ее недействительной становятся объектами виндикации. Но в процессе такого захвата посредством сделок их качество как объекта владения не имеет никакого юридического значения. Подобным образом нередко осуществляется и захват совершенно бестелесных объектов - бездокументарных акций; но вот при отыскании последних обнаруживается, что они гораздо менее пригодны для виндикации, чем недвижимость. Те, кто знаком с судебной практикой, знают, что самым распространенным объектом виндикации сегодня оказываются как раз объекты недвижимости из-за того, что они не потребляются, не исчезают к моменту рассмотрения спора и легко индивидуализируются.

Ранее уже говорилось, что всякое владение как физическая власть над вещью оказывается уязвимо тоже физически; владение, следовательно, нарушается силой. Отсюда следует, что в центре защиты владения - противостояние силе, насилию. Но насилие осуществляется не над вещью, а над человеком. Поэтому как противоправное лишение владения, так и восстановление владения в порядке защиты права это применение силы, вопрос власти над вещью.

<1 > См. главу о владении.

Именно постольку, поскольку владение может быть защищено в порядке самозащиты (об этом пишет и А. Эрделевский, когда повествует о том, как собственника не пускают в его квартиру), для отражения насилия оно может быть и восстановлено только силой, т.е. виндикационным иском. Кстати, негаторный иск не совместим с самозащитой, ведь нарушитель, преследуемый негаторным иском, не осуществляет насилия в отношении собственника.

Отсюда мы и получаем характерную черту исполнения виндикации - применение насилия к ответчику, незаконному владельцу. Никаких "действий с вещью", как полагает А. Эрделевский , при этом не осуществляется. Судебный пристав осуществляет насилие, что вполне понятно, не в отношении вещи <2>, а только в отношении незаконного владельца, ответчика, отбирая у него власть над вещью. Способ осуществления власти зависит, конечно, от особенностей объекта. Власть над ювелирным украшением осуществляется иначе, чем власть над лошадью, а власть над автомобилем - иначе, чем власть над товарами на складе. Понятно, что в каждом конкретном случае это будет накладывать отпечаток на процедуру исполнения.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья А.М. Эрделевского "О защите права собственности на недвижимое имущество" включена в информационный банк._

Эрделевский А.М. Указ. соч. С. 94.

<2> Поскольку мы имеем дело только с вещами, нам не нужна помощь государства, в том числе суда и пристава.

Но суть исполнения всегда будет одной и той же - насилием над должником, поскольку он будет оказывать сопротивление, т.е. продолжать владение. Если же, как это чаще (но не всегда) происходит, достаточно угрозы применения силы, то должник будет своей волей передавать владение приставу. В этом случае также особенности объекта будут проявляться в разных способах установления владения (что хорошо известно из теории исполнения обязательств о передаче вещи и, вообще говоря, является вполне очевидным фактом, избавляющим меня от дальнейших уточнений). Итак, нет таких особенностей, которые позволяют сказать, что владение движимостями отличается от владения недвижимостями так, что защита такого владения требует различных юридических средств . Средство всегда одно - санкционированное судом в результате рассмотрения виндикационного иска насилие в отношении незаконного владельца для лишения его владения. Скорее именно в этой главной черте виндикации коренится и ее отличие от негаторного иска.

Вообще говоря, из действий пристава невозможно сделать никакого вывода о способе защиты права. Например, изъятие вещи будет происходить и в случае получения ее в порядке ст.

398 ГК, т.е. по обязательственному иску, и в случае присуждения по виндикации, и в порядке присуждения по реституции. Средства самые различные, но действия пристава будут одинаковыми.

В то же время присуждение по негаторному иску может быть самым разным - от запрета на определенные действия до сноса строения, разборки преград, восстановления дороги и т.п. А иск будет везде один.

Присуждение по негаторному иску также может включать в себя предписание ответчику совершить определенные действия. Однако эти действия должен совершить сам ответчик. Силой его к этому не понуждают. В крайнем случае соответствующие действия производятся за счет ответчика. Если присуждение по негаторному иску имеет характер возложения на ответчика обязательства, которое он должен исполнить сам (и только неисполнение повлечет вмешательство пристава), то присуждение по виндикационному иску не создает никакой обязанности ответчика (соответственно, он и не возмещает издержки от ее неисполнения), а дает право на прямое насилие против него.

По своему классическому назначению, нисколько не утраченному за прошедшие века, негаторный иск направлен на запрет ответчику совершать определенные действия: например, проходить (проезжать) по земле истца, отводить на его участок стоки или сбросы и т.п. Естественно, что устранение помех может означать и разрушение каких-то сооружений, возведенных ответчиком (забора, труб, даже построек). В классическом праве истец мог получить доступ на участок ответчика, если тот не прекращал нарушения права, чтобы своими силами прекратить угрозу своему праву. Но по негаторному иску ответчик не может быть обязан к выдаче собственного имущества истца. Передача какой-либо вещи истцу в рамках негаторного иска не осуществляется.

В практике ВАС РФ неоднократно подчеркивалось, что требования о выселении, освобождении недвижимого имущества - это требования о виндикации (ст. 301 ГК) .

Обзор практики см.: Сарбаш С.В. Арбитражная практика по гражданским делам: Конспективный указатель по тексту Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2000. С. 271

- 272.

Негаторный иск, напротив, направлен либо на совершение ответчиком положительных действий с собственным имуществом ответчика , либо на прекращение действий, помех, докуки, исходящих от нарушителя, остающегося в своем владении и осуществляющего эти действия именно в качестве владельца, чье владение не ставится под сомнение. Присуждение по негаторному иску, состоящее в запрещении ответчику что-либо делать, прекращении помех в осуществлении истцом права собственности (владения), не затрагивает владения ответчика и не может вернуть владение истцу.

Это имущество может и не принадлежать ответчику, но в любом случае истец никаким образом не может претендовать на него.

Тогда, когда речь идет о прекращении ответчиком определенных действий либо о воздержании от действий (шумных работ, разведения домашних животных, создающих неудобства и беспокойство соседям и т.д.), ответчику предписываются определенное поведение, определенная обязанность, невыполнение которой влечет соответствующие последствия. При этом у ответчика ничего из того, что он имеет, истцом не отбирается (например, запрет разводить голубей на балконе не дает права забрать этих голубей в пользу истца). Ответчик остается в пределах своих владений и именно там и должен оставаться. Негаторный иск никогда не может состоять в насилии, направленном на выселение ответчика, лишение его вещей, находящихся в его владении, хотя бы они ему и не принадлежали. По негаторному иску истец доказывает отсутствие права ответчика вторгаться в собственное владение истца и постольку должен доказать свое право на то имущество, которое затронуто действиями ответчика, но право ответчика на то, что находится у него, истец обсуждать не вправе. Даже в случае сноса постройки строительные материалы принадлежат ответчику.

Применение негаторного иска для целей отобрания владения будет приводить либо к достаточно абсурдному (и неисполнимому ) запрету владеть, либо, что обычно и подразумевается, к решению (исполнительному листу), вынесенному вопреки формуле, т.е. смыслу и назначению данного иска.

По смыслу ст. 1 Федерального закона "Об исполнительном производстве", судебный пристав-исполнитель будет тогда вынужден требовать "воздержания от владения".

Присуждение по виндикации означает передачу вещи владельцу, занятие им участка или помещения. Но если истец уже находится в помещении, на земельном участке, в такого рода присуждении он не нуждается и, соответственно, виндикационный иск не может иметь места.

Впрочем, практика создает иногда ситуации, когда на самом деле разграничение виндикационной и негаторной защиты вызывает затруднения. Если сосед при строительстве гаража занял часть вашего участка , что вы требуете: возврата вам части участка из чужого незаконного владения или устранения помех в пользовании <2>? Здесь мы можем решать ситуацию от обратного: если такое занятие части вашего участка осуществлялось на основании договора, то это - договор о сервитуте. В свою очередь, негаторный, т.е. отрицающий, иск возник как иск, отрицающий именно сервитут. Стало быть, если сервитута не было, то уместен негаторный иск. Однако если учесть, что снос возможен только посредством негаторного иска, то придется признать тщетность иска виндикационного.

Этот пример тем отличается от приведенного вначале, что спора о принадлежности участка - и фактической, и юридической - не имеется.

<2> Вообще говоря, актуальное нарушение права происходило в момент строительства, именно тогда его и следовало пресекать. Если же строение уже возведено, то добиться его сноса, как известно, весьма проблематично. Тем не менее снос - это вполне корректное негаторное требование (тогда как по виндикации ответчик не может быть обязан ни к сносу, ни к восстановлению, ни к ремонту объекта, ни к каким другим положительным действиям в отношении объекта).

Видимо, в пользу негаторного иска можно высказаться и в том случае, если рядом с собственником (владельцем) ведется беспокоящее его строительство, ведь помеха существует независимо от того, нарушено ли владение истца. Прекращение строительства, снос постройки -обычное присуждение по негаторному иску.

Но если собственник намерен вернуть себе занятый застройщиком участок или объект, в котором находятся третьи лица, ему придется предъявлять именно виндикационный иск. Иначе при приобретении, например, с торгов объекта строительства покупатель мог бы не считаться с возражениями лиц, получивших в нем помещения по сделкам, заключенным с прежним владельцем, если эти сделки имеют пороки. Но, как известно, суды всегда защищают лиц, находящихся в проданном (или иным образом полученном) здании, если эти лица фактически вселились в него и имели для этого какие-либо уважительные основания, в том числе сделки, совершенные с лицом, не имевшим права распорядиться имуществом. Такая защита характерна именно для виндикации.

Наконец, как мог бы поступить суд, установивший, что истец вместо виндикационного иска предъявляет негаторный?

Если речь идет о заблуждении, трудной юридической ситуации, то, на мой взгляд, суд мог бы принять решение, сообразуясь с общим смыслом норм о защите собственности и недопустимости подмены исков. Иными словами, если даже из заявленного иска невозможно точно установить его природу, но налицо требование о выселении, освобождении чужого участка (здания), не требующее его сноса или разборки, то его вполне можно рассматривать как иск об истребовании имущества (виндикационный) по правилам ст. ст. 301 - 302 ГК.

Если же истец, как в наших примерах, настаивает на применении именно ст. 304 ГК, имея целью лишить ответчика представленных тому средств защиты (возражения о пропуске срока исковой давности, о доброй совести), то суд вправе в таком иске отказать.

М. Ерохова высказывает предположение, что иск о признании права собственности является негаторным, поскольку в одном из дел Президиум ВАС РФ указал, что иск о признании права собственности не ограничен исковой давностью, сославшись на ст. 208 ГК <2>. Разделяя сомнения автора в существовании иска о признании права собственности, поскольку он гл. 20 ГК РФ не предусмотрен <3>, я все же вынужден признать, что исключить этот иск из повседневной практики невозможно. Возможны случаи, когда он оказывается единственным средством защиты. Приводимый М. Ероховой пример, когда владелец объекта недвижимости оспаривает зарегистрированное право собственности иного лица, не владеющего объектом <4>, видимо, относится к таким случаям, поскольку виндикации здесь нет, в чем следует согласиться с автором. Но считать, что здесь имеется негаторный иск, как полагает М. Ерохова, я бы не стал <5>. Наличие права у другого лица само по себе не является помехой в пользовании объектом и действием или бездействием другого лица (заметим, что для негаторного иска характерна физическая связь сторон, соседство, владение смежной вещью). Помехи имеют все же материальную природу. Даже если они основаны на юридической почве, речь идет все же о действиях (бездействии) соседей и иных прикосновенных к пользованию недвижимостью лиц. Вполне возможно, что право зарегистрировано за лицом, физически или даже юридически не существующим. Говорить в таком случае, что это лицо мешает владельцу пользоваться объектом, было бы едва ли правильно.

Постановление от 2 августа 2005 г. N 1206/05.

<2> Ерохова М. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 года N 54 "О некоторых вопросах подсудности дел по искам о правах на недвижимое имущество" // Хозяйство и право. 2007. N 2. С. 17.

<3> Впрочем, и иск о признании права требования также вызывает, как можно судить, сомнения: каждый раз встает вопрос: почему не предъявляется иск об исполнении обязательства? Ведь если обязательство еще не просрочено, то нельзя, пожалуй, говорить о каком-либо нарушении права действиями (бездействием) должника. А если просрочено, то нет смысла признавать право. Во всяком случае анализ авторами практики предъявления дольщиками исков о признании права из договора долевого участия (обязательственного) показывает трудности при обосновании права на иск (см.: Давидян С., Юдин А. Защита обманутых дольщиков // ЭЖ-Юрист. 2007. N 8. С. 8). Тогда непонятно, какие же права признаются без сомнений по ст. 12 ГК. Получается, что только права на результаты интеллектуальной деятельности.

<4> Ерохова М. Указ. соч. С. 17.

<5> Интересно, что те цивилисты, которые ориентируются на германскую модель, считают такой спор, как говорилось выше, виндикационным.

Остается, как уже говорилось, предъявление иска о признании права собственности .

Есть понимание "восстановления прежнего положения" в смысле "восстановления права собственности". Однако такая форма защиты, как восстановление права, закону не известна. Восстановление положения охватывает только фактическую сторону отношений, т.е. владение, а не права на имущество.

В иске о признании права, вообще говоря, можно найти два требования: в первом отрицается право ответчика, а во втором утверждается, что это право принадлежит истцу.

Между тем в негаторном иске содержится только одно требование об устранении нарушений, обращенное к ответчику. Постольку, поскольку истец доказывает в начале негаторного иска свое право, он лишь легитимирует себя, но не спорит с ответчиком о праве последнего на его имущество, да и вообще права ответчика на его имущество (если оно у него вообще имеется) на судьбу негаторного иска не влияют и предметом спора быть не могут. С другой стороны, легитимация лица в качестве истца по негаторному иску как собственника (законного владельца) предваряет спор, но не может его исчерпать. Следовательно, предметом негаторного иска не может быть спор о праве на имущество истца и тем более спор о праве на имущество ответчика. Второе скорее характерно для виндикационного иска, поэтому практически актуальным является разграничение иска о признании права собственности и иска виндикационного.

В обсуждаемом М. Ероховой деле спор о праве ведет владеющий истец с невладеющим лицом, зарегистрированным в качестве собственника. Именно такой иск следует признать допустимым: во-первых, здесь не может быть уклонения от виндикации, так как истец уже владеет, а во-вторых, у истца нет иных средств защиты.

Весьма часто, как уже говорилось, иски о признании права собственности заявляются злонамеренно, с целью лишить ответчика возражения о доброй совести или пропуске срока исковой давности. Высказываемые критерии таких исков (для "воздействия на восприятие права истца нарушителем и окружающими") кажутся довольно невнятными, а если учесть еще, что "негаторный иск можно заявить при владении вещью истцом", тогда как "иск о признании может быть заявлен независимо от нахождения спорной вещи у истца, ответчика или третьих лиц" , то сфера действия этого средства оказывается крайне широкой и неопределенной.

Люшня А.В. Защитные возможности негаторного иска // Закон. 2007. N 2. С. 148. Гораздо более осторожный подход к иску о признании права собственности, продемонстрированный М. Ероховой, я бы отнес на счет того, что ее позиция отражает реакцию на не самую благополучную судебно-арбитражную практику, с которой она соприкасается по работе.

Кроме того, иски о признании права (и не только права собственности) не ограничены возражением об исковой давности, причем не в силу ст. 208 ГК. Ведь это возражение может быть выдвинуто ответчиком не раньше, чем обосновано нарушенное право истца. Но если весь спор сводится только к выяснению вопроса о наличии у истца самого права, то ответчик просто не имеет ни фактической возможности, ни формального основания заявить о пропуске срока давности.

Понимая эту связь, истец намеренно пытается сначала заявить иск о признании за ним материального права, а затем иными средствами, в том числе самоуправно, получить имущество (иногда имущество уже захвачено к моменту обращения в суд). Поэтому на самом деле защита против подобных исков должна состоять в указании на отсутствие у истца права на иск о признании за ним права собственности (как, впрочем, и иного права), поскольку его действительный интерес состоит, скажем, в получении владения вещью.

Точно так же злоупотребление иском о признании права собственности может состоять в намерении лишить ответчика возражения о доброй совести.

Ограничение и вытеснение из практики исков о признании права собственности могли бы состоять в установлении такого правила, согласно которому в каждый спор о признании права собственности обязательно должен привлекаться владелец спорного имущества. Думаю, что при таком, совершенно естественном, подходе число таких исков значительно сократилось бы за счет тех, которые сегодня предъявляются злонамеренно.

Понимая, что иск о признании права собственности должен вызывать особую осторожность суда, мы можем заметить, что в ряде случаев необходимость оспорить право другой стороны вытекает из сущности спора. Если, скажем, ответчик по виндикационному иску видит, что право истца на спорное имущество получено с пороками, ответчик не имеет другой возможности сформулировать свои возражения против иска иначе, как в форме встречного иска, если речь идет о праве, которое зарегистрировано на имя истца. Ведь суд даже при самых убедительных доказательствах, представленных ответчиком, не сможет отрицать в своем решении право собственности истца, пока оно зарегистрировано. Не станет суд и аннулировать регистрацию по собственной инициативе при обнаружении ничтожности сделки, так как такое последствие недействительности сделки не указано в законе и суд не может применить его по своей инициативе, пользуясь нормой ст. 166 ГК, даже в публичном интересе.

Здесь, однако, возникает вот какое осложнение.

Оспаривание права другого лица по ст. 12 ГК РФ возможно только в одной форме -посредством иска о признании этого права за собой. Но есть немало случаев, когда сторона спора видит, что у противника права не имеется, но сама этого права тоже иметь не может.

Например, государственное учреждение требовало выселения общественной организации из занимаемого помещения виндикационным иском. Истец ссылался на свое право оперативного управления, зарегистрированное в ЕГРПН. Между тем по обстоятельствам дела было видно, что спорное помещение занималось ответчиком последние 15 лет, поэтому оно никак не могло быть передано в порядке ст. 299 ГК истцу, созданному позже того срока, когда ответчик занял помещение. Кроме того, истец представил акт получения здания от прежнего федерального собственника, датированный днем, когда в районе здания были волнения с участием военных соединений и никакой передачи здания по акту приема-передачи просто не могло быть. (Владение, как выше говорилось, может быть только мирным, спокойным, таким оно должно и передаваться.)

Учитывая порочность получения истцом права оперативного управления, ответчик заявил иск об отсутствии у него права. Понятно, что здесь невозможен иск о признании права оперативного управления за ответчиком: ни формально, ни по обстоятельствам дела он никак не мог бы претендовать на это право. В то же время простое указание на порочность права в рамках защиты против виндикационного иска не давало никакого эффекта: суд был не вправе отказать истцу в виндикационном иске по мотиву отсутствия у него права на помещение, пока имеется регистрация этого права в ЕГРПН.

Очевидно, что иск об отсутствии права не предусмотрен ст. 12 ГК . В то же время практика заявления исков о "признании права недействительным", получившая в последнее время распространение, имеет еще меньше оснований <2>. Во-первых, такого иска также нет в ст. 12 ГК. Во-вторых, право вообще не может быть действительным или недействительным. Это только юридические факты могут утрачивать действие (в случаях, указанных в законе). Но право никак не может утратить действие, раз возникнув.

Часто заявляют, что иском об отсутствии права защищается не право собственника, а его интерес (см.: Люшня А.В. Признание права собственности как способ защиты гражданских прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 9 - 10). Для нас важно, что субъектом защиты автор полагает все же только собственника. Однако, как видно, существуют ситуации, когда для целей защиты собственных прав и интересов право другого лица вынужден оспаривать не собственник.

<2> Критику этой практики см.: Лапач В. Проблема оспаривания права // Хозяйство и право. 2007. N 2.

Тем не менее, поскольку количество исков "о недействительности права" нарастает и никакого намерения судов отказаться от рассмотрения таких исков не заметно, предпочтительнее признать возможность предъявления иска об отсутствии права вместо совершенно неприемлемого спора о "недействительности права". Условиями предъявления такого иска должна быть необходимость защиты прав истца. Учитывая те опасности, которые вообще сопряжены с исками о признании вещного права, я бы допускал предъявление таких исков только в качестве встречных. Во всяком случае иском об отсутствии права истец должен защищаться от наличных, уже совершенных или совершающихся действий ответчика, основанных на спорном праве. Ни в коем случае право на иск об отсутствии права у другого лица не может обосновываться возможными в будущем или предполагаемыми нарушениями.

Есть широко распространенное мнение, что спор определяется пожеланиями истца и он по своему усмотрению выбирает, с кем спорить о праве собственности. Иногда это мотивируется необходимостью "внести ясность в права", хотя практически подобные произвольные иски только усиливают юридическую неясность. Между тем нарушенный интерес (а тем более право) и вытекающее из него право на иск - понятия объективные, а не субъективные, они подлежат выяснению и доказыванию.

Соответственно, и спор существует объективно только в силу того, что определенное лицо (обычно владелец имущества) открыто ведет себя как собственник в отношении третьих лиц. Причем поведение в качестве собственника без владения - роль трудноисполнимая, если вообще возможная (исключением может служить лишь регистрация в качестве собственника). Следовательно, только в споре с таким лицом может происходить установление права собственности и в любом случае стороной этого спора должен быть владелец, владеющий имуществом как своим .

Подробнее см.: Скловский К. Об условиях предъявления иска о признании права собственности // Вестник ВАС РФ. 2008. N 1.

Иск об отсутствии вещного права у другого лица должен заявляться владельцем, причем получившим вещь законным способом, без насилия или самоуправства.

Режим строения, возведенного на спорном земельном участке

Как уже говорилось, негаторный иск, в отличие от виндикационного, может состоять в требовании сноса строения. Это сближает проблематику негаторной защиты и вопросы самовольного строительства. Среди таких вопросов - режим строения, возведенного на земельном участке вопреки воле собственника.

В последнее время нередко возникают споры, связанные с предоставлением земельных участков под дачное или жилищное строительство. Их причина - нарушение компетенции органами местного самоуправления, выразившееся в распоряжении в 90-х гг. XX в. (реже - в более позднее время) землями, принадлежащими Российской Федерации или субъектам РФ. К моменту рассмотрения спора судом, как правило, истекли трехлетние сроки исковой давности.

В связи с этим определенную популярность приобрела идея квалификации возведенных построек как самовольных. Как известно, к искам о сносе самовольных построек сроки исковой давности не применяются.

Ситуация требует более глубокого рассмотрения.

Итак, обстоятельства одного из споров таковы.

Земли, находившиеся в ведении федерального учреждения, были переданы решением этого учреждения органу местного самоуправления для дальнейшего распоряжения. Земельные участки были предоставлены физическим лицам в качестве дачных, в дальнейшем там были выстроены с соблюдением всех предусмотренных процедур строения, право собственности на которые внесено в ЕГРП. Почти все участки со строениями были перепроданы, и к моменту возникновения спора с каждым из них было совершено две-три сделки. Судом были признаны незаконными решения органа местного самоуправления о предоставлении земельных участков. После этого были заявлены иски об их истребовании.

Однако земельных участков в том виде, как они предоставлялись, уже не существует. Участки благоустроены, к ним подведены коммуникации, дороги, они застроены, на них имеются строения.

Поскольку и ГК РФ, и ЗК РФ не позволяют отождествить объект недвижимости только с земельным участком (тогда строения выступали бы как его улучшения), но рассматривают как единое целое участок и строения с сооружениями, мы должны прийти к выводу, что налицо новый объект права - объект недвижимости, не тождественный прежнему земельному участку. С этой точки зрения ни реституция его в порядке ст. 167 ГК, ни виндикация в порядке ст. 302 ГК невозможны. Было передано определенно не то имущество, которое теперь истребуется. К такому же выводу приводит и тот факт, что прежде имевшийся у истца земельный участок разделен. Раздел - это появление новой вещи, а следовательно, утрата, исчезновение прежней .

Этот вопрос рассматривался выше.

Тем более серьезные сомнения вызывает вопрос о возможности предъявления иска о сносе построек (включая демонтаж коммуникаций и разрушение дорог) как самовольных. В обоснование такой квалификации иногда ссылаются на то, что строение возведено на земельном участке, не отведенном для этих целей в установленном законом порядке (ст. 222 ГК). Под отсутствием отвода земельного участка понимаются действия органа местного самоуправления, принявшего решение о предоставлении земельного участка, в отношении земли, не находящейся в муниципальной собственности, и при отсутствии обращения органа исполнительной власти о предоставлении земельного участка (на возможность такого обращения, т.е. известного делегирования полномочий, указывает, например, ст. 31 ЗК). Сразу нужно заметить, что ст. 222 ГК говорит именно о том, что земельный участок не отведен, но не о нарушении порядка выделения (предоставления) земли. Расширительное толкование здесь, очевидно, лишено законных оснований, так как законодатель ясно очерчивает пределы действия нормы ст. 222 ГК. По общим правилам не подлежат расширительному толкованию нормы, устанавливающие ответственность и ограничивающие права. Направленность нормы ст. 222 ГК именно на ограничение (лишение) прав и определение ответственности вполне очевидна. Следовательно, если орган местного самоуправления или исполнительный орган государственной власти примет решение о предоставлении земельного участка, то невозможно говорить о том, что участок не выделен. А это значит, что для целей ст. 222 ГК наличия решения органа местного самоуправления либо исполнительного органа государственной власти о предоставлении земельного участка под строительство независимо от права собственности на выделяемый участок достаточно, чтобы исключить квалификацию действий застройщика как самовольную постройку (не будем обсуждать другие признаки самовольного строительства - отсутствие необходимых разрешений и существенное нарушение градостроительных и строительных норм и правил).

Самовольная постройка квалифицирует именно действия застройщика, нарушающего установленную процедуру, но эта норма ни в коем случае не может быть применена к действиям публичных органов, поскольку они не относятся к деятельности по застройке.

Высказанный тезис нельзя понимать в том смысле, что застройщик не несет ответственности за всякие нарушения и злоупотребления, совершенные при проектировании и строительстве, только потому, что они совершены не им, а публичными органами. Это не так. Если, скажем, выдано разрешение на строительство в зоне, где строительство запрещено по экологическим, санитарным и подобным причинам, то сам по себе факт согласования строительства компетентным органом не исключает последующего аннулирования этого согласования. В этом случае застройщик вправе устранить допущенные нарушения (такое право застройщика вытекает из общего назначения средств защиты в частном праве, которые направлены на восстановление нарушенных прав, а не на наказание виновных, тем более что последствия самовольного строительства нельзя полностью отождествлять с ответственностью). Если они неустранимы, то строение подлежит сносу. То же самое можно сказать и об ошибочных или незаконных по содержанию разрешениях и согласованиях в сфере соблюдения иных градостроительных или строительных норм.

Если здание фактически пожароопасно, опасно для жизни граждан по другим основаниям, то любые полученные согласования не могут изменить этот факт, нужно или устранять нарушения пожарных и прочих правил, или сносить здание.

Но другое дело, когда речь идет о правах на земельный участок. Здесь строительство тесно соприкасается с нормами об имущественных правах, об обороте имущества. Публичные запреты, действующие в сфере градостроительства, сосредоточены в сфере публичного контроля за соблюдением режима земельного участка, учета интересов населения, которые могут быть затронуты строительством, и т.п. (ст. 31 ЗК). Что касается самого предоставления земельного участка, то это действие, как и любое действие по передаче имущества, не может не иметь природы сделки, договора. На это прямо указывается в п. 7 ст. 30 ЗК: решение о предоставлении земельного участка под строительство является основанием для заключения договора купли-продажи или договора аренды. Иными словами, передача земельного участка - это всегда договор. Даже если бы не было правила п. 7 ст. 30 ЗК, никакая иная квалификация действия, в силу которого одно лицо получает имущество в собственность или аренду от другого лица, кроме квалификации в качестве договора невозможна.

Но если передача земельного участка - это всегда договор независимо от того, говорится ли об этом прямо в законе и даже независимо от наличия письменного документа , то и последствия этой передачи подчиняются всецело правилам гражданского права.

Отсутствие формального договора чаще встречается в соглашениях между собственником участка и застройщиком, так или иначе участвующим в строительстве вместе или наряду с собственником.

В частности, если договор признается недействительным по мотиву распоряжения чужим имуществом, то наступают известные последствия, описанные в ст. 167 ГК; если земельный участок занят лицом, заключившим договор с органом местного самоуправления (исполнительным органом государственной власти), и стал предметом последующих сделок, - еще и предусмотренные ст. 302 ГК.

Следовательно, в любом случае требования собственника (как частного, так и публичного), обоснованные тем, что орган местного самоуправления или государственной власти предоставил земельный участок с нарушением его права собственности, будут наталкиваться на все известные из закона ограничения, которые установлены для защиты оборота имущества: наличие добросовестности на стороне владельца, истечение исковой давности, утрата идентичности имущества.

Теперь становится более ясной и возможность заявления требования о сносе. Поскольку собственник не может вернуть себе имущество, он не вправе любым образом предписывать владельцу какие-либо действия с этим имуществом. Если речь идет о самовольном строительстве, то требования о сносе могут заявляться исключительно публичным органом и только в публичных интересах, тогда как защита собственности, в том числе и публичной, - это защита частного интереса. Понятно, что требования о сносе строения могут заявляться не собственником, а органом местного самоуправления без всякой связи с правом собственности на земельный участок и могут быть мотивированы только публичным интересом: нарушением градостроительных и иных норм, угрозой жизни и здоровью граждан, искажением архитектурного ансамбля (в случае отступления от утвержденного проекта) и т.п.

Собственник не может, повторюсь, требовать сноса строения лишь по мотиву нарушения его права собственности. Только в случае захвата земли застройщиком (что и происходит при отсутствии предоставления земельного участка) собственник вправе требовать сноса самовольной постройки, находясь при этом на своем земельном участке. Если же он утратил так или иначе владение участком, он должен прежде восстановить владение. В случае захвата это облегчается тем, что объект выбыл из его владения помимо его воли и отказ в виндикационном иске может быть обоснован только пропуском срока исковой давности. Стало быть, только неосмотрительное, нерачительное поведение собственника земельного участка способны поставить его в такое положение, когда захваченный у него против его воли участок окажется самовольно застроенным, а он утратит возможность его истребования.

Если собственник сам передал владение участком застройщику либо дал согласие иному лицу (органу) на передачу участка застройщику, то возникают, как уже говорилось, договорные отношения, которые не могут регулироваться нормой ст. 222 ГК.

Получатель земельного участка может, конечно, понимать, что он получает землю в обход тех или иных правил. Но его недобросовестность не важна, пока земля остается у него. Ведь истребоваться от него она может только по правилам ст. 167 ГК, не учитывающим ни вину, ни добросовестность.

А если участок уже стал предметом ряда сделок, он может истребоваться лишь в рамках ст. ст. 301 - 302 ГК; тогда добросовестность приобретателя определяется по общему правилу: ему достаточно убедиться в том, что продавец (иной отчуждатель) земельного участка значится его собственником по данным ЕГРП, т.е. законно получил участок. Теоретически можно допустить, что и в этом случае приобретатель не будет считаться добросовестным, если истец докажет, что он не мог не знать о незаконности предшествующих сделок с данным участком. На практике, однако, доказать это почти невозможно: при неясности статуса земель, отсутствии полной и достоверной информации об их истории, постоянных изменениях закона предполагать у участников оборота твердое понимание незаконности сделок, признанных регистратором и санкционированных внесением прав в ЕГРП, конечно, нет оснований.

Резюмируя изложенное, можно сказать, что:

- установление незаконности решения органа местного самоуправления (исполнительного органа государственной власти) о предоставлении земельного участка не дает собственнику участка (как публичному, так и частному) средств защиты собственности, отличных от указанных в гл. 20 ГК РФ (ст. ст. 301, 302);

- недействительность сделки по предоставлению земельного участка, состоящая в нарушении прав собственности, не тождественна отсутствию отвода участка под строительство, о котором говорится в ст. 222 ГК, и потому не позволяет квалифицировать поведение застройщика как самовольную постройку.

В виде общего правила можно заметить, что в основании самовольного строительства всегда лежит публичный деликт - самоуправное занятие земельного участка , нарушение градостроительных норм и т.д. Но частный деликт, нарушение частных прав, права собственности не влекут квалификацию строительства как самовольного. Тем более не влечет признание строительства самовольным недействительность сделки по получению земельного участка независимо от того, считаем мы эту сделку частным правонарушением или нет (по этому вопросу, как известно, давно идет дискуссия, достаточно, впрочем, отвлеченная).

Можно указать, например, на ст. 7.1 КоАП. Нормы об имущественной ответственности за самовольное занятие земельного участка содержатся также в ст. 76 ЗК. Эта норма специально говорит о "гражданах, виновных в указанных земельных правонарушениях".

Тот факт, что в основании квалификации строительства как самовольного лежит публичный деликт, не означает, как уже говорилось, того, что механизм ст. 222 ГК является формой ответственности. Здесь, в отличие от ответственности, не важны ни сроки, ни вина, ни даже факт личного нарушения владельцем строения публичных норм (именно поэтому отчуждение строения не прекращает действия нормы ст. 222 ГК). Можно говорить скорее о том, что строительство, начавшееся с публичного деликта, порочно. В отдельных случаях этот порок, как уже говорилось, может быть исправлен; в случаях его неустранимости действие нормы ст. 222 ГК не может быть устранено.

В любом случае собственник не вправе требовать сноса самовольно возведенного строения и уничтожения сооружений, дорог и прочих улучшений в порядке защиты собственности, если он лишен юридической возможности восстановить владение земельным участком. Требование о сносе в этой ситуации может заявлять только публичный орган, ссылаясь на соответствующий публичный интерес. Такое требование не может быть связано с истребованием земельного участка.

Эти выводы не означают, однако, всякого отсутствия юридических последствий при обнаружении нарушения права собственности при предоставлении земельного участка.

Во-первых, владелец участка после квалификации договора, по которому он приобрел участок, как недействительного получает статус незаконного владельца и при наличии добросовестности занимает позицию владельца для давности (ст. 234 ГК РФ). Незаконность владения лишает его распорядительных прав в отношении участка и тем самым строения (поскольку оно не может быть отчуждено отдельно от прав на участок) . При недобросовестности владельца участок может быть от него истребован, если не истек срок исковой давности, исчисляемый с момента утраты публичным органом (соответствующим юридическим лицом) владения <2>, и не потеряна идентичность объекта недвижимости.

Этот вопрос подробнее рассматривался выше.

<2> В практике встречаются многочисленные попытки считать исковую давность для истребования недвижимости иначе - с момента заключения договора, с момента внесения права собственности (вещного права) в ЕГРП, с момента учреждения юридического лица, которому объект передается на вещном праве, и т.д. Все эти варианты не соответствуют закону. Только момент утраты владения объектом собственником или законным владельцем (в том числе момент исполнения недействительной сделки) является тем моментом, с которого начинает течь исковая давность для истребования объекта. Понятно, что предположение о том, что собственник (законный владелец) не мог знать об утрате владения недвижимостью, крайне сомнительно и едва ли может быть принято всерьез.

Во-вторых, собственник получает право на взыскание убытков с органа (лица), нарушившего его право собственности. Высказываемое иногда предложение взыскивать убытки с органов местного самоуправления, издавших незаконные акты, в пользу изгнанных незаконных владельцев представляется лишенным юридической почвы: права незаконных владельцев эти органы не нарушали. Да и гражданских прав у незаконного владельца нет: у него только в будущем, по истечении срока давности, может возникнуть право собственности на участок.