Вопрос о праве владельца на плоды и доходы, приносимые чужой вещью, а значит, и о возможности предъявления собственником владельцу требований из неосновательного обогащения остается вне текущей практики и почти не замечается теорией.

Такие особенности нашего позитивного права, как выпадение из него не только владельческой защиты, но и самого понятия владения, заставляют ожидать, что этот вопрос может поставить в затруднительное положение тех юристов, которые все же решатся привлечь к решению текущих задач немалый потенциал этого института.

Учитывая неразработанность темы, можно попытаться обрисовать лишь самые общие подходы к проблеме, опираясь в большей степени на доводы справедливости и классику, чем на действующее гражданское законодательство.

Известно, что римское право не отличается последовательностью подхода к этой проблеме. Юлиан полагал, что "если кто-либо владел целиком заведомо чужим имением, то он не делал бы плодов своими ни в какой части, каким бы образом ни был произведен посев". Иное следует сказать о добросовестном владельце, который "имеет при извлечении плодов такое же право, какое предоставлено собственникам... Добросовестный покупатель произвел посев, и до того, как он собрал плоды, он узнал, что имение является чужим; спрашивается: делает ли он плоды своими в силу извлечения (плодов)? Я ответил: в отношении извлечения плодов добросовестный покупатель должен быть признаваем таковым, пока имение не будет отсуждено; ибо и чужой раб, которого я добросовестно куплю, до тех пор приобретает для меня, используя мое имущество или свой труд, пока он не будет отсужен от меня" .

<1 > Дигесты. 22.1.25. С. 358 - 359.

Видно, что утрата права на плоды, которого недобросовестный владелец ни в коем случае не имеет, увязывается не с утратой добросовестности, а с отсуждением вещи; для смягчения противоречия (ведь, как уже говорилось, когда шла речь о приобретательной давности, после начала процесса никто не может считаться добросовестным) предложено считать добросовестность сохранившейся "в отношении извлечения плодов", пока вещь не будет отсуждена.

С позиций здравого смысла такой подход, не отличающийся ни логикой, ни справедливостью, может быть оправдан лишь тем, что утрата владельцем права на плоды с момента обнаружения действительного собственника, заявившего о своем праве путем предъявления иска, приведет к тому, что владелец потеряет и стимул к какому-либо хозяйственному использованию вещи.

Заметно, что в отношении чужого раба высказывания более категоричны (не случайно ведь и Юлиан в указанном фрагменте решает коллизию, связанную с извлечением плодов с чужого участка, привлекая аналогию с чужим рабом, аналогию, которую Л. Петражицкий охарактеризовал как "ничего не доказывающую" ): "Если раб находится в обладании одного in bonis, а другого -по праву квиритов, то по всем законным основаниям через того раба приобретается только для того, кому он принадлежит in bonis" <2>.

Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1902. С. 218.

<2> Гай. Институции. 2, 88. С. 109.

Но при узуфруктуарии на раба, когда расщеплялся узуфрукт и proprietas, было другое правило: "Все, что они приобретут с помощью наших вещей или своими собственными работами и трудами, - все это идет в нашу пользу, а что они получат всякими другими способами приобретения, принадлежит господину proprietas" .

"...что постановлено об узуфруктуарии, то же самое касается и добросовестного владельца" (Гай. Институции. 2, 91.2.92. С. 110 - 111).

Можно указать и на обязанность залогодержателя зачислять плоды от переданной в залог вещи в счет долга залогодателя, но при этом нужно учесть, что залогодержатель не мог использовать вещь в своем хозяйстве обычным образом.

Однако заметное в позиции Юлиана, когда он допускал присвоение плодов уже после обнаружения истинного собственника (а значит, и утраты добросовестности), вплоть до отсуждения вещи, отклонение от главной идеи, в которой может быть найдено правовое основание приобретения плодов, - от идеи вознаграждения рачительности добросовестного владельца, конечно, не могло не вызывать сомнений у классиков.

Именно так следует воспринимать открыто ревизующий суждение Юлиана вопрос Павла, творившего спустя столетие после него: "Спрашивается, если я в то время, когда мне передается вещь, полагаю, что она является собственностью продавца, а затем узнаю, что она чужая, приобретаю ли я плоды, раз продолжается приобретение вещи по давности?". И далее Павел сочувственно излагает суждение Помпония, который проводит различие между продолжаемым владением для давности и утратой добросовестности, ведь "приобретение по давности относится к праву, то же, что кто-то владеет в доброй совести или нет, - к факту" <1 >.

Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 1996. С. 369. Комментируя эти различия во взглядах, Л. Петражицкий отмечает, что ко времени Павла и Ульпиана мнение Помпония, отказывающего при наличии соответствующих обстоятельств (прежде всего, конечно, при предъявлении иска собственником) в добросовестности владельцу несмотря на продолжение владения для давности, "было уже признано как более правильное" (Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 23).

Известные противоречия римских юристов позволили В.М. Хвостову заметить, что "начало собственности" даже добросовестного владельца на плоды не было "проведено вполне последовательно" .

Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 247.

Не возражая против того, что ряд суждений классиков о праве на плоды владельцев не находится в строгой логической связи с общими представлениями о собственности, Л.И. Петражицкий выводит из "сопоставления источников" положения, которые можно принять как достаточно утвердившиеся:

"1. Если вещь находится у добросовестного владельца, то ее собственник не приобретает права собственности на плоды.

2. Поэтому не возникает закладного права на плоды, если вещь была заложена собственником.

3. Третьи лица, покупающие плоды у добросовестного владельца, приобретают собственность. Это означает, само собою, что третьи лица могут приобретать от добросовестного владельца и другие вещные права на плоды".

Против добросовестного владельца не может быть в отношении плодов "самостоятельной rei vindicatio, если они еще существуют у добросовестного владельца или у его сингулярного преемника, ни предметом condictio, если они потреблены, недобросовестный владелец, в противоположность добросовестному, fructus suos non facit, поэтому плоды, не потребленные им, могут быть предметом самостоятельной rei vindicatio, потребленные - предметом condictio" .

Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 9 - 10.

Основанием приобретения плодов является обобщающая позиция владения вещью pro suo, но недобросовестный владелец никогда не может считать, что он владеет вещью как своей.

Далее Л. Петражицкий делает следующий вывод: "...приобретение плодов не есть длящееся состояние, а ряд самостоятельных актов, из коих каждый требует bona fides" .

Там же. С. 18, 24.

Обсуждая особенности присвоения гражданских плодов (арендной платы и др.), автор присоединяется к тем романистам, которые подчиняли их общим правилам и рассматривали получение таких плодов как способ использования вещи, а все использованные (потребленные) плоды не могут быть отсуждены собственником, пока налицо добросовестность владения .

Там же. С. 34 - 37.

Конечно, германская юриспруденция не могла не сформулировать различных теорий для объяснения возникновения у добросовестного приобретателя права на присвоение плодов.

Савиньи (а также Виндшейд и др.) считал, что в силу общих начал "можно было бы заставить добросовестного владельца возвратить не принадлежащие ему плоды посредством виндикации наличных и кондикции ценности потребленных плодов. От этого римское право освободило добросовестного владельца в виду затраченных им трудов и забот (cultura et cura) на производство плодов" .

Там же. С. 49. Возникшая на этой почве господствующая в германском праве начала XX

в. трудовая теория увязывала cultura et cura с добросовестностью как бесспорным основанием права на плоды, утверждая, что для присвоения плодов необходим только "честный труд". Недобросовестному, нечестному владельцу, конечно, такой труд недоступен (Там же. С. 115 -116).

Против этого суждения выдвигаются обычно возражения, что, во-первых, присваиваются не только плоды, на которые затрачен труд (fructus industriales), но все плоды, а во-вторых, тогда излишним и даже лишенным смысла оказывается условие bona fides , причем Л. Петражицкий считает такую критику "слишком неполною и снисходительною", а теорию cultura et cura "наивной и примитивной" <2>.

Этот аргумент об "утрате значения bona fides", впрочем, нельзя признать попавшим в цель: ведь добросовестность всегда имеет смысл лишь постольку, поскольку противопоставляется праву, вплоть до того, что становится средством отобрания титула собственности. Но ведь Савиньи и его последователи как раз и говорят о такой мыслимой конструкции, когда собственнику дается право на плоды в любом случае; это само собой приводит к утрате юридического значения добросовестности.

<2> Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 83 - 84.

Вангеров (эта теория восходит к известной концепции владения как фикции собственности, сформулированной Иерингом) допускал фикцию собственности на плоды у добросовестного приобретателя. В этом случае, замечает Л. Петражицкий, непонятно, на каком основании не компенсируются потребленные плоды, когда выясняется действительный собственник и фикция тем самым опровергается .

Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 53 - 54.

Следует согласиться с замечанием Л. Петражицкого и в том, что обоснование возникновения права на плоды истечением давности не увязывается с правом истребования сохранившихся к моменту утраты добросовестности наличных плодов (fructus extantes), хотя в их числе могли бы находиться и уже узукапированные (приобретенные по давности) . Он подытоживает свою критику следующим образом: "...основание института не следует искать во владении в виде собственности, в давностном владении, в titulus verus или putativus, в cultura et cura, в отличие fructus industriales от naturales, в интересах третьего приобретателя, в небрежности собственника, потому что присутствие или отсутствие этих обстоятельств остается без влияния на институт" <2>.

Там же. С. 53

<2> Там же. С. 118.

Впрочем, критика любой конструктивной теории здесь имеет заведомые преимущества именно ввиду уже отмеченной непоследовательности классиков в данном вопросе. Л. Петражицкий мог сам в этом убедиться, когда опубликовал собственное объяснение института, хотя он и вышел при этом в значительной степени за пределы соотношения чисто юридических категорий.

Автор объясняет приобретение права на плоды от чужой вещи за счет собственника добросовестным владельцем с позиций хозяйственной целесообразности: владелец, полагая вещь своей, сознательно включает ее в сферу своей хозяйственной деятельности, и это планирование его хозяйства уважается правом, ведь иначе пришлось бы разрушать живой хозяйственный организм; соответственно, недобросовестный владелец, т.е. знающий, что пользуется чужой вещью, не признается в качестве такого уважаемого хозяина. Л. Петражицкий при этом натолкнулся на критику, главным образом указывающую, что в такой теории противопоставляются, а иногда смешиваются интересы частного и народного хозяйства. Еще более "вязкая" полемика идет вокруг недостаточности обоснования автором права собственника на изъятие наличных плодов. Для наших целей, впрочем, достаточно указать на еще одно объяснение известных римскому праву норм, не стремясь найти окончательное примирение их в тех пунктах, которые обнаруживают непоследовательность.

Эта непоследовательность объясняется возникновением известной в праве ситуации нарушения одного из принципов собственности, в данном случае - права собственника на плоды от своей вещи. По справедливости плоды от вещи принадлежат собственнику, то же следует и из общих положений закона.

Для того чтобы дать возможность владельцу правомерно присвоить плоды и доходы от вещи, какими бы доводами она ни мотивировалось, нужно отклониться от этого принципиального положения. А для этого необходима специальная норма, выступающая как изъятие из общих правил.

Как замечает по этому поводу Э. Шраге, "обогащение не является несправедливым, если оно выступает результатом действия правового акта", поэтому несправедливым не считается обогащение добросовестного владельца, присваивающего плоды от вещи, которой он владеет, поскольку оно санкционировано правом .

Шраге Э. Несправедливое обогащение // Правоведение. 1997. N 3. С. 82.

Автор, в частности, приводит нормы ст. 3:120 ГК Нидерландов: "Отделяемые естественные плоды и неотделяемые гражданские плоды принадлежат добросовестному владельцу" .

Там же. С. 79.

Аналогично правило § 955 ГГУ, которое, защищая право на плоды добросовестного приобретателя, содержит и ограничение для недобросовестного, если он "в момент приобретения владения действовал недобросовестно или до отделения (от вещи) узнал о недостатке права". (Отметим весьма существенную для нашей темы дискретность самого права на плоды и доходы, т.е. возникновение его каждый раз в момент получения дохода снова; соответственно, и добросовестность должна обсуждаться применительно к моменту получения дохода, как это прямо и сформулировано в § 955 ГГУ.) Следовательно, в отсутствие прямого указания закона это единственное основание справедливости отпадает.

Следует обратить внимание на уступительную интонацию высказываний Э. Шраге и даже на сам факт, что он посчитал необходимым обсуждать справедливость присвоения плодов владельцем и нашел основания ее только в позитивном праве.

На этой почве попробуем сформулировать очертания проблемы в нашем праве.

Касаясь защиты владения, мы приводили пример получения квартиры добросовестным приобретателем по возмездной сделке, которая оказалась ничтожной. Результатом исполнения этой сделки стало то, что недееспособный Борисов утратил владение квартирой, в которой проживает приобретатель Жуковская. Надзорная инстанция рекомендовала суду найти способ восстановления сторон в первоначальном положении, хотя очевидно, что если рассматривать вариант возвращения квартиры Борисову, то в рамках реституции это невозможно, во-первых, потому, что Борисов не являлся стороной в сделке с Жуковской, а во-вторых, Борисов не в состоянии, как можно судить, вернуть Жуковской имущество, которая она передала по ничтожной сделке.

Возникает вопрос: возможно ли заявление Борисовым иска к Жуковской в сумме неосновательного сбережения ею имущества (в данном случае - в размере арендной платы за проживание в квартире)? В случае положительного ответа на этот вопрос очевидно, что Жуковская, равно как и любой иной добросовестный приобретатель, встав перед обязанностью выплачивать постоянно возникающее неосновательное сбережение имущества, оказывается в позиции, создающей у нее стимул со своей стороны требовать реституции от другой стороны в своей сделке (а последняя, в свою очередь, уже может оказаться в досягаемости иска о реституции со стороны Борисова (собственника)!). Здесь, следовательно, заложен механизм, который мог бы задействовать активность, не затрагиваемую иным образом, и тогда сами стороны найдут способ восстановления первоначального положения, который недоступен суду в рамках ст. ст. 166 - 167 ГК . Иными словами, поиски справедливого решения подкрепляются и доводами целесообразности.

Здесь, стало быть, имеется один из ресурсов для подкрепления той, в конечном счете защищающей целостность, системы гражданского права, критики, которая направлена против концепции расширения средств защиты собственности, доходящей до отказа от классической субординации исков и, как следствие, от возможности заявления собственником иска в свою пользу из реституции (ст. 167 ГК), даже если он не является стороной в сделке. Впрочем, в настоящее время разграничение реституции и виндикации, как это говорилось выше, достаточно последовательно проводится арбитражной судебной практикой.

Положительный ответ на этот вопрос возможен, если верно, что незаконный владелец не имеет права на извлечение доходов от полученного имущества полностью или в части.

В первую очередь необходимо дать оценку средствам, предоставляемым позитивным правом.

Закон, как известно, говорит о расчетах по возврату вещи в контексте истребования самой вещи, хотя и не имеется запрета на независимое истребование доходов, не затрагивая приносящей плоды вещи.

Можно согласиться с ограничительным толкованием нормы ст. 303 ГК об истребовании доходов от вещи от незаконного ее владельца исключительно в том смысле, что иск об истребовании доходов возможен только "при истребовании имущества" и никак иначе, если не найдем в праве возможных случаев, когда эти иски заявляются независимо один от другого. Но даже беглого взгляда достаточно, чтобы убедиться в том, что такие ситуации разделения исков вполне предсказуемы.

Во-первых, очевидно, что никто не может предписать истцу соединять иски, если он имеет право на каждый из них, и они не исключают друг друга. Значит, собственник вправе в любой момент заявить отдельный иск об истребовании доходов. Можно сослаться на такого авторитетного юриста, как Виндшейд, который прямо указывал, что, поскольку существует право собственника на плоды, он "может предъявить отдельную rei vindicatio по поводу плодов независимо от rei vindicatio по поводу главной вещи" , если бы столь очевидные умозаключения нуждались в поддержке авторитетов.

Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 51.

Но существуют доводы и более прагматические. Представим случай, когда по причине значительной стоимости вещи истец не имеет возможности оплатить пошлину при подаче иска об истребовании вещи, а судом ему отказано в отсрочке ее уплаты, либо весь интерес собственника состоит именно в получении дохода: например, у него незаконно изъят магазин, приносящий регулярный доход.

Наконец, если собственник ожидает отказа в виндикационном иске по мотивам пропуска срока исковой давности, он может ограничиться только взысканием дохода, ведь доход присваивается незаконным владельцем не в момент завладения капитальной вещью, а, как уже отмечалось, дискретно, в момент возникновения дохода, хозяйственного потребления вещи, значит, срок исковой давности в части дохода начинает течь позже.

Аналогичная ситуация возникает, если в виндикации будет отказано в связи с гибелью вещи или ее передачей третьим лицам; тогда истец вынужден взыскивать только доходы, ограничиваясь, конечно, периодом фактического владения вещью ответчиком.

Значит, нет сомнений в возможности предъявления собственником самостоятельного иска, основанного им на своем праве на доходы. Он может быть виндикационным, но может быть и кондикцией, когда виндикация невозможна, поскольку между ними имеется несомненная связь (см., например, ст. 1103 ГК). Исходным пунктом их соотношения является, конечно, то, что, пока вещь находится во владении ответчика, его связь с собственником имеет суть вещного права, а значит, все требования могут заявляться только на базе виндикационного иска (rei vindicatio). И лишь при утрате вещи и отпадении тем самым вещного иска возникает внедоговорное обязательственное право.

Особенность же незаконного обогащения, отличающего его от иных форм неосновательного обогащения, состоит в том, что оно никак не увязано с возмездностью или безвозмездностью приобретения и даже вообще с тем, является ли получение вещи приобретением. Дело в том, что речь идет о чужой вещи, а не о присвоенной, обращенной должником по кондикции в собственность: как известно, кондикционное обязательство возникает и в случае получения должником вещи в собственность, но эта ситуация выходит за рамки обсуждаемых нами отношений собственника и незаконного владельца. Очевидно, что норма ст. 303 ГК действует равно и в отношении незаконного владельца, купившего вещь, и в отношении получившего ее в дар, и в отношении вора .

Точно так же и при применении норм ст. ст. 1102, 1103 ГК к незаконным владельцам, извлекающим из чужой вещи доходы, возмездность приобретения и способ получения владения не имеют никакого значения для возникновения кондикционного обязательства, сказываясь только на (не) добросовестности, как об этом будет сказано далее.

Следующим вопросом, который решается не без труда по причинам, коренящимся в российском законодательстве, является вопрос о том, имеет ли незаконный владелец право на плоды и доходы.

Мы уже говорили, что принципом собственности, на котором основана вся хозяйственная жизнь, поскольку хозяйствование выступает как эксплуатация имущества, т.е. извлечение из него плодов, является распространение права собственности не только на вещь, но и на все рождаемые ею плоды и доходы. В силу ст. 136 ГК плоды, продукция и доходы принадлежат лицу, которое использует имущество на законном основании (имеются в виду, конечно, собственник или законные владельцы). Следовательно, незаконный владелец не может получить права на доходы, если только это не будет прямо указано в законе в изъятие общей нормы.

Такое указание закона мы находим только для добросовестного владельца и только до момента сохранения им добросовестности (римская стадия процесса litis contestatio приравнена у нас к моменту получения повестки по иску о возврате имущества ), как это вытекает из ч. 1 ст.

303 ГК, хотя каково основание, ratio этого изъятия из общего правила - это отдельный вопрос, ведь нельзя считать таким основанием саму по себе добросовестность. т.е. неосведомленность незаконного владельца о действительной принадлежности вещи.

Е. Богданов полагает это классическое решение неверным, так как "и на момент получения повестки, и в суде приобретатель имущества (если он действительно добросовестный) считает, что именно он является собственником спорного имущества" (Богданов Е. Категория

"добросовестности" в гражданском праве // Российская юстиция. 1999. N 9. С. 14). Думаю, однако, что отступать от классической конструкции все же нет причин. Добрая совесть означает, что владелец не только не знает, но и не может знать о незаконности владения. С момента получения повестки никак нельзя полагать, что владелец не может знать о незаконности владения, ведь собственник открыто заявил о себе. Значит, владелец уже только в силу получения повестки обязан проверить основания приобретения им вещи, а такое состояние несовместимо с доброй совестью. Если же истец не докажет права собственности, то норма ст. 303 ГК вовсе не действует, в том числе и в части исчисления срока утраты доброй совести, так как гипотеза ст. 303 ГК состоит именно в том, что собственником уже выиграна виндикация и речь идет о последствиях выигранного процесса - расчетах при возврате отсужденного имущества. Конечно, было бы весьма странным полагать, что ответчик, проиграв виндикационный процесс, "считает, что именно он является собственником спорного имущества". Здесь обнаруживается, что добрая совесть - не только ошибочная оценка владельцем приобретения вещи, но и извинительно ошибочная (что не учитывает Е. Богданов). А в случае вынесения решения суда о принадлежности вещи заблуждение более не может считаться извинительным. Да и заблуждения, собственно говоря, уже нет.

Можно подойти к этому вопросу и иначе: добрая совесть означает обычную деловую осмотрительность, а при получении повестки об истребовании вещи разумный хозяин, конечно, должен проверить свои права на спорное имущество, причем если требования истца оказались убедительными для суда, то никак нельзя исходить из того, что они не могли убедить ответчика или хотя бы вызвать у него достаточные сомнения в своем праве, а в этих условиях невозможно сохранить добрую совесть.

Только теперь мы подходим к тому вопросу, который был задан вначале: если незаконное владение налицо, но виндикация отпала или невозможна, а незаконный владелец утратил добросовестность, т.е. ему известен истинный собственник (хотя это и не мешает, как уже подчеркивалось, давностному владению и последующему приобретению вещи по давности), то какие основания такой незаконный владелец может привести для правомерного присвоения плодов и доходов, приносимых вещью?

Утрата добросовестности сказывается во всех сферах, кроме приобретения по давности. Например, если в этой ситуации владелец производит отчуждение вещи, сделка не только незаконна, но и сопряжена с пороками на стороне отчуждающего лица, в частности, оно может быть привлечено к ответственности за обман приобретателя и т.п. Или если он утрачивает владение и вновь его возвращает, то добросовестность, конечно, уже отсутствует и приобретение по давности невозможно.

Утрата добросовестности затрагивает и сферу эксплуатации вещи. Можно вслед за Юлианом "признавать его таковым", т.е. считать владельца добросовестным применительно к хозяйственному использованию вещи, но это признание, конечно, не имеет почвы в законе, тогда как добрая совесть - вопрос произвола законодателя (Эннекцерус).

Здесь мы сразу сталкиваемся с острым конфликтом общих принципов собственности и направленными против них хозяйственными соображениями, о котором уже говорилось в других главах. С одной стороны, если исходить из нужд хозяйства, возложение на недобросовестного владельца обязанности передавать полученные доходы или сбереженное имущество собственнику может привести к утрате владельцем интереса к эксплуатации этого имущества . С другой стороны, признание за недобросовестным владельцем права на доходы от заведомо чужой вещи, являясь "беззастенчивым триумфом правонарушения над правом собственника, не может не оскорблять народного правосознания <2>.

Эта политика "стимулирования" владельца сохранением ему части или всех доходов совершенно неприменима к добросовестному владельцу, ведь он не может знать, что вещь -чужая, а значит, останется невосприимчив к такого рода стимулам.

<2> Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 247.

Ситуация, конечно, требует достаточно осторожного урегулирования, даже учитывая несомненную деградацию "народного правосознания". Цели такого урегулирования состоят, видимо, в том, что владелец не должен утрачивать интереса к нормальному использованию вещи. При этом нужно учесть, что эксплуатация вещи предполагает известную деятельность лица, и хозяйственный результат выступает как единство полезных качеств вещи и этой деятельности, что в конечном счете и дает основания для присвоения этого результата. Впрочем, как верно заметил Т. Оноре, "черта между заслуженным и незаслуженным доходом от вещи не может быть четко проведена" .

Honore T. Making Law Bind: Essays Legal and Philosophical. Oxford: Clarendon Press, 1987. P. 169.

Но ведь вещь может приносить доход и помимо всякой деятельности владельца, сама собой, например дивиденды по акциям. В нашем примере с квартирой именно такая ситуация: одно только проживание в ней уже сберегает имущество лица, поскольку оно не несет неизбежных расходов на жилье. Более тонким вопросом является извлечение из вещи гражданских плодов, под которыми прежде всего следует понимать получение доходов от сделок с чужой вещью, не говоря о более сложных вариантах .

Можно в этом плане привести высказывание Яволена: "Плодами вещи является то, что вещь разрешается дать в залог" (Дигесты. 22.1.49. С. 360). Тогда плодами может оказаться разница между процентами по обеспеченному и необеспеченному кредиту.

Очевидно, что если незаконный владелец что-то приобретает или сберегает благодаря чужой вещи без всяких собственных усилий, то найти оправдание такому присвоению едва ли возможно. По крайней мере, закон не дает таких оснований.

Если законодатель защищает добросовестного приобретателя, позволяя ему сохранить владение в случае предъявления виндикационного иска или стать собственником по истечении срока приобретательной давности, но при этом не считает нужным прямо предоставить ему право на плоды и доходы, приносимые чужой вещью, когда он осведомлен о том, что вещь - чужая, то нам не остается ничего иного, как усмотреть в такой ситуации неосновательное обогащение (сбережение) имущества, пока иное не будет прямо указано в законе.

Исходным средством защиты права собственника на плоды и доходы, как уже отмечалось, везде предполагается виндикационный иск, но реально он применим только в отношении наличных, сохранившихся доходов, имеющих вещную форму. Практически виндикация обычно невозможна и заменяется кондикцией в сумме обогащения (сбережения).

Если это верно, то следующим, уже частным, вопросом будет выяснение наличия ущерба на стороне истца по неосновательному обогащению, поскольку общим принципом кондикции остается сформулированное Помпонием правило: "...согласно природе справедливо, чтобы никто не обогащался в ущерб другому лицу" .

Дигесты. 12.6.14. С. 215.

Далее имеется пример, подходящий для нашего случая с квартирой: "Если дано жилье, то я предъявляю кондикцию о деньгах не в той сумме, за которую я мог бы сдать жилье, но в той сумме, за которую ты снял его" , т.е. речь идет о сбережении, а не о приобретении.

Там же. 12.6.65.7. С. 220.

Ясно, что ответчик вправе произвести зачет затрат, понесенных им на получение истребуемого дохода. Например, при сдаче помещения в аренду были понесены издержки по регистрации договора и т.п. Но в качестве таких расходов нельзя рассматривать средства, затраченные на приобретение самого имущества (капитальной вещи), пока истребуются доходы, а не имущество в натуре. Только тогда, т.е. при предъявлении требования о капитальной вещи in natura (ст. 1104 ГК), и можно привести аргумент о затратах на приобретение, который, как нетрудно видеть, приводит при выплате ответчиком за вещь рыночной цены к отказу в кондикционном иске in natura. Здесь уместно привести возражение против предложения Биндинга обязать добросовестного приобретателя (по § 932 ГГУ) компенсировать разницу в стоимости вещи, если она продана дешевле. Как правильно заметил А. Кобан, тогда нет добросовестности .

См.: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Уч. зап. Свердловского юрид. ин-та. Т. 2. Свердловск, 1947. С. 77.

Это суждение заставляет подумать о значении цены для доброй совести. Р. Иеринг отмечает родство слов "толкователь" (интерпретатор) и "цена" (pretium) и полагает, что первоначально имелся в виду посредник, меновой торговец, "человек, который переносит цену" (Иеринг Р.Ф. Дух римского права на различных ступенях его развития. Часть первая. СПб., 1875. С. 199). Эта этимология замечательна тем, что она увязывается с предложенной столетие спустя теорией Ф. Хайека о цене как знании. В определенной мере эта теория связана с той мыслью К. Маркса, что за каждым торговцем признаются энциклопедические познания в товарной сфере (см.: Маркс К.

Капитал. Т. 1. Гл. 1. Примеч.), хотя у нас и нет оснований считать Хайека в какой-либо мере последователем марксизма. Скорее налицо объективная связь, которая ищет своего познания и признания.

Знание покупателя о правильной цене - это иное знание, чем знание о пороках в праве на отчуждаемую вещь. Но занижение цены само по себе влечет сомнение и тем самым колеблет добрую совесть.

А.А. Маковская говорит о добросовестности и разумности руководителя общества в связи с тем, что он "должен принимать решение лишь при условии обладания всей необходимой информацией" (Маковская А.А. Основание и размер ответственности руководителей акционерного общества за причиненные обществу убытки // Убытки и практика их возмещения: Сб. статей. М.,

2006. С. 363). Выяснение того, что является необходимым, очевидно, совпадет с оценкой добросовестности и разумности.

Как видно, потеря виндикации против добросовестного приобретателя по возмездной сделке не может быть восполнена при тех же условиях кондикцией, которая также не имеет перспектив для собственника, пока идет спор о самой вещи; иного и не должно быть, если иметь в виду, что кондикция только восполняет виндикацию, следуя за ней, и не может приводить к отличным от нее результатам .

Анализ прецедентов из французской судебной практики позволяет сказать, что при утрате оснований для предъявления иска из договора или иного законного основания утрачивается и кондикция "action de in rem verso" (Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права / Пер. с нем. В 2 т. Т. 2. М., 1998. С. 301 - 302).

Но потеря иска об истребовании капитальной вещи не исключает иска об истребовании доходов, неосновательно полученных незаконным владельцем.

Восприятие всего изложенного выше может быть затруднено не только тем, что данная тема редко обсуждается юристами и является не вполне привычной, но и тем, что моделью отношения мысленно представляется иск собственника к покупателю вещи от неуправомоченного отчуждателя, - ситуация наиболее ожидаемая и потому оправданно привлекаемая к анализу. Здесь имплицитно имеется иное решение, известное как континентальному праву, так и отечественному (ст. 183 ГК РСФСР 1922 г.): добросовестный покупатель сразу становится собственником, соответственно, отпадает сама возможность обсуждения вопроса о его праве на доходы, полученные от купленной им вещи. Поэтому, надо полагать, этот аспект проблемы почти не затрагивался в отечественной и зарубежной литературе .

Только в Швейцарии, где "в отклонение от принципа абстракции право собственности не переходит, если основная сделка недействительна", возможно применение виндикации на почве недействительной сделки. В России в иных случаях, впрочем, "ограничение ответственности добросовестного получателя неосновательного обогащения часто связывается в ГК с мерой ответственности добросовестного владельца по виндикационному иску, предъявляемому ему собственником" (Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 344). Надо все же заметить, что, как мы уже говорили, позиция ответчика по виндикационному иску не свидетельствует о том, что он несет гражданско-правовую ответственность, в частности, нет места ни вине, ни убыткам.

Однако в любом случае вопрос остается и для всех иных, кроме приобретения по возмездной сделке, случаев незаконного владения вещью, приносящей доходы, например похищенной, полученной в дар и т.д. Известно, что и здесь часто бывают обстоятельства, исключающие виндикацию: пропуск срока исковой давности, гибель, переработка или отчуждение вещи и др. Кроме того, остаются и задавненные недобросовестно приобретенные вещи.

Теперь попробуем сформулировать возможные подходы к практическому решению проблемы. Наиболее кардинальным было бы изъятие всех доходов у незаконного владельца с зачетом необходимых для получения этих доходов затрат.

Более реалистичным, хотя и менее справедливым, кажется иное решение: незаконному владельцу остаются доходы, полученные им от обычного хозяйственного использования имущества, и изымаются полученные сверх этого.

Эти наши предложения выглядят гораздо мягче, чем известные нормы ГГУ. В соответствии с § 987, 990 ГГУ недобросовестный владелец, а таким признается как лицо, действовавшее недобросовестно в момент приобретения владения, так и владелец, который впоследствии узнал, что он не имел права на владение (с момента, когда узнал об этом), обязан выдать собственнику доходы, которые он извлек от пользования вещью.

Согласно § 993 ГГУ добросовестный владелец должен выдать приобретенные плоды в соответствии с предписаниями о возврате неосновательного обогащения, если эти плоды, согласно правилам о надлежащем ведении хозяйства, не могут рассматриваться в качестве доходов от вещи.

Учитывая, что мы не имеем нормативной основы для ответственности незаконного владельца в части присвоения доходов и потому должны прибегать к толкованию, уместным паллиативом, возможно, временным, могло бы оказаться заимствование некоторых элементов механизма § 993 ГГУ (естественно, речь не идет о полном его перенесении в российское право, да это и невозможно, если учесть существенные отличия как в части регулирования и защиты владения, так и в институте неосновательного обогащения, на который имеется прямая отсылка в § 993 ГГУ). Прежде всего речь идет о разделении доходов, получаемых от нормальной хозяйственной деятельности, понимаемой как активное поведение, и доходов, приносимых вещью сверх этого, в том числе и сбережения имущества незаконного недобросовестного владельца за счет собственника. Хотя бы эти последние доходы могли бы рассматриваться как неосновательно приобретенные (сбереженные) и подлежащие возврату собственнику.

Такой подход, когда собственник получает иск о взыскании неосновательно приобретенных (сбереженных) незаконным владельцем доходов, для своего утверждения не требует ревизии законодательства и вполне может уже сегодня стать фактом судебной практики .

В этом плане можно указать на достаточно прочно вошедшее в судебную практику правило, согласно которому, "поскольку бывший арендатор не исполнил решение суда и фактически пользуется ранее арендованным помещением, его обязательство по оплате за пользование имуществом нельзя считать прекращенным" (Вестник ВАС РФ. 1996. N 4. С. 13). Такая аргументация носит внешне обязательственную, даже договорную форму, однако по существу речь идет о последствиях незаконного пользования вещью, и потому нет препятствий для вещно-правовой интерпретации ситуации с теми же выводами, тем более что никаких оснований усматривать здесь договорную связь, конечно, нет. Так, признание арендного договора ничтожным повлекло обоснованный отказ в обязательственно-правовом требовании; одновременно рекомендовано обратиться с иском о выселении по ст. 301 ГК, тем самым отношения квалифицированы судьями как вещные (см.: Федоренко Н.В., Пипник Т.Д. Обзор практики пересмотра апелляционной инстанцией Арбитражного суда Ростовской области актов, вынесенных судом первой инстанции // Вестник ВАС РФ. 1999. N 1. С. 75 - 76).

В качестве примера можно привести такое дело.

МЧП "Медицина-Технология-Сервис" в 1996 г. добилось признания за ним права собственности на здание в г. Шлиссельбурге. Затем, в 1998 г., видимо не добившись получения здания во владение (в изложении казуса об этом не говорится), собственник обратился с иском к администрации г. Шлиссельбурга о взыскании 1571983 руб. как "неосновательного обогащения, связанного с удержанием здания". Президиум ВАС РФ, отменяя решения судов об отказе в иске, указал, что лицо, неосновательно временно пользующееся чужим имуществом, обязано возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование (ст. 1105 ГК) .

Вестник ВАС РФ. 2000. N 6. С. 22 - 23.

Несомненно, здесь заметно влияние идеи одновременного возврата вещи и доходов, поскольку выбрана норма, говорящая о временном пользовании и предусматривающая окончание пользования. В то же время в самом изложении казуса ничего о возврате капитального имущества не говорится. А срок исковой давности исчисляется ВАС РФ с момента признания за истцом права собственности. Это позволяет прийти к выводу, что право на истребование дохода увязывается с самим правом собственности, а не с истребованием имущества. Несмотря на приведенное дело, нельзя не заключить, что за время, прошедшее после принятия ГК РФ 1994 г., вопрос о правах владельца на плоды и доходы от вещи не привлек внимания практики (соответственно, и теории) в том объеме, которого он заслуживает.

Если, однако, владение будет все же признано позитивным правом хотя бы для целей владельческой защиты, соответствующие споры могут, как представляется, возникнуть. Но если при этом добросовестное владение будет влечь возникновение права собственности в силу моментальной приобретательной давности для всех вещей, как сейчас это предусмотрено п. 2 ст. 223 ГК для недвижимости, то нам по преимуществу останутся только споры о правах на доходы недобросовестных владельцев. В каком-то смысле проблема, конечно, упростится и во всяком случае примет иные очертания, чем те, которые намечены в данной главе.

Глава 23. ЗАЩИТА ВЛАДЕНИЯ ОТ ИЗЪЯТИЯ ВЕЩИ АДМИНИСТРАТИВНЫМ ПОРЯДКОМ

Обычная ситуация, насколько распространенная, настолько и трудноразрешимая, должна быть предпослана дальнейшему изложению.

Собственник автомашины, приобретенной за рубежом, при ввозе ее в страну не выплатил положенных таможенных платежей и на основании ст. 131 Таможенного кодекса Российской Федерации (далее - ТмК РФ, ТмК) не вправе был распорядиться своим транспортным средством. Несмотря на это, автомашина была продана третьему лицу, которое становится теперь приобретателем и владельцем.

<1 > Везде имеются в виду нормы ТмК РФ 1993 г.

Таможенный орган, убедившись, что декларант не внес таможенных платежей, в соответствии со ст. 338 ТмК РФ изъял транспортное средство у покупателя и на основании ст. 380 ТмК конфисковал его.

Первоначально эта ситуация рассматривалась только в аспекте конституционных гарантий собственнику - декларанту от конфискации и было признано, что существующее у него право обращения в суд достаточно гарантирует его собственность . Но при этом в стороне оставался другой участник отношений - приобретатель имущества, который в отличие от декларанта ведь ничего не нарушал, но тем не менее оказался больше всех потерпевшим от изъятия вещи. Проблема, стало быть, не была удовлетворительно разрешена и заявила о себе вновь.

См.: Постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности статьи 266 Таможенного кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 85 и статьи 222 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан М.М. Гаглоевой и

А.Б. Пестрякова от 11 марта 1998 года. Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ Н.В. Витрука // Российская газета. 1998. 26 марта. N 58. С. 5.

Новое ее обсуждение, представленное теперь как вопрос о конституционности права на конфискацию нерастаможенных автомобилей, изложено КС РФ в Постановлении от 14 мая 1999 г. N 8-П. В этом Постановлении КС РФ признал, что ст. ст. 131, 380 ТмК, в том числе правило о конфискации товаров, независимо от того, являются ли они собственностью лица, совершившего нарушение таможенных правил, не противоречат Конституции РФ.

Однако основной вопрос, а именно вопрос о незаконных владельцах, прямо КС РФ не обсуждался. КС РФ ограничился заявлением о том, что Конституция РФ защищает лишь права собственников, а не иных лиц (п. 4 Постановления), что само по себе тоже не решает проблему. Указание КС РФ на то, что последствия недействительных в силу нарушения ст. 131 ТмК сделок регулируются иными законами, едва ли могло считаться удовлетворительным, так как сами эти законы не имеют, как можно видеть, однозначного толкования.

Впрочем, в п. 5 Постановления было указано, что товары могут быть конфискованы "независимо от того, принадлежат ли они нарушителю на праве собственности или переданы ему в управление или пользование", "вверены собственником". В этой формулировке, вообще говоря, уже содержался ответ, позволяющий вывести незаконных добросовестных владельцев из-под действия ст. 380 ТмК. Ведь лицами, которым имущество передано в управление, пользование, вверено собственником, могут считаться именно законные владельцы. Разъяснения, данные в том же пункте, обосновывали конфискацию имущества у этих лиц сохраняющейся связью с собственником. Незаконный владелец, напротив, владеет, как уже говорилось, не по воле собственника.

Но такое толкование, безусловно, требует известной юридической техники и может потому быть отвергнуто лицами, этой техникой не обладающими, тогда как акт суда должен быть однозначно понятен и не нуждаться в дополнительном истолковании. Поэтому Постановление КС РФ от 14 мая 1999 г. N 8-П не сняло проблемы. Ее пришлось решать уже Верховному Суду РФ собственными силами.

Сначала было указано, что приобретатель автомобиля, не прошедшего таможенного оформления, не несет ответственности за уплату таможенных платежей, если он не мог знать "о незаконном ввозе транспортного средства на территорию России" .

<1 > Бюллетень ВС РФ. 2000. N 11. С. 4.

В другом деле покупатель автомашины предъявил иск к УВД о возмещении ущерба. Суть спора состояла в том, что похищенная автомашина неоднократно снималась и ставилась на учет ГАИ, но при очередной постановке на учет автомобиль был изъят у истца как находящийся в розыске, причем до покупки истец специально выяснял, не находится ли автомобиль в розыске, и получил отрицательный ответ. Судебная коллегия ВС РФ, отменяя судебные постановления об отказе в иске, указала, что транспортные средства проверяются по учетам угнанного и похищенного транспорта, а результат проверки отражается в заявлении владельца. По мнению надзорной инстанции, добросовестному покупателю причинен ущерб действиями ответчика .

<1 > Бюллетень ВС РФ. 2000. N 1. С. 6 - 7; N 11. С. 3 - 4.

Хотя здесь речь не шла о защите владения, можно заметить подход, подтвержденный и в дальнейшем: во-первых, защите оборота дано предпочтение перед защитой бюджета, а во-вторых, приобретатель получил защиту в качестве собственника.

Наконец, было принято ставшее широко известным решение по делу Ж. Истица, у которой был изъят автомобиль, не прошедший таможенного оформления, предъявила иск о его истребовании, сославшись на то, что она является добросовестным приобретателем. Иск в конечном счете был удовлетворен. Однако при этом ВС РФ сослался одновременно и на ст. 302, и на ст. 304 ГК .

Бюллетень ВС РФ. 2001. N 2. С. 13 - 14. Такое смешение виндикационного и негаторного исков - обычное дело в практике судов общей юрисдикции. Этот вопрос рассматривался выше.

Между тем заявление Ж. о признании ее добросовестным приобретателем означает применение владельческой защиты. Ведь, ссылаясь на свою добросовестность, Ж. тем самым признала, что является незаконным владельцем. Очевидно, что законный владелец, в том числе собственник, не нуждается в доброй совести для обоснования своей позиции: добрая (или недобрая) совесть вообще не применима, если имеется право на вещь; ведь добрая совесть - это извинительное заблуждение относительно отсутствия права.

Но суд ушел от заявленной истицей позиции, и защита Ж. была предоставлена как обладателю права. Один из защитников таможни обвинил ВС РФ в "жонглировании понятиями". Однако жонглирование предполагает известную сноровку, тогда как дело Ж. такой сноровки не обнаруживает. Оно, однако, демонстрирует выбор в пользу приобретателя и против казны . Этот подход стал применяться и в других аналогичных делах.

Обычно владельческая защита требует выбора между собственником и владельцем. Но в данном случае собственник, т.е. таможенный нарушитель, заведомо находится за пределами спора, не сулящего ему никаких благ.

Поскольку слабости дела Ж. были очевидны, ГТК не мог не воспользоваться своим правом запросить у КС РФ разъяснения. Такие разъяснения были даны в Определении от 27 ноября 2001

г. N 202-О. Теперь КС РФ вынужден был расширить свой анализ и обсуждать позицию лиц, "приобретших товары в собственность или владение" вопреки запрету ст. 131 ТмК . Наконец, фигура (незаконного) владельца оказалась в центре судебного акта.

Эта формулировка не кажется точной. Поскольку запрет, установленный ст. 131 ТмК, имеет безусловный характер, никакой приобретатель товара, таможенное оформление которого не завершено, не сможет стать собственником, а всегда будет незаконным владельцем (или просто владельцем, как предпочитает выражаться КС РФ, очередной раз подтверждая нежелание использовать неудачный термин ст. 301 ГК, впрочем традиционный для отечественного права).

Ранее было отмечено, что идея выведения незаконного владельца из-под действия конфискации в порядке ст. 380 ТмК уже была заложена в Постановлении от 14 мая 1999 г. N 8-П. Теперь она была выражена прямо. КС РФ объяснил, что если товар был приобретен "в ходе оборота" (очень важное замечание), то приобретатель может быть подвергнут конфискации, лишь если мог каким-либо образом влиять на соблюдение требуемых при перемещении товаров через таможенную границу таможенных формальностей либо должен был знать о незаконности ввоза. При этом приобретатель кроме мер ответственности обязан также к уплате таможенных платежей. Именно эти обязанности и обеспечиваются изъятием (арестом). Таким образом, изъятие допускается лишь против лиц, имеющих обязательства перед таможенными органами.

Добросовестность предполагается, но приобретатель должен проявить ту степень заботливости и предусмотрительности, какая от него требуется с учетом его осведомленности о заведомом ввозе товара из-за границы.

Это Определение КС РФ, безусловно, является важным шагом на пути юридического освоения владения.

Интересно сопоставить его с известным прецедентом Европейского суда по правам человека

- делом AGOSI. Это имеет смысл потому, что Конвенция, применяемая ЕС, является частью российского права и потому практика ЕС должна применяться при разрешении российских юридических коллизий.

Итак, компании AGOSI обратилась в Суд, не добившись возврата золотых монет, изъятых и впоследствии конфискованных во время контрабандного ввоза в страну. Монеты были проданы нарушителям по контракту, предусматривающему переход собственности на них не раньше, чем покупатели оплатят товар. Покупатели, получив товар, расплатились необеспеченным чеком, поэтому по условиям контракта и по закону страны заключения контракта право собственности осталось за продавцом - AGOSI. Однако еще до предъявления чека в банк монеты уже были доставлены покупателями (не ставшими собственниками) на границу в тайнике, где и были обнаружены таможенниками.

Рассматривая дело, Суд пришел к выводу, что не имеется общей практики стран-участниц, позволяющей установить связь между виновностью собственника и конфискацией товара. В частности, в Великобритании на право таможни конфисковать контрабандный товар не влияет невиновность собственника. В то же время британский закон позволяет таможне по своему усмотрению возвратить конфискованный товар собственнику, причем спор о таком возврате может быть предметом судебного контроля. Например, британский суд удовлетворил обращение собственника яхты, конфискованной за контрабанду наркотиков, сославшись на то, что не была учтена невиновность собственника в контрабанде.

Суд не усмотрел в конфискации монет, принадлежащих AGOSI, нарушения ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции, в частности правила о соблюдении справедливого баланса общих и частных интересов. Мера заботливости собственника по предотвращению нарушения - лишь один из элементов такого баланса, и его заботливость должна рассматриваться в совокупности с иными обстоятельствами, посчитал Суд.

Кажется, ЕСПЧ, проигнорировав невиновность собственников, обманутых нарушителями таможенных правил, пришел к выводу, противоположному позиции КС РФ, который дал защиту даже не собственнику, а владельцу товара. На самом деле обоснование позиции КС РФ лежит глубже, чем вопрос о вине.

В деле AGOSI товар изъят из рук нарушителей, а не из оборота. Покупатели не могут считаться добросовестными лицами, доверившимися продавцу, а значит, действия против таких лиц никак не вредят устойчивости, надежности оборота, напротив, они защищают его. Проблема поэтому сводится только к балансу интереса собственника и публичного интереса. Невиновность собственника здесь - один, причем не решающий, фактор.

Но если товар приобретен в обороте, то коллизия возникает уже между оборотом и фискальным интересом. Решение против владельца, т.е. против оборота и в пользу фиска, означает, что ни один из его участников, проявляющих требуемую осмотрительность и заботливость, не может тем не менее быть застрахован от изъятия товара по причинам, которые он не в состоянии контролировать. Оборот становится сферой повышенных и неконтролируемых обычными средствами рисков, исходящих не только от естественных источников, но и от государства, которое призвано обеспечивать надежность и предсказуемость гражданского оборота. Именно против такого положения и направлено Определение КС.

Выше уже говорилось, что владение и порожденные им юридические инструменты -добрая совесть, приобретательная давность, ограничение виндикации - занимают важное место в регулировании гражданского оборота; защита владения вещью, полученной в обороте, - это и есть защита оборота.

По существу КС напоминает государству о его конституционных обязанностях. Ведь среди других юридических основ экономики именно надежность оборота занимает ведущее место. Как только рушится оборот (а такие периоды известны российской истории), как в фикцию превращаются и право на труд, и право собственности, и все иные частные права. Поэтому без юридической защиты оборота защита собственности, других прав личности не может не оставаться декларативной. Можно утверждать, что надежность оборота - один из самых важных публичных интересов в сфере экономики. К сожалению, это обстоятельство часто упускается из виду. Нужно отдать должное КС РФ, который верно определил приоритеты, подчеркнув преимущественное значение надежности оборота перед иными ценностями, в том числе перед интересом казны. Если же оставаться в рамках широко распространенных, хотя и далеких от права, представлений о том, что государство в любом случае важнее человека, то можно заметить, что ущербная экономика ничего не даст и казне.

Другой аргумент может быть таким. Собственник, совершив заведомо для него незаконную сделку в нарушение запрета на отчуждение товара, не прошедшего таможенного оформления, не обеспечил переход права собственности на товар к покупателю, хотя плату за товар он получил. Таким образом, позиция добросовестного покупателя достаточно незавидная: права на товар он не имеет, распорядиться им не может, владение его имеет самую ограниченную защиту. Кроме этого, еще и предлагается перенести на него риск изъятия товара. Между тем не видно никаких оснований для освобождения собственника от рисков и обременений, лежащих на собственности.

Ведь когда мы говорим о бремени, лежащем на вещи, имеется в виду все же то или иное лицо. Почему же таким лицом должен быть не собственник, а владелец? Впрочем, и эта аргументация в конечном счете будет апеллировать к защите оборота.

КС РФ определил, что конфискация добросовестно приобретенного товара недопустима. Однако установление доброй совести - исключительная прерогатива суда. Административный орган не может и не должен выяснять наличие (не) добросовестности.

В последние годы изъятие автомобиля только по тому основанию, что он был незаконно приобретен, насколько известно, перестало быть повсеместной практикой. В то же время органы ГИБДД отказывают в регистрации автомобиля, если устанавливают, что ранее он был приобретен по подложным документам и, соответственно, его регистрация была незаконной. Но отказ в регистрации - это не изъятие автомобиля, поэтому здесь уже речь идет не о защите владения, а скорее о защите права.

В настоящее время КС РФ не видит здесь нарушения конституционных прав, мотивируя свою позицию так: во-первых, защита собственности предоставляется в отношении того имущества, которое приобретено на законных основаниях , во-вторых, право собственности в отношении транспортного средства продиктовано его повышенной опасностью <2>. Очевидно, что второй аргумент затрагивает не только незаконных владельцев, но и собственников транспорта. Ресурсы защиты будут состоять, видимо, в развитии процедур установления безопасности автомобиля в случае выявления недостоверности имеющихся технических документов.

Тем самым обнаруживается тот факт, что расширенное толкование объекта защиты ст. П1-1 Конвенции не принимается КС РФ.

<2> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 16 октября 2007 г. об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Пименовой Марины Юрьевны на нарушение ее конституционных прав п. 3 ст. 15 Федерального закона "О безопасности дорожного движения".

Понятно, что ограничение изъятия автомобилей не исчерпывает всей проблемы защиты владения в отношениях с административными органами.

Важно отыскать общие ориентиры в этой сфере.

Учитывая, что сама ситуация имеет достаточно древнее происхождение, есть смысл обратиться к литературе прошлых лет, чтобы подчеркнуть вытекающий из сути проблемы общий характер предлагаемых решений: "Аресты, секвестры, конфискации, запрещения и другие лишения или ограничения права пользования имуществом и выбора занятий имеют место не только в двух вышеуказанных случаях , но еще и в видах ограждения казенного интереса" <2>.

...по поводу преступлений и проступков, а также с исключительной целью устранения какой-либо опасности.

<2> Тарасов И.Т. Очерк науки полицейского права. М., 1897. С. 69.

Понятно, что при жестком толковании защита "казенного интереса" позволяет вторжение в имущественную сферу не только нарушителя, но и иного лица.

Признав правомерность в нашем случае административного насилия, выразившегося в изъятии имущества у третьих лиц, мы тем самым уже сделали вывод о бесперспективности защиты полученного владения в рамках административной юрисдикции, поскольку не допущено нарушений собственно порядка изъятия.

Следует заметить, что, конечно, проблема выходит за рамки деятельности таможенных органов и затрагивает вообще сферу полицейских, административных отношений, в том числе, например, наложение ареста или опись имущества судом или судебным приставом-исполнителем. Здесь имеется прямое указание на то, что допускается обращение взыскания на имущество должника, находящееся у иных лиц (ст. 77 Закона об исполнительном производстве). Такая формулировка указывает на право собственности в отношении подлежащего изъятию имущества, ведь только такая связь остается с теми вещами, которые оказались у других лиц. В этом не остается сомнений, если учесть, что для продажи (а именно в этом состоит обращение взыскания на имущество, см. ст. 54 Закона об исполнительном производстве) необходимо, чтобы имущество принадлежало должнику на праве собственности.

Соответственно, и норма ст. 119 Закона об исполнительном производстве, предоставляя "заинтересованным лицам" средство защиты на случай "спора, связанного с принадлежностью имущества, на которое обращается взыскание" - иск об освобождении имущества от ареста или исключении его из описи, - должна пониматься прежде всего как норма о защите собственности или в крайнем случае законного владения, поскольку оно не совместимо с арестом, изъятием имущества и его предстоящей реализацией (здесь прежде всего следует указать залогодержателя).

Казалось бы, тем самым защита незаконного владения отпадает и значение права на исключение имущества из описи (освобождение от ареста) для нашей ситуации утрачивается, хотя сама по себе возможность предъявления титульного иска третьим лицом, заявляющим о своем праве собственности, существует не только в сфере исполнения судебных решений, но и во всех других случаях административного изъятия вещи. Однако это средство помогает нам сориентироваться в решении иного, наверное, самого сложного, вопроса: какова природа права административных органов на изъятое имущество с момента изъятия и до его вручения покупателю или взыскателю, если имущество не будет реализовано?

Именно при определении этого вопроса и выходит на первый план иск об освобождении имущества от ареста (об исключении из описи) как известная альтернатива искомому средству защиты. Ведется дискуссия о характере этого иска: является он только иском о признании права собственности или виндикационным, т.е. об истребовании вещи. Для наших целей эта дилемма не имеет большого значения, ведь в любом случае мы ориентируемся на ситуацию утраченного владения - следствие изъятия вещи. Поэтому соотносим иск, предусмотренный ст. 119 Закона об исполнительном производстве, только с виндикацией, не обсуждая случая возникновения спора при оставлении вещи у фактического владельца.

Напомним, что виндикационный иск подлежит удовлетворению, если он предъявлен собственником к незаконному владельцу вещи. Понятно, что административный орган, изъявший имущество на законных основаниях, не может рассматриваться как незаконный владелец. Но если иск подлежит удовлетворению (нет никаких оснований сомневаться в том, что при доказанности надлежащего титула на стороне истца иск удовлетворяется и вещь ему возвращается), то ответчик, удерживающий вещь, которым является орган государства, не может считаться законным владельцем, ведь от законного владельца вещь не виндицируется (ст. 301 ГК).

Следовательно (в этом и состоит главный вывод), право административного органа на вещь не является каким-либо частным правом и не защищается цивильными средствами, т.е. иском.

Для сравнения: "...таможня, заявляя данный иск, не является носителем субъективного права" (Громова Н.В. Споры, связанные с применением ст. 10 ГК РФ // Комментарий судебно-арбитражной практики / Отв. ред. В.Ф. Яковлев. Вып. 4. М., 1997. С. 79). Речь идет об обращении взыскания на залог (далее автор обосновывает возможность применения ст. 10 ГК о злоупотреблении правом применительно к реализации залога по требованию таможенных органов).

Е.А. Суханов подчеркивает, что налоговые, таможенные отношения являются публично-правовыми и к ним неприменимы нормы гражданского права; в то же время вмешательство публичной власти в имущественную сферу может повлечь нарушения вещных прав, "а потому и требует особых способов защиты" (Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. Т. I. М.: Бек, 1998. С. 614).

Интересно, что при рассмотрении ФАС Северо-Западного округа дела (Постановление от 14 августа 2000 г. N А56-4661/100) суд, обсуждая, имеется ли неосновательное обогащение управления юстиции, пришел к выводу, что получение денежных средств еще не тождественно приобретению (и сбережению) этих средств.

Интересно сопоставить этот вывод с правилами, сформулированными английским правом в деле Costello v. Chief Constable of Derbyshire Constabulary.

Полиция, подозревая, что автомобиль "Форд эскорт" был похищен Костелло или с его ведома, изъяла у него этот автомобиль в июле 1996 г. (Костелло не мог доказать свое право собственности). При этом полиция опиралась на предоставленное ей законом (в частности, Законами о статусе полиции и о доказательствах по уголовным делам) право задержания и изъятия вещей. К январю 1997 г. установленные законом цели изъятия были исчерпаны, однако полиция отказалась возвращать автомобиль. Костелло обратился с иском об истребовании автомобиля.

Позиция полиции (ответчика) была основана на двух тезисах: 1) никакого владельческого или иного титула не имеется у вора или последующего получателя похищенного имущества, следовательно, полиция не обязана возвращать автомобиль Костелло, но только действительному собственнику или его правопреемникам; 2) даже если владельческий титул принадлежит вору или последующему получателю, то тем не менее у полиции нет обязанности вернуть похищенное вору или приобретателю этого имущества.

Эти доводы защиты были убедительно опровергнуты судом. При этом суд ссылался также на дело Webb v. Chief Constable of Merseyside Police. Это дело возникло в связи с тем, что полиция, изъяв у истца деньги, предположительно полученные от наркоторговли, и не сумев привлечь истца к ответственности, тем не менее деньги конфисковала. Апелляционный суд признал за истцом право на возврат денег. В деле Вэбба были сформулированы правила: "1) факт владения дарует владельческий титул, даже если владение было получено противозаконно или по незаконной сделке; 2) владельческий титул, как бы слаб он ни был, может уступить только тому лицу, кто может доказать лучший титул; 3) установленные законом права полиции просто лишают "собственника" ("owner" ) владения на период узаконенного удержания, так что в конце этого периода полиция обязана вернуть изъятое имущество "собственнику", независимо от тех соображений публичной политики, что результаты преступной деятельности не должны возвращаться преступнику".

Кавычки - в оригинале. Еще раз замечу, что в любом случае английское право не проводит четкой грани между собственностью и владением, хотя ситуации, когда собственника определенно нет, английские суды, конечно, хорошо различают.

Суд по делу Костелло дополнительно указал, что норма закона, позволяющая ответчику сослаться на то, что третье лицо имеет более сильное право, чем право истца, применима лишь к тем случаям, когда такое третье лицо известно. Кроме того, суд указал, что полиция лишь тогда вправе отказаться от возврата изъятого имущества, когда само по себе такое владение является противозаконным либо когда запрещено передавать такое имущество .

Указываются в качестве примеров наркотики или оружие при отсутствии разрешения.

Можно, следовательно, заключить, что английским правом выработан подход, отрицающий за полицией право на удержание имущества после того, как отпали те цели, которые в силу закона дают полиции право на изъятие того или иного имущества; например, в качестве доказательств. Г. Баттерсби заключает, что суд совершенно прав, отрицая право полиции на "неограниченное удержание"изъятого .

Battersby Graham. Acquiring Title by Theft // The Modern Law Review. 2002. July. P. 609. Изложение казуса Костелло - в том же издании (P. 606 - 607).

Нужно заметить, что существующий в английском праве принцип, согласно которому предшествующий владелец всегда сильнее последующего (об этом принципе пишет в процитированной работе Г. Баттерсби), значительно упрощает обоснование владельческой защиты против полиции, так как полиция, изъяв имущество у владельца, в любом случае оказывается в позиции последующего владельца, заведомо более слабой. Тем не менее приведенные нормы английского права содержат и доводы, относимые исключительно к квалификации владения имуществом полицией. Нельзя не согласиться с тем, что такое владение ограничено только тем сроком, в течение которого должны быть достигнуты те цели, которые и обеспечиваются изъятием имущества, и что, стало быть, за пределами этих целей владение полиции утрачивает основания. Верно и вытекающее из этого суждение о том, что владение полиции не может быть неограниченным.

В Средние века Плацентин сформулировал ряд презумпций, среди которых наряду с презумпцией собственности в лице владельца было и правило, по которому всякое раннее владение предпочитается новому и новое предполагается порочным, пока противное не будет доказано (см.: Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Европе. Харьков, 1905. С. 169).

Но в российском праве отсутствует понятие владельческого титула (в самом широком смысле это можно понимать как признаваемую правом позицию), тем более что английское право понимает владельческий титул исключительно относительно, сравнивая его с иным титулом. А наше право, не придавая владению юридического содержания, оставляет ему только внешнее выражение, лишенное тех качеств, которые могут проистекать из юридических отношений с иными лицами.

Известное российскому праву понятие титульного владения - это владение только законное и основанное на договоре; тогда владельческий титул по английскому праву скорее применим (особенно в той сфере, в которой предпринято исследование Г. Баттерсби) к владению незаконному. Поэтому и сопоставление позиции полиции и незаконного владельца, в том числе вора (который в английском праве также имеет владельческий титул), в терминах российского права - это не сопоставление разных владельческих титулов, а выяснение только одного обстоятельства - что владение полиции не является законным владением.

Может показаться, что в квалификации владения административного органа как владения, не являющегося законным и не охватываемого потому нормой ст. 305 ГК, кроется опасность утраты возможности защиты владения вещью, изъятой административным порядком, от посягательств третьих лиц. Но такое мнение, если оно возникло, ошибочно.

Действительно, представим, что описанную, опечатанную и арестованную недвижимость заняли третьи лица, пусть даже заявившие о своем праве на нее. Если, как мы утверждаем, судебный пристав или иной административный орган не вправе применить для защиты вещи исковые средства (здесь - виндикационный иск), то как же производить выселение нарушителей ареста вещи? Ответ оказывается, однако, весьма простым: выселение (изъятие) вновь производится точно так же и на том же основании, что и вообще у третьих лиц. Административный орган объявляет о том, что вещь подлежит изъятию и осуществляет его всеми предоставленными ему средствами, включая и допускаемое законом насилие, причем, как говорили дореволюционные юристы, "возражения третьих лиц игнорируются". Совершенно очевидно, что здесь нет никакой почвы, равно как и юридического основания, для применения исковой формы защиты. Но это лишний раз подтверждает уже сделанный нами вывод: административные органы не имеют права на изъятое (арестованное, описанное) имущество, ведь когда есть право, всегда есть иск для его защиты. В жизни, как известно, административные органы никогда и не прибегают к виндикационному иску.

О том же свидетельствуют и нормы, регулирующие защиту прав "других лиц", у которых изъято имущество должника, находившееся у таких законных владельцев в силу заключенного с должником договора. Эти лица, как и собственник, вправе предъявить свой титульный иск об исключении имущества из описи только к должнику и взыскателю, но никак не к органу власти -судебному приставу и др. (ст. 429 ГПК РСФСР) (ст. 442 ГК РФ). Следовательно (и это вполне логично), административный орган не имеет не только активной, но и пассивной легитимации на виндикацию, т.е. не может быть не только истцом, но и ответчиком.

К. Глуховский, оспаривая это положение закона, полагает, что "более логичным было бы предъявление иска об освобождении имущества от ареста или исключении его из описи непосредственно к судебному приставу-исполнителю" (Материалы конференции "Право собственности и другие вещные права в юридической науке, законодательстве и практике России и зарубежных стран" // Государство и право. 1999. N 11. С. 86). С этим суждением, конечно, невозможно согласиться. Очевидно, что судебный пристав-исполнитель не может быть стороной в споре о частном праве. Другое дело - спор о владении.

Высказанный К. Глуховским взгляд лишний раз показывает, насколько непонятна современным юристам владельческая защита. В данном случае автор просто возлагает на виндикацию функции защиты владения, которая и на самом деле разворачивается владельцем против административного органа.

В то же время после отпадения компетенции, дающей право на изъятие вещи, например, в связи с прекращением административного производства, владение оказывается уже противопоставленным собственнику: отказ вернуть вещь означает отрицание права собственности. В этой ситуации административный орган становится незаконным владельцем , и к нему может быть предъявлен виндикационный иск.

Эти вопросы уже затрагивались при рассмотрении видов владения.

Теперь мы можем возвратиться к вопросу о защите приобретателя изъятой вещи как владельца, а не собственника.

Наиболее типичной и потому исходной следует считать позицию покупателя вещи по ничтожной сделке. В этом случае он начинает владение, которое при наличии указанных в законе условий дает ему по истечении указанного там же срока право собственности. Закон уважает давностное владение и предоставляет владельцу до приобретения права собственности на имущество защиту владения против третьих лиц, не являющихся собственниками, а также не имеющих прав на владение в силу иного предусмотренного законом или договором основания (ст. 234 ГК).

Мы уже уяснили, что административные органы не имеют такого права на владение изъятым имуществом (равно как и вообще не имеют какого-либо частного права). Следовательно, лицо, владеющее имуществом для приобретательной давности, имеет против указанных органов защиту по иску об истребовании вещи из их владения.

Подтверждение этого вывода мы находим и в отечественной классике. Известный цивилист Е.В. Васьковский без тени сомнения писал: "Если описываемое имущество не находится во владении должника, то третьи лица могут требовать прекращения описи как в исковом порядке, так и в частном и ссылаться при этом не только на свое право собственности, но и на фактическое владение описываемым имуществом" . Налицо именно спор о владении, а не жалоба на действия судебного пристава <2>.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1914. С. 494. Речь идет именно о фактическом владении, а не о праве.

<2> М. Ерохова полагает, что в некоторых случаях спор о принадлежности арестованного имущества может выражаться в жалобе на действия судебного пристава (см.: Ерохова М. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 года N 54 "О некоторых вопросах подсудности дел по искам о правах на недвижимое имущество" // Хозяйство и право.

2007. N 2. С. 17 - 18). На мой взгляд, это невозможно ни в какой ситуации.

Понятно, что условием удовлетворения иска, предъявленного в силу п. 2 ст. 234 ГК РФ, будет подтверждение добросовестности приобретения. Тем самым снимается всегда ожидаемое от административных органов возражение против такого иска, сводящееся к тому, что сделка купли-продажи, по которой вещь оказалась у приобретателя (покупателя), была совершена специально с целью укрытия имущества от взыскания. В выяснении добросовестности приобретения решающую роль играет система регистрации сделок, прав (на недвижимость) и самих объектов сделок .

О регистрации автомобильного транспорта см.: Николаев М. Право собственности на автотранспортное средство как основание защиты гражданами своих имущественных интересов // Хозяйство и право. 1998. N 1. С. 96 - 103. Понятно, что такая техническая регистрация прав не создает. Однако выяснению принадлежности имущества все же способствует.

Если отказать владельцу в возможности заявления иска об истребовании изъятой вещи, что при отсутствии убедительных аргументов из сферы частного права может быть обосновано лишь заботой о казенном интересе, то будут созданы предпосылки для серьезных злоупотреблений. Например, собственник, пропустив срок виндикации или проиграв процесс об истребовании своего имущества по мотивам добросовестности ответчика (ст. 302 ГК), указывает на это имущество своим кредиторам, которые выставляют его на торги в порядке исполнительного производства. Нет нужды говорить, что запрет владельцу в этом случае отстаивать свое владение не только был бы несправедлив, но и прямо вступил бы в противоречие со всей логикой ГК РФ.

Учитывая, что вопрос практически не разработан и не известен судебной практике, имеет смысл резюмировать все изложенное путем определения сути заявленного требования: незаконный владелец вещи, не оспаривая ничтожности сделки, по которой он получил владение, требует от органа власти (таможенного, налогового, судебного пристава) возврата ему вещи, изъятой административным порядком в связи с обязательствами или правонарушением, совершенным собственником вещи (должником по обязательству), причем истец в этом иске ссылается на свою добросовестность и требует применить к нему защиту, предусмотренную п. 2 ст. 234 ГК .

В отношении автомобилей, задержанных органами внутренних дел по мотиву объявления в розыск, имеется дополнительное основание иска: "...ни уголовно-процессуальным, ни административным законодательством действия по задержанию разыскиваемого автотранспорта не предусмотрены" (см.: Гричанин И. Автомашина числится в розыске. Правовой анализ ситуации и вопросы идентификации // Российская юстиция. 1998. N 5. С. 47). Впрочем, автор статьи предлагает ввести в уголовно-процессуальное законодательство институт задержания автотранспорта. Не оспаривая в целом этой рекомендации, нужно обратить внимание на хотя бы минимальное согласование процедуры такого полицейского задержания с гражданским законодательством. Это кажется тем более важным, что на практике нередко смешиваются позиции собственника, титульного владельца и незаконного приобретателя (это отмечено и в статье И. Гричанина). Впрочем, после истечения такого срока задержания (а он не может быть дольше срока, установленного для расследования) защита владения восстанавливается.

Против этого вывода было высказано возражение, основанное на норме п. 3 ст. 2 ГК: к административным отношениям гражданское законодательство не применяется, если не предусмотрено иное. На мой взгляд, ответ содержится в той же статье. Закон дает защиту незаконному владельцу, владеющему по давности, против любых лиц, кроме собственника и законного владельца. Не вижу оснований исключать из числа возможных ответчиков административные органы, завладевшие имуществом, ведь они не являются ни собственниками, ни законными владельцами. Стало быть, в силу ст. 234 ГК защита владельца распространяется и на сферу административных отношений, если вещь, которой владели по давности, оказалась во власти административных органов.

Более того, отнюдь не очевидно, что отношения по поводу возврата владения вполне тождественны отношениям по изъятию вещи административным порядком. Здесь нет симметрии.

Во-первых, для сохранения владения не нужна публичная власть - здесь достаточно средств, охватываемых самозащитой, а такие средства не выходят за пределы частного права. Во-вторых, в рамках спора о возврате владения административному органу не даны никакие властные возможности в отношении владельца, заявившего о нарушении своего владения. Нетрудно заметить, что в этой ситуации стороны равны.

В. Белов, обсуждая сходный случай возврата незаконно взысканного таможенным органом штрафа, резонно отмечает, что такие отношения, в отличие от взыскания штрафа, характеризуются равенством участников. Продолжая свои рассуждения, автор формулирует не лишенную оснований презумпцию: всякие отношения по поводу имущества должны предполагаться гражданскими, пока не будет доказано обратное . Частным подтверждением этой презумпции может служить и такой вывод ВАС РФ: если таможенный орган заключил договор хранения с юридическим лицом (не являющимся владельцем изъятого транспортного средства), то по такой сделке будут приоритетны нормы гражданских правоотношений <2>.

Белов В. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. С. 260.

<2> Закон. 2001. N 3. С. 113.

Наконец, общеизвестно, что отношения, возникающие вследствие причинения вреда действиями органов управления, являются частноправовыми (ст. ст. 1069, 1070 ГК). Почему же отношения, возникающие вследствие изъятия товара, имеют другую природу?

На защиту владения в порядке ст. 234 ГК может претендовать не только покупатель вещи, но и иные лица, которые могут владеть для давности, а также, как представляется, и иные незаконные владельцы, поскольку они не могут быть уличены в недобросовестности.

Такая защита добросовестного приобретателя, конечно, гораздо более эффективна, чем та, которая не выходит за рамки традиционных личных (относительных) исков. Например, Т. Левинова и Р. Ефимов, в целом подтверждая вывод И. Гричанина о том, что органы МВД не имеют возможности изъять транспортное средство, незаконно находящееся в обороте , а вправе в административном порядке лишь "задержать" автомобиль, нисколько не ставят под сомнение то, что возврат угнанного автомобиля потерпевшему в рамках гражданского иска в уголовном процессе вполне возможен <2>. Только после этого они вспоминают и о покупателе, который, как полагают авторы, "полжизни копил деньги на автомобиль". Понимая, что иск покупателя, у которого изъяли автомобиль в порядке "задержания", к преступнику - дело безнадежное, авторы предлагают, опираясь на ст. 461 ГК, предъявить требования о возмещении убытков к комиссионному магазину как номинальному продавцу, т.е. воспользоваться механизмом эвикции <3>.

Рассматривая судебный спор о регистрации автомобиля с измененным номером, суд высказал суждение, что изъятие автомашины органами ГИБДД незаконно, так как изъятие имущества, принадлежащего гражданину, возможно лишь по постановлению суда (ЭЖ-Юрист. 1999. N 37. С. 8).

<2> Далее будет показано, что как раз вещные иски УПК и не предусмотрены, возможен лишь иск деликтный.

<3> Левинова Т., Ефимов Р. Угон автомобиля как "соцветие" правовых вопросов // Российская юстиция. 1999. N 8. С. 43 - 44.

Есть, однако, опасения, что этот механизм не сработает. Ведь если продавец заявит о недействительности сделки по продаже чужой вещи (угнанного автомобиля), то тем самым отпадут и основания для эвикции, о чем мне уже приходилось писать выше. А это приводит к тому же выводу: у добросовестного приобретателя нет иной действенной защиты, кроме владельческой.

Изложенные проблемы можно рассмотреть на примере, возникшем в практике.

Гражданин-предприниматель Котков обратился в арбитражный суд с иском к банку "Псковбанк" и АО "Реал" об освобождении от ареста нежилого помещения. Иск был удовлетворен. Это решение Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ было отменено по следующим основаниям.

Актом судебного исполнителя Псковского городского суда описано и арестовано нежилое помещение. Основанием для ареста послужил приказ Псковского областного арбитражного суда, взыскателем по которому является АКБ "Псковбанк", а должником - АОЗТ "Реал".

В период составления акта ареста и описи названное помещение АО "Реал" передало гражданину Коткову С.Г. на основании заключенного с ним договора купли-продажи. Установив, что с момента передачи помещения у покупателя возникло право собственности, суд первой инстанции освободил помещение от ареста.

При рассмотрении дела в надзорной инстанции в суд поступили дополнительные сведения о том, что гражданин Котков Г.С. скончался.

Отменяя решение, Президиум ВАС РФ указал, что при новом рассмотрении суду "необходимо проверить, соответствует ли законодательству договор купли-продажи между АО "Реал" и гр. Котковым, учитывая, что помещение приобретено АО "Реал" в процессе приватизации и в короткий срок по той же цене продано гражданину-предпринимателю" .

<1 > Вестник ВАС РФ. 1998. N 1. С. 38 - 39.

Очевидно, что здесь мы сталкиваемся с обычным пониманием иска об освобождении имущества от ареста как петиторного, титульного, т.е. основанного только на праве собственности истца, в данном случае вытекающего из купли-продажи имущества у должника. На основании приведенных сведений можно предположить, что кредитор не смог добиться своевременного ареста имущества и вследствие этого сама по себе сделка не может считаться ничтожной как нарушающая арест.

Высказывания Президиума ВАС РФ позволяют также предположить, что имеются основания полагать сделку ничтожной по иным основаниям. Это видно, например, из предложения учесть, что "помещение продано в короткий срок и по той же цене". Поскольку законной целью любой коммерческой организации является получение прибыли, продажа имущества по той же цене, т.е. без прибыли, кроме случаев неожиданного снижения его стоимости, всегда дает основания для обсуждения вопроса о возможности квалификации сделки как мнимой или притворной (как и всегда, когда цели сделки не совпадают с действительными намерениями сторон). В этом случае и без предъявления отдельного иска о недействительности договора суд вправе дать такую квалификацию; этим, видимо, можно объяснить тот факт, что в протесте ставился вопрос об отмене решения с одновременным отказом в иске, хотя в конечном счете дело было направлено на новое рассмотрение (иного трудно было ожидать после получения данных о смерти истца).

Если сделка является ничтожной как мнимая, совершенная только с целью, например, укрытия имущества от взыскания, то покупатель, конечно, собственником не становится. Но в этом специальном случае он не может считаться и добросовестным приобретателем (и вообще владельцем), о чем говорилось выше; кроме того, если установлены признаки состава п. 1 ст. 170 ГК, то обе стороны тем самым признаются знающими все обстоятельства, касающиеся прав на вещь.

Но если у приобретателя в данном случае нет добросовестности, то он лишен возможности получить защиту по ст. 234 ГК в качестве давностного владельца, хотя в праве предъявить иск по этим основаниям ему нельзя отказать, как видно из предыдущего изложения.

И, наконец, последний вопрос. Если покупатель не приобрел собственности и не является добросовестным, то не изменится ли эта ситуация для его правопреемников? Теория отвечает на этот вопрос без колебаний: "...наследник является преемником наследодателя и в отношении порока его воли" ; "если наследодатель был in mala fide, то порок его владения переходит на наследника, и тот не может даже начать новой давности, несмотря на свою bona fides" <2>. Применительно к данному делу это означает, что в любом случае наследники не смогут сослаться на собственную добросовестность.

Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Ч. 2: Вещное право. СПб., 1905. С. 137.

<2> Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 257.

Интересный материал дает также позиция, достаточно определенно обозначенная в выступлении Т. Пуховой и в общем отражающая преобладающую пока тенденцию увязывать предоставление защиты владения непременно с наличием титула.

Пухова Т. Защита добросовестного приобретателя имущества, составляющего предмет залога // Российская юстиция. 1998. N 3. С. 38 - 40.

Автор, насколько можно судить, стремится усилить позиции приобретателя заложенного имущества ограничением возможности оспаривания сделки по приобретению этого имущества, в частности полагая, что сделка по отчуждению заложенной вещи является оспоримой и может быть признана недействительной лишь при доказанности того обстоятельства, что "приобретатель предмета залога знал или заведомо должен был знать об ограничении прав собственника по распоряжению таким имуществом" .

Там же. С. 38.

При таком подходе защита приобретателя утрачивает всякие черты посессорной (хотя название процитированной статьи и указывает на владельческую тематику, ведь добросовестный приобретатель - это не собственник; в противном случае следовало бы говорить о защите собственника и законного владельца) и остается только титульной: если сделка действительна, значит приобретатель - собственник, а если недействительна, значит, он - недобросовестный и лишен защиты.

Нетрудно заметить, что настоящие трудности здесь не устранены, а просто оставлены в стороне. Ведь суть залогового права состоит в праве следования, а не в праве аннулирования распорядительных актов собственника в отношении заложенного имущества. "Если залог препятствует продаже, то эта особенность не составляет вовсе существа залогового права" , -указывает Г.Ф. Шершеневич.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 241. См. также: Скловский К. Залог, арест имущества, иск как способы обеспечения прав кредитора // Российская юстиция. 1997. N 2 (эта статья помещена в приложениях к иным изданиям книги).

Т. Пухова совершенно справедливо отмечает, что при переходе права собственности на заложенное имущество к другому лицу право залога сохраняет силу, но для реализации заложенное имущество должно быть истребовано из чужого владения . Вот здесь-то и заключены главные практические, да и теоретические, проблемы.

Весьма характерен такой спор. Продавец, не получив оплаты за проданную недвижимость (переход собственности был зарегистрирован надлежащим образом), потребовал исполнения обязательств от покупателя. Однако выяснилось, что покупатель уже продал здание третьему лицу. Продавец, ссылаясь на возникшее у него в силу ст. ст. 488 - 489 ГК право залога на проданное, но неоплаченное имущество, предъявил иск к новому покупателю из залога в объеме невыплаченных сумм. Суд, признав наличие залога, отказал в иске, сославшись на добросовестность приобретения, а в силу ст. 302 ГК "для изъятия у приобретателя имущества нет законных оснований" (Савкин С.Ф. Судебно-арбитражная практика по спорам, связанным с применением законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // ЭЖ-Юрист. 1999. N 7. С. 5). Мотивировка решения представляется правильной. В настоящее время действие нормы о залоге неоплаченной недвижимости наталкивается на требования о регистрации вещных прав и обременений. Касательно движимостей вопрос об удержании титула обстоятельно исследован С.В. Сарбашем (см.: Сарбаш С.В. Удержание правового титула кредитором. М., 2007).

Обращение взыскания на заложенное имущество в форме его продажи с торгов понимается в смысле возникновения административной по природе компетенции судебного пристава изъять имущество у любого лица, у которого оно будет обнаружено, как это уже отмечалось .

Имеются в виду ситуации, когда залогодержатель не прибегнул к иску об истребовании имущества, отчужденного залогодателем, а потребовал обращения взыскания на заложенное имущество, находящееся у третьего лица.

Но если это лицо не является залогодателем, у него появляется защита против изъятия, которая, однако, может быть только владельческой: ведь ссылки на титул, право на имущество именно в силу п. 1 ст. 353 ГК не имеют силы против реализации залога (этим, т.е. отпадением титульного иска об освобождении имущества от обращения на него взыскания , реализация залога отличается от ординарного исполнения судебного решения). Соответственно, и сохранение приобретателем вещи титула на заложенное имущество не имеет значения, а значит, и все усилия, направленные на сохранение силы сделки по его приобретению, оказываются тщетными, если отсутствует добросовестность, важная только для незаконного владения <2>.

Если оспаривается право залогодателя передать имущество в залог, в том числе по мотиву отсутствия у него собственности, то налицо совсем другой иск - о недействительности залога.

<2> Здесь, наконец, обнаруживается и противоречие, таящееся во всей системе взглядов, представленных Т. Пуховой (но, конечно, разделяемых не только ею): если важно сохранить именно титул, право на приобретенное заложенное имущество, то добросовестность в дальнейшем, после обсуждения силы сделки, уже не нужна; если же речь идет о добросовестном приобретении (владении), то, значит, нет никакого права и владение, стало быть, незаконное, защищаемое только при условии добросовестности. Посылка всех рассуждений, указанная в названии статьи, оказывается тогда утраченной.

Даже если третье лицо будет защищаться иском об исключении имущества из описи (освобождении от ареста), что, судя по состоянию ситуации с владельческой защитой, вполне возможно, аргументы истца будут тем не менее увязываться именно с доброй совестью относительно залога, т.е. иметь владельческую природу.

Следовательно, мы получаем парадоксальную на первый взгляд ситуацию, когда позиция незаконного добросовестного владельца заложенного имущества в случае его изъятия административным порядком не хуже позиции владельца законного (законный владелец предполагается добросовестным в отношении залога, поскольку сделка, по которой он получил имущество, не оспорена, а помимо судебного спора добросовестность не может быть опровергнута).

Но здесь как раз и подтверждается тот аспект залогового права, который так хорошо сформулирован Г. Шершеневичем: препятствия к продаже вещи вовсе не составляют сущности залогового права. Значит, и при защите владения заложенным имуществом наличие или отсутствие титула не может принципиально изменить владельческого характера применяемых средств.

Попробуем теперь сформулировать суть такой защиты: если вещь изъята судебным приставом у добросовестного приобретателя (в отношении залога) в порядке реализации залога, то такой приобретатель вправе истребовать ее до продажи, поскольку не опровергнута его добросовестность, т.е. не доказано, что приобретатель был вполне осведомлен о наличии залога.

Наконец, такая защита против изъятия в административном порядке, как уже отмечалось, вообще (не только для залога) возможна лишь постольку, поскольку продажа с торгов вещи несовместима с защищаемой позицией владельца, а такой позицией является владение вещью как своей, что присуще как владеющему собственнику, так и лицу, осуществляющему владение для давности.

Впрочем, если изъятое имущество окажется во владении залогодержателя, то истребовать вещь от него ни виндикационным, ни владельческим иском по основаниям ст. 234 ГК, конечно, невозможно. Здесь обнаруживается способ нейтрализовать все имеющиеся средства владельческой защиты, хотя трудно представить, каким образом может быть осуществлена легальная передача заложенного имущества залогодержателю в процессе обращения взыскания на это имущество.

На самом деле, если обычной обязанностью залогодержателя перед покупателем, когда в классическом праве залогодержатель выступал продавцом вещи, является либо совершение традиции, либо (при отсутствии владения) "уступка покупателю своих исков по поводу заложенной вещи" , то не может так случиться, что при переходе к продаже через судебного пристава вдруг уже потерянная залогодержателем виндикация возродится.

Хвостов В.М. Система римского права. С. 349. Это означает, что если залогодержатель иски потерял, то их восстановить в процессе реализации уже невозможно и покупатель может не добиться вещи.

То новое, что приносит вмешательство публичной власти в реализацию залога, состоит в том, что исковой порядок истребования вещей от фактических владельцев для их реализации заменяется административным, но за ним как раз и следуют направленные на восстановление фактического владения посессорные по сути иски, вновь приводящие к исходной ситуации, если подтверждается добросовестное приобретение, и иного, конечно, материальное право позволить не может. Достаточно уже того, что истец и ответчик поменялись местами, но это никак не может означать утрату владельческой защиты в принципе.

Нужно отметить, что средства защиты владения, основанные на ст. 234 ГК, о которых говорится в этой главе, в любом случае утрачивают действие, как только изъятая вещь будет продана с торгов . После этого вернуть владение становится уже невозможным, а спор утрачивает вещную форму и сводится только к взысканию убытков.

Если вещь изъята органами милиции, например, похищенный автомобиль обнаружен у добросовестного приобретателя и изъят, то возврат владения на основании ст. 234 ГК возможен до тех пор, пока имущество остается на хранении у органа внутренних дел, например когда собственник не обнаружен. Если оно будет возвращено собственнику, что чаще всего и происходит, то владелец, конечно, не имеет к собственнику никакого иска - ни вещного, ни требования об убытках. Впрочем, в этой ситуации позиция незаконного владельца изначально слабее ("беззубая", как говорит цитированный выше английский автор), ведь, несмотря на свою добросовестность, он не защищен от виндикации, поскольку у собственника вещь похищена.

Некоторую связь с рассмотренным выше вопросом имеет старая проблема защиты владения от незаконных актов органов власти. В соответствии с Кодексом Юстиниана рескрипт императора или распоряжение судьи, предписывавшие ввод во владение, не должны были быть приводимы в исполнение в отсутствие прежнего владельца. Точно так же и "выхлопотанное" незаконное судебное постановление о вводе во владение, особенно если не был выслушан ответчик, могло быть опровергнуто путем владельческого иска, возвращающего прежнему владельцу его владение .

См.: Иеринг Р.Ф. Об основании защиты владения. Пересмотр учения о владении. М., 1883. С. 94 - 95.

Впрочем, ранее мы рассматривали защиту владения от законных действий административных органов в рамках ст. 234 ГК. Споры, в которых потерпевший владелец ссылается на незаконность действий административных органов, в российском праве будут вестись скорее в рамках процессуальных норм. В то же время есть проблема последствий исполнения акта органа власти, в том числе судебного акта, который был "выхлопотан" незаконными путями, с точки зрения виндикации. На практике преобладает точка зрения, согласно которой, если невозможен поворот судебного решения (например, имущество передано третьим лицам), виндикационный иск прежнего собственника течет обычным порядком, в рамках ст. 302 ГК. В этом случае возникает вопрос: вправе ли собственник сослаться на то, что вещь выбыла из его владения помимо его воли, при обнаружившейся незаконности судебного акта, в силу которого вещь отобрана (независимо от того, имело ли место административное насилие при исполнении судебного акта)?

Имевшая место по этому поводу дискуссия в конечном счете разрешилась в пользу собственника - "имущество, изъятое у собственника на основании решения суда, принятого в отношении этого имущества, но впоследствии отмененного, считается выбывшим из владения собственника помимо его воли" .

Пункт 11 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 ноября 2008 г. N 126.

В заключение изложения проблемы хочу привести такое дело.

Общество с ограниченной ответственностью "Скорпион", созданное на базе сельского комбината бытовых услуг, т.е. по существу небольшая мастерская, в свое время упустило возможность правильной приватизации. К моменту, когда возник спор, приватизировать имущество - несколько небольших зданий - уже было невозможно. Однако общество занимало в одном из близких к Москве районов земельный участок, что и предопределило интерес к имуществу.

Районная администрация, убедившись в отсутствии права собственности на строения и землю, предложила обществу уйти. А когда оно отказалось, сославшись, в частности, на то, что в течение 10 лет вложило большие средства в ремонт и реконструкцию строений, домики внезапно сгорели. Остались только фундаменты. После этого глава районной администрации издал постановление о признании этих фундаментов муниципальной собственностью, определив вид объекта как незавершенное строительство.

При том что объект незавершенного строительства существенно отличается от недогоревшего дома, потерпевшие были лишены даже возможности заявить этот аргумент в суде.

Понятно, что, если бы районная администрация попыталась виндицировать мастерские, она бы дело проиграла, хотя бы из-за пропуска срока исковой давности, который следовало исчислять с 1991 г. К 2003 г., когда возник спор, он уже был безнадежно пропущен. А таким обходным путем имущество оказалось изъято.

Сходство с обсуждавшимися выше проблемами здесь в том, что налицо также действия, коренящиеся в административной компетенции.

Когда общество "Скорпион" оспорило постановление о регистрации прав за районной администрацией, суды всех инстанций, включая Высший Арбитражный Суд РФ, ответили ему в полном соответствии с законом: оспаривание ненормативного акта по ст. 13 ГК принадлежит субъекту права. Поскольку у истца права нет, его аргументы суд выслушивать не вправе.

Возникает вопрос: неужели владелец в нашей стране настолько бесправен, что можно совершать с ним подобные самоуправные действия без всяких последствий? И мы должны признать, что никакой защиты в нашей стране такие владельцы получить не могут. Можно оспаривать только действия, нарушающие право собственности, а вот оспорить ненормативный акт, затрагивающий объект владения, хотя бы и незаконного, запрещено.

К сожалению, и Конституционный Суд РФ не нашел оснований для вмешательства, сочтя тем самым, что беззащитность владельца перед самоуправством вполне отвечает российской Конституции.

Если сопоставить это дело с делом Костелло, то ситуация с защитой владения от действий административных органов в нашем праве не может внушать большого оптимизма.

Тем не менее я все же склонен считать, что защита владения от нарушений административными органами возможна хотя бы в сфере защиты от изъятия.

В связи с изменениями защиты владения, предлагаемыми Концепцией развития гражданского законодательства, можно высказать некоторые предположения относительно защиты владения в порядке ст. 234 ГК вообще и против административного (полицейского) изъятия в частности.

Прежде всего, нужно исходить из факта отказа судов от сколько-нибудь заметного применения нормы п. 2 ст. 234 ГК в течение 15 лет ее существования.

Конечно, немалую роль сыграли условия предъявления иска по ст. 234 ГК, понимаемые как необходимость доказывания всего состава, указанного в ст. 234 ГК, и прежде всего -добросовестности приобретения вещи. Презумпция добросовестности или хотя бы запрет нарушителю владения ссылаться на недоказанность добросовестности истца отвергнуты судебной практикой без обсуждения. Соответственно, весьма и весьма обременительным оказывается доказывание иска по п. 2 ст. 234 ГК.

Но еще большую роль сыграла та инерция восприятия незаконного владения, о которой говорилось выше. Современные российские юристы крайне далеки от признания возможности защиты незаконного владения в принципе. Мне вновь и вновь приходится слышать, что само по себе бесспорное и точно вытекающее из закона тождество добросовестного владения и владения незаконного - это заблуждение, формализм и т.д. За этим стоит, конечно, все тот же стереотип недопустимости защиты незаконного владения. Массовое нежелание сделать простейшие выводы из содержания ст. 302 ГК заставляет, кажется, признать тщетность нормы п. 2 ст. 234 ГК при нынешнем состоянии юридического корпуса.

Если будет установлена защита владения, то возникнет возможность (и соблазн) упразднения нормы п. 2 ст. 234 ГК (хотя при этом, конечно, будут утрачены определенные возможности защиты, в том числе именно те, о которых говорится в этой главе). Тогда защита владения от самоуправства будет осуществляться без доказывания права и без доказывания добросовестности, а развитие владельческой защиты, приспособление ее к нуждам жизни будет происходить за счет развития самого понятия самоуправства.

В то же время отпадет в значительной мере, а практически, пожалуй, и полностью нужда в защите добросовестного владения, поскольку одновременно предполагается расширение действия моментальной приобретательной давности аналогично ныне действующей норме п. 2 ст. 223 ГК. Моментальная давность, сразу превращая добросовестного приобретателя в собственника, переведет тем самым его защиту в сферу петиторных исков (против самоуправства

- также и владельческих).

Если на этой почве отпадет защита по п. 2 ст. 234 ГК, то мы утратим этот инструмент, и оправданием этой утраты будет то, что он так и не был освоен.

Некоторые проблемы защиты собственности и владения в рамках уголовного дела о мошенничестве

Мошенничество является одним из наиболее распространенных преступлений против собственности в сфере экономики. Однако назначение уголовного наказания за мошенничество само по себе не означает, что тем самым защищено право собственности. В этой сфере остается немало практических и теоретических проблем, затрудняющих защиту права собственности; в то же время само уголовное преследование нередко становится средством злоупотреблений, направленных против частных прав. Все это достаточно негативно влияет на экономику.

Ряд возникающих вопросов я бы хотел здесь обсудить.