Принадлежность недвижимости в классическом праве обычно предопределяется правом на землю, причем право на землю имеет приоритет перед правом на постройку. Наиболее последовательно этот подход проявляется в классическом институте суперфиция . Superficies -наследственное и отчуждаемое право пользования строением, возведенным на чужой земле. Superficies (буквально - то, что на поверхности) первоначально возник в римском праве на базе аренды общественных земель. Арендатор возводил здание за свой счет и мог им пользоваться и распоряжаться, располагая сначала интердиктной защитой, а позже - и исковой защитой in rem, т.е. вещным иском (actio de superficio) против третьих лиц, в том числе против собственника (земли и строения). Суперфициарий мог распоряжаться суперфицием, отдавать его в залог, отчуждать, но с согласия собственника.

В последние годы появилась литература, посвященная суперфицию и праву застройки, с которой читатель может ознакомиться. Здесь приводятся лишь минимальные сведения об институте.

Суперфиций мог быть срочным или бессрочным, переходил по наследству. Собственник сохранял право на земельный ежегодный налог рентного типа и в случае неплатежей мог возбудить иск о собственности.

Суть суперфиция состояла в том, что все возведенные постройки ipso iure принадлежали собственнику земли в силу правила semper superficiem solo cedere (все, находящееся на поверхности, следует земле, т.е. принадлежит собственнику земли в качестве accessio -принадлежности) .

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004._

Подробнее см.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1948. С. 230 - 232; Покровский И.А. История римского права. Пг., 1918. С. 276.

Попутно нужно отметить, что, если возникала необходимость раздела здания, оно делилось только вертикально, поскольку не допускались разрыв строения с землей и любые горизонтальные разделы (см.: Римское частное право. С. 160).

По российскому праву также считалось, что "строение, составляя принадлежность земли, предполагается собственностью того, на чьей земле поставлено" .

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 106 (автор приводит лишь одно исключение из этого правила: на казенной земле нижегородского ярмарочного гостиного двора могут быть построены торговцами лавки, на которые им принадлежит право собственности).

Интересно, что в царствование Алексея Михайловича в результате борьбы посадов с "обелением", т.е. освобождением новых покупателей посадских усадеб от тягла, была предпринята попытка установить различие прав частных лиц на здания и право города на землю: было запрещено отчуждать участки беломестцам, а владельцам оставалось право распоряжения зданиями. Однако вследствие неэффективности этой меры через несколько лет пришлось запретить продажу усадеб вовсе, но затем под давлением оборота ограничения пришлось все же устранить .

Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д: Феникс, 1995. С. 523 - 524.

Связь строения с землей, сильнее всего обнаруживаемая в суперфиции, оказывается решающей и для определения недвижимости. Согласно § 95 ГГУ и этот подход был воспринят российским правом: "...недвижимостью не должны считаться строения, воздвигнутые на чужой земле в силу какого-либо договорного отношения" .

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 97.

ГК РСФСР 1922 г. воспроизвел право застройки, достаточно близкое к классическому суперфицию. Право застройки (ст. ст. 71 - 84 ГК РСФСР 1922 г.) определялось как владение и распоряжение строениями, возведенными на государственных земельных участках на началах договорности, срочности и возмездности. Допускались залог и отчуждение права застройки. После прекращения этого права застройщику компенсировалась стоимость строений. Но уже в 1927 г. в институт права застройки были внесены принципиальные изменения. Жилищным кооперативам (первоначально с последующим расширением круга застройщиков) земля стала предоставляться в бессрочное пользование, одновременно у них возникало право собственности на возведенные строения.

Таким образом, было нарушено и прямо перевернуто классическое правило о строении как принадлежности земли (superifcies solo cedit) .

См.: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М.: Бек, 1993. С. 299.

Исторической справедливости ради следует заметить, что принцип superficies solo cedit не проводился греческим (и восточным) правом, которое допускало существование двух независимых ("горизонтальных") прав: права собственника земли и права собственника того, что находится на поверхности земли (постройки, насаждений) .

См.: Медведев И.П. Развитие правовой науки // Культура Византии. Вторая половина VII

- XII в. / Отв. ред. З.В. Удальцова и Г.Г. Литаврин. М.: Наука, 1989. С. 223 - 224. (Такого рода свобода греческого права обычно объясняется его сравнительно более слабым догматическим развитием.)

Но едва ли отказ от классического правила "собственнику земли принадлежит все, что с ней связано" произошел у нас с 1927 г. под влиянием древнегреческой традиции; правомерно было бы говорить о разрыве с какой-либо традицией; по словам У. Маттеи, это решение противоречит даже "интуитивной логике" .

Маттеи У., Суханов Е.А. Основные проблемы права собственности. М., 1999. С. 127.

С практической же точки зрения существование двух независимых собственников у одной нераздельной недвижимости может быть терпимо лишь до тех пор, пока эти права собственности находятся в спящем, фиктивном состоянии, ближе к фактическим, чем юридическим, т.е. пока запрещен оборот недвижимости. В последующем российском праве обозначенный в 1927 г. подход, как известно, возобладал, а в 1948 г. право застройки было вообще отменено. Можно заметить, что и суперфиций, и право застройки по ГК РСФСР 1922 г. обязаны своим возникновением существованию больших массивов земель с ограниченной возможностью гражданского оборота, поэтому распространение неограниченного права собственности на все виды земель делает суперфиций малоприменимым. Но при введении ограничительных режимов в сфере земельной собственности (а эта идея у нас достаточно популярна) суперфиций становится эффективным способом хозяйственного освоения городских земель . Возможно, именно отсутствие суперфиция (или иной столь же компромиссной формы) влечет радикализацию земельной реформы, что, в свою очередь, увеличивает сопротивление реформированию земельных отношений <2> и постоянно заводит их в тупик.

Это предложение, высказанное мной в первых изданиях книги, было затем поддержано. См., например: Копылов А.В. Вещные права на землю в римском, русском дореволюционном и современном гражданском праве. М., 2000. С. 162 - 163.

<2> Например, провозглашенный Жилищным кодексом РФ принцип автоматического возникновения права общей долевой собственности на земельный участок под многоквартирным домом не встретил никакого сочувствия городских властей, которые обязаны проводить землеустройство.

Во всяком случае, сохранение в ГК РФ принципа разделенной по горизонтали собственности на недвижимость (ст. 271 ГК) едва ли можно считать удачным решением вопроса. Взаимоотношения собственников земли и строений определяются соглашением, т.е. носят обязательственный, а не вещный характер. Трудно признать счастливой находкой также идею сноса построек как завершающего этапа взаимоотношений двух собственников недвижимости "при отсутствии соглашения" (п. 2 ст. 272 ГК). Именно в этом, по-видимому, определяющем моменте очевидны преимущества суперфиция, исключающего столь разрушительные способы реализации прав и ценимого русскими цивилистами как "общепризнанный" тип вещного права <2>.

Снос построек - это не нормальный эффект суперфиция, а следствие правонарушения. Тит Ливий приводил пример деятельности Катона, выступавшего в роли сурового цензора, велевшего снести "частные постройки, примыкающие к общественным зданиям или возведенные на общественной земле" (Тит Ливий. История Рима от основания города / Отв. ред. Е.С. Голубцова. Т. 3. М., 1993. С. 351).

<2> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 210.

При обсуждении этой проблемы было высказано мнение, что отказ от суперфиция был продиктован сложившейся в момент принятия ГК РФ ситуацией, когда вся земля находилась в государственной собственности. В этих условиях оформление застройки через суперфиций не давало бы застройщикам права частной собственности на строения; сохранялась сплошная государственная собственность. А это консервировало прежний уклад. Впрочем, зависимость от государства и чиновников в сфере застройки и после отказа от суперфиция осталась сплошной.

Необходимо отметить, кроме того, что при отсутствии правила, гласящего, что "собственнику принадлежит все, находящееся на поверхности участка", весьма затруднена реализация перехода к системе регистрации прав на недвижимость, так как при отсутствии суперфиция возможно и неизбежно несовпадение собственников земли и построек, а также возникновение разных собственников на одном земельном участке, а это влечет чрезвычайное усложнение и известную ненадежность регистрации прав на недвижимость.

Провозглашенный ГК РФ подход не создает также достаточно надежных средств противодействия таким возможным в нашем юридическом быту нарушениям, как реконструкции (перестройки) чужой недвижимости с переводом права на новые постройки в собственность нарушителя.

Вот пример из судебной практики.

Предприниматель получил безвозмездно от организации в собственность склады. Понимая незаконность этой сделки, нарушающей запрет, установленный ст. 575 ГК, он решил обеспечить дальнейшее владение полученным следующим образом: склады были признаны не имеющими ценности из-за износа, и вместо них с использованием, впрочем, основных конструкций "изношенных" сооружений предприниматель возвел кафе, имея все необходимые согласования; о самовольном строительстве речи не было. К моменту обращения за регистрацией собственности на кафе прежний собственник складов потребовал вернуть ему недвижимость.

Если бы речь шла о движимом имуществе, то могла бы быть применена такая эффективная мера защиты, как передача вещи, изготовленной из материала собственника, утратившего материалы вследствие недобросовестных действий лица, осуществившего переработку материала, в собственность потерпевшего (п. 3 ст. 220 ГК) . Но эта норма, как известно, не действует в отношении недвижимости, пожалуй, именно по причине правила суперфиция, которое все равно здесь просвечивает.

Этот механизм может применяться в тех случаях, когда реституция становится невозможной из-за существенных изменений полученного по ничтожной сделке имущества (например, разборки автомобиля с заменой в нем деталей и т.п.).

При сохранении суперфиция реституция земельного участка привела бы к закреплению за потерпевшим собственником и возведенного на ней строения. Но отсутствие этого правила оставляет лишь защиту в рамках ст. 167 ГК в размере стоимости складов и стоимости прав на земельный участок, а такая защита представляется недостаточной. Переход в собственность потерпевшего возведенного на его участке здания невозможен. Поэтому оказывается лишенной основания реституция земельного участка с чужим зданием.

Можно заметить, что в ГК РФ предложена неравновесная форма, отдающая приоритет собственнику построек. Кроме полного права на строения он еще имеет и право на передачу вместе со строениями "пользования" землей, не спрашивая земельного собственника (если собственник земли не догадается, конечно, запретить такую передачу, но любой запрет в сфере гражданского права означает вывод имущества из оборота и потому всегда сопряжен с потерями). Следовательно, налицо не только пользование землей, но и довольно своеобразное распоряжение ею, как это, кстати, и происходило на базе известного правила ч. 1 ст. 37 Земельного кодекса 1991 г., позволяющего под видом отчуждения построек уступать земельные участки.

В целом нормы гл. 17 ГК РФ, видимо, рассчитаны прежде всего на уход от старого правового уклада, т.е. несвободны от черт паллиатива и временности. Но тогда следует подумать о путях их дальнейшего развития. В этом отношении можно сказать, что серьезных причин, позволяющих отказаться от принципа "земле следует все, что к ней прикреплено" и более широкого привлечения на этой основе классических вещноправовых институтов, не видно. Изложенное позволяет отметить, что застройку весьма желательно основать на базе вещного права типа суперфиция. Однако суперфиций не может появиться в результате договорной или судебной практики, ведь возникновение новых вещных прав вообще возможно, как известно, исключительно путем их учреждения, прямого введения в закон, так как такие права возникают не иначе как путем прямого легального установления.

Шагом на пути к суперфицию можно считать провозглашенный ЗК РФ принцип принадлежности земельного участка и расположенного на нем строения одному лицу (ст. ст. 1 , 35 ЗК). В то же время возникшая в первые годы реформ юридическая конструкция помещения в здании как самостоятельного объекта права собственности, без всякой связи его с земельным участком, серьезно усложняет развитие права на землю в городе.

В Концепции развития гражданского законодательства признается необходимость установления суперфиция (вещного права застройки). Обсуждение этого предложения выявило некоторые препятствия, которые, судя по всему, встанут на пути суперфиция.

Во-первых, это сопротивление тех инвесторов, которые освоились с существующими формами застройки, получили на рынке монопольное положение и не хотят им рисковать.

Во-вторых, это сопротивление чиновничества, которое вместе с суперфицием утрачивает текущий контроль за городским строительством и городскими застройщиками (осуществляемый сегодня посредством, скажем, такой уродливой формы, как предоставление земельных участков под застройку в форме аренды, что позволяет постоянно держать арендатора земли в подчиненном положении).

Наконец, разворот всех существующих прав, среди которых - права собственности на здания, строения, помещения, оторванные от прав на землю, в сторону суперфиция, несомненно, сопряжен с опасностями психологического характера, ведь даже юристу нелегко успокоиться на мысли, что право застройки по существу сильнее права собственности на строение или помещение без права на землю либо с правом аренды земли. Чтобы избежать этих рисков, видимо, придется находить длительные формы сосуществования разных режимов застройки, что таит в себе, особенно в первые годы, опасность реставрации прежнего уклада.

Остается надеяться, что переход к суперфицию, сколь бы долгим он ни был, все же начнется в ближайшем будущем. На мой взгляд, именно здесь - наиболее важный и ценный пункт намеченного изменения гражданского законодательства.

До сих пор взаимоотношения участников застройки регулируются главным образом посредством обязательств, что создает немало проблем.

Одной из таких проблем стал вопрос о праве на объект строительства. Очевидно, что он не может быть решен единообразно для всех случаев застройки.

Если застройщик ведет строительство для себя и своими силами и средствами, то, очевидно, все права на объект застройки все время принадлежат ему, и он вправе им распорядиться как на стадии строительства, заключая так называемые договоры долевого участия (инвестиционные) , по которым дольщикам (инвесторам) принадлежат лишь обязательственные права, так и после завершения строительства путем продажи всего здания или его частей в порядке, установленном для распоряжения недвижимостью.

С принятием 30 декабря 2004 г. Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" договор долевого участия включен в число поименованных и не может более использоваться для обозначения самых разных юридических связей участников строительства. Теперь стороны чаще прячут свои намерения за инвестиционными договорами, которые могут быть чем угодно.

Далее я исхожу из того положения, которое сложилось в строительстве, когда договором долевого участия (а затем инвестиционным) охватываются как договоры синаллагматические, встречного типа, так и договоры с единой целью для всех участников, совпадающие с простым товариществом. Соответственно, употребляемые термины относятся к ситуации до 2004 г. Ее актуальность после 2004 г. скорее увязана уже с договорами, называемыми инвестиционными.

Несколько сложнее отношения у созастройщиков, вступивших в отношения совместной деятельности (простого товарищества) для совместного строительства. Застройщики на базе простого товарищества приобретают право общей долевой собственности на объект и распоряжаются им сообща, если не возникает спор, который приходится решать в суде и который, как правило, приводит к прекращению совместной деятельности с одновременным разделом объекта.

С точки зрения права на объект довольно спорной кажется ситуация со строительным подрядом. Приведем внешне достаточно несложное, но типичное дело для иллюстрации основных проблем.

Строительная организация РСУ АО "Синтез", получив под застройку земельный участок в с. Шпаковском Ставропольского края, заключила договор подряда с АО "Канелс", выступившим в роли заказчика, на строительство 16-квартирного жилого дома. В свою очередь, заказчик имел договор с миграционной службой, по которому он обязался за счет последней обеспечить строительство и передачу ей в собственность жилого здания. В связи с тем что заказчик, приняв работы, их оплатил не полностью (используя при этом средства миграционной службы), договор был после длительной переписки расторгнут, а объект остался недостроенным. Подрядчик заявил в суде иск к АО "Канелс" о взыскании суммы долга за принятые работы, а также расходов по охране объекта после прекращения строительства и в связи с отсутствием средств у ответчика просил обратить взыскание на сам объект застройки.

Естественно, что в первую очередь возник вопрос: кому принадлежит право собственности на объект? Казалось бы, в любом случае истец в силу ст. ст. 359 - 360 ГК имеет право на удержание вещи как кредитор против неисправного должника вплоть до реализации ее в порядке, установленном для залога. Однако совершенно очевидно, что и в этом случае необходимо определить принадлежность вещи для правильного указания номинального продавца и, соответственно, для распределения полученного при продаже, тем более что стоимость объекта явно превышала сумму долга, а кроме того, ситуация обострялась наличием другого кредитора того же должника - миграционной службы.

В прямой форме вопрос о праве на объект строительного подряда законом не решен, а содержание норм о подряде не позволяет прийти к однозначному толкованию. Классика также не дает достаточного материала для уверенного решения этого вопроса , кроме, может быть, высказывания Павла: "Если я даю заказ на постройку дома, с тем чтобы подрядчик делал все на свои средства, то он переносит на меня собственность на сделанное, и, однако, это является наймом" <2>. Это высказывание, впрочем, имеет в виду строительство на земле заказчика и потому имеет скорее вещное, нежели обязательственное звучание, а упразднение правила superfities solo cedit, о котором уже говорилось, исключает такой наиболее естественный для строительства ход рассуждений, согласно которому достаточно определить собственника земли и тем самым предрешить все прочие вопросы, и потому снимает в этом отношении специфику строительного подряда, заставляя искать решение в подрядном праве в целом. По той же причине ситуация приобретает беспрецедентный характер, исключая привлечение мирового права и заставляя искать собственные юридические решения.

И. Покровский указывает, что собственно locatio-conductio operis имел место, лишь если материал был дан заказчиком; если мастер делал вещь из собственного материала, то такой договор считался уже куплей-продажей. Впрочем, этот договор в римском праве "далеко не получил надлежащего развития" (Покровский И.А. История римского права. С. 332).

Г.Ф. Шершеневич не затрагивает данный вопрос, уделив общему понятию подряда чуть более одной страницы (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 371 - 372).

<2> Дигесты. С. 316. Можно привести также слова Ульпиана: "Подрядчики, которые возводят здание из своих камней, немедленно делают камни принадлежащими тем, на чьей земле они строят" (Дигесты. С. 134).

Правило ст. 219 ГК о возникновении права собственности на вновь создаваемую недвижимость с момента ее государственной регистрации , как будто исключая собственность подрядчика (не затрагивая движимого имущества), также не решает всех возникающих вопросов, поскольку "объект строительства" (понятие принадлежит законодателю - прямо так сказано, например, в названии ст. 742 ГК) как имеющее определенное единство имущество еще до возможности признания его зданием, сооружением или иной недвижимостью уже вовлекается в гражданский оборот и может служить предметом сделок (залога и других, в том числе указанных в ст. ст. 360, 712, 720 (п. 6), 729, 742 ГК).

В связи с этим, как отмечает Е.А. Суханов, до регистрации строящегося объекта он не может быть признан недвижимостью (Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Ред. журнала "Хозяйство и право"; Спарк, 1995. С. 283).

Кажется, именно в этом смысле определен "объект" в выводе Постановления Президиума ВАС РФ: "...поскольку ответчик обязался построить и передать в собственность истца построенные коттеджи, возможность удовлетворения иска о признании права собственности на не завершенный строительством объект зависит от наличия между сторонами договорных обязательств", так как из обстоятельств дела видно, что "фактически стороны прекратили исполнение обязательств досрочно" , и тем самым ссылка на правило ст. 219 ГК, которая также сделана в этом Постановлении, не может изменить сути дела как спора о праве именно на незавершенный объект строительства.

Вестник ВАС РФ. 1997. N 4. С. 60.

Ю.В. Романец высказывается за то, что "если расторжение договора простого товарищества в отношении одного из товарищей не влечет за собой прекращение этого договора в отношении остальных товарищей", то должен быть произведен реальный выдел доли выбывшего товарища при том, что выбывший товарищ "не вправе претендовать на долю в окончательном результате" . Получается, что незавершенный объект строительства становится предметом прав как целое, подлежащее разделу или выделу, не только при прекращении договора строительного подряда, но и, например, при выбытии одного из товарищей. (Пока кто-либо из товарищей не выходит, их взаимоотношения остаются, конечно, обязательственными, тогда как с третьими лицами связь возможна только вещная - прежде всего защита, которую может вести любой из товарищей.) Но выдел возможен только из вещи, являющейся объектом права; непонятно, что делать, если такой вещи еще нет. Очевидно, что рекомендация Ю. Романца невыполнима <2>.

Романец Ю.В. Договор простого товарищества и подобные ему договоры (вопросы теории и судебной практики) // Вестник ВАС РФ. 1999. N 12. С. 108 - 109.

Существует иная, противоположная, практика - выдел недопустим, пока не возник объект собственности, хотя бы объект незавершенного строительства. Эта практика представляется более обоснованной. Прежде всего непонятно, как производить выдел строящегося здания, которое ежедневно меняется. Но дело даже не в этом. Выход из товарищества ("несвоевременный отказ" от договора) отнюдь не означает права на выдел. А раздел - это следствие прекращения товарищества. Между тем выход из числа товарищей не всегда влечет прекращение товарищества. Отказ в выделе вышедшего товарища без прекращения товарищества может быть обоснован с позиций ГК РФ тем, что не достигнута цель товарищества, хотя бы в будущем объект и был создан; ведь в этом создании товарищ больше не участвует.

На мой взгляд, здесь в некоторых случаях может отыскиваться обязательство товарищей из неосновательного обогащения перед вышедшим участником, как будет показано далее. Нельзя исключить, видимо, и иск об убытках, если другие товарищи своими действиями виновно причинили убытки вышедшему; возможна, впрочем, и ответственность вышедшего товарища.

Целью выхода из простого товарищества является, следовательно, нежелание брать на себя вновь возникающие обязательства из договора (например, если дела идут не так, как ожидал данный участник, или предлагается поддерживаемое большинством (когда решения принимаются таким образом) решение, с которым этот участник не согласен).

<2> Следует исходить из того, что выход из товарищества влечет утрату всех прав на еще не созданный результат одновременно с освобождением от ответственности по тем обязательствам товарищей, которые возникнут после выхода (собственно, для целей такого освобождения и осуществляется выход из товарищества). В дальнейшем этот аспект товарищества еще будет затрагиваться.

Необходимо при этом отметить, что указанные в нормах ст. 712, п. 6 ст. 720, ст. ст. 729, 742 ГК права на объект строительства сами по себе не имеют природы вещного права. В тех случаях, когда реализация права требует отчуждения (как, например, при удержании), предполагается, конечно, государственная регистрация объекта. Но выдел доли вышедшего товарища не может рассматриваться как необходимость отчуждения и не должен влечь регистрации объекта незавершенного строительства.

О природе объекта строительства высказаны различные суждения в рамках более широкой дискуссии о понятии недвижимости.

Как отмечает Е.А. Суханов, до регистрации строящегося объекта он не может быть признан недвижимостью . Эта позиция поддерживается многими цивилистами. Однако высказан и противоположный взгляд. Например, Е. Болтанова, исходя из естественных признаков недвижимости, считает, что объекты незавершенного строительства "прочно связаны с землей", и потому относит их к числу недвижимостей <2>.

Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Спарк, 1995. С. 283.

Интересно, что английские юристы, обсуждая близкий к суперфицию институт длительной аренды, предполагающий возведение и поддержание в течение долгого срока (21 год и более лет) жилого здания на чужой земле, высказывали афоризм: кирпичи и известка (bricks and mortar) принадлежат арендатору, земля - лендлорду. После многолетних дебатов, конечно, не о том, являются ли "кирпичи и известка" стройматериалами, а о том, справедливо ли без всякой компенсации отдавать арендодателю построенное, перестроенное и сохраненное не им здание, был принят специальный Закон об аренде (Leasehold Reform Act 1967), а затем и последовавшие законы, предоставившие арендаторам право на принудительный выкуп всей недвижимости, включая землю. Таким образом, оперирование идеей стройматериалов можно обнаружить и применительно к завершенным и давно стоящим зданиям (кстати, квартиры и мезонины, в том числе из кирпича, под действие Закона не попали).

<2> Болтанова Е.С. Понятие и правовой режим недвижимостей // Журнал российского права.

1999. N 5/6. С. 83.

Аналогичную позицию занимает и О. Романов, полагающий, что "объект строительства, неразрывно связанный с землей, вне зависимости от того, завершены строительные работы или нет, неправомерно рассматривать как движимое имущество, поскольку он подпадает под определение недвижимой вещи, данное в ст. 130 ГК. Однако объект этот до момента государственной регистрации не имеет собственника, подрядчику принадлежит лишь право владения им" .

Романов О. Государственная регистрация прав на недвижимость и сделок с недвижимым имуществом: некоторые проблемы правоприменения // Хозяйство и право. 1998. N 7. С. 71.

Но признание объекта строительства недвижимой вещью уже в силу ст. ст. 128 - 129 ГК означает, что он приобретает все качества объекта гражданских прав, поскольку не изъят из оборота по прямому указанию в законе .

О связи оборотоспособности и способности вещи находиться на праве собственности см. также: Эбзеев Б.Б. Гражданский оборот: понятие и юридическая природа // Государство и право. 1999. N 2. С. 37.

Отвлекаясь от темы строительства, приведем характерный пример.

Новоалтайским ОВД был изъят находившийся на складе АО "Первомайский агроснаб" спирт, значившийся по ж.д. накладной как груз олифы, поступивший от АФХ "Возрождение", а по дорожным ведомостям - как водка, поступившая от ООО "Шевро". Получатель продукции был неизвестен. Емкости со спиртом, кроме того, не имели надлежащей маркировки. На этом основании груз был признан находящемся в незаконном обороте в соответствии с Указом Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1213 "Об усилении государственного контроля за оборотом алкогольной продукции". Однако при передаче изъятого спирта в собственность государства был заявлен виндикационный иск. Суды апелляционной и кассационной инстанций признали право собственности на спирт за ООО ПКП "Рост". Отменяя это решение, Президиум ВАС РФ указал, что недопустима передача собственнику имущества, находящегося в незаконном обороте .

Вестник ВАС РФ. 1999. N 5. С. 37 - 39.

Отмечу также, что вообще в спорах о праве собственности на алкогольную продукцию мотив ограниченной оборотоспособности выходит на первое место .

См., например: Зинченко С., Удовенко А., Галов В. Проблемы изъятия и конфискации имущества собственника // Хозяйство и право. 2000. N 1. С. 76 - 84.

Отстаивание такой позиции неизбежно повлечет признание недопустимости любых сделок относительно объекта строительства.

Еще труднее согласиться с попыткой уйти от вопроса посредством ссылки на "право владения". Во-первых, никакого права владения нет, как об этом говорилось выше. Во-вторых, у владения тоже есть объект, хотя это не всегда объект права, и его нужно как-то квалифицировать.

Следует привести и высказывания Б. Гонгало, выдвигающего в качестве главного аргумента тот, что объект самовольного строительства не может быть ничем иным, как недвижимостью, хотя собственности на него и нет. Этот автор не согласен с тем, что недвижимость - понятие юридическое, а не фактическое .

Гонгало Б. Понятие недвижимости // ЭЖ-Юрист. 2001. N 11. С. 12.

Однако и самовольно выстроенный объект - понятие также юридическое. При этом нет никакой юридической необходимости отнесения его ни к движимости, ни к недвижимости, поскольку за застройщиком в любом случае признается право собственности только на стройматериалы независимо от того, смонтированы ли они.

Основанием позиции О. Романова, Б. Гонгало и других авторов, недоумевающих, как можно не считать недвижимостью реально существующую вещь, тесно связанную с землей, стало определение недвижимости в ст. 130 ГК.

Но, как замечал Г. Шершеневич, дефиниции в праве бесполезны, а, пожалуй, могут оказаться и вредны. Р. Барт говорил о "бесплодности тавтологии" в "деноминативных законах, регулирующих в Гражданском кодексе виды собственности" , едва ли зная о высказывании Г. Шершеневича. Тем более замечательно это подтверждение бесплодности называния вещи своим именем, которое вместо отождествления (ибо отождествление есть процесс правоприменения, осуществления прав применительно к фактам конкретного спора, а не создания нормы права; в тексте закона тождество - это тавтология) предлагает не только бессмысленный и бесполезный, но и прямо создающий препятствия действительной жизни, а потому и ошибочный прием тавтологии.

Барт Р. Мифологии / Пер. с фр. М., 2004. С. 201. Имеется, в частности, в виду и перечисление движимых и недвижимых вещей в ФГК.

Полезно вспомнить также и суждение Е.В. Васьковского: "...хотя устанавливаемые в законе определения терминов являются в сущности предписаниями понимать эти термины в известном смысле и потому имеют характер норм, соблюдение которых обязательно для граждан, тем не менее это - нормы особого рода: второстепенные, вспомогательные, пояснительные. Они не обладают самостоятельным значением и сами по себе не могут получать применения в жизни, а служат исключительно для разъяснения смысла других норм. Поэтому, если они в каком-либо частном случае достижению этой цели не способствуют, то их следует игнорировать" . Поэтому есть все основания присоединиться к суждению Н.А. Сыродоева: "...нельзя ту или иную вещь, исходя из данного в ст. 130 ГК определения, по своему усмотрению относить к недвижимости" <2>. Действительно, для права объекты материального мира существуют постольку, поскольку они приобретают юридическое значение. Право - сфера чисто идеальная, а не фактическая, поэтому весь мир природы (натура) находится вне рамок права. Если право называет некоторый объект вещью, то не потому, что эта вещь физически существует, а только потому, что она становится предметом прав и обязанностей.

Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 113.

<2> Сыродоев Н.А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество // Государство и право. 1998. N 8. С. 92.

Приходится напомнить, что объект права - это юридическая конструкция, а не физический феномен . Обсуждая феномен денег, мне приходилось цитировать Ф. Хайека, который, следуя солидной философской традиции, отмечал, что свойства вещей не даны природой, а отражают человека, т.е. это - свойства социальные.

Подробнее см.: Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб., 2002. С. 109 и сл.

К сожалению, многие юристы не замечают "бесполезности всех эмпирических попыток определения предмета" , не понимая, что за предметом стоит действительное социальное, в том числе правовое, отношение, которое и дает этому предмету те или иные значения, что сам по себе предмет никогда не равен самому себе, совокупность его свойств, делающая его объектом данного отношения, никогда не дана никакой реальностью, существующей помимо человека, да и реальность - это результат сложившейся, данной (и потому кажущейся самоочевидной) социальности.

Бодрийяр Ж. К критике политической экономии знака. М., 2003. С. 59.

Но очевидность общественной данности не позволяет все же полагать бытие юридических объектов, обладающих собственными, а не данными им человеком качествами. Апелляция здравомыслящих юристов, черпающих уверенность в "наивной очевидности и схемах начальной психологии" , как бы ни был широк круг внимающих им, к объекту "самому по себе", - это, стало быть, свидетельство отказа от анализа собственно юридических качеств явления, а иные качества объекта права никакого значения не имеют.

Бодрийяр Ж. К критике политической экономии знака. С. 62.

Попробуем разобраться, в какой мере норма ст. 219 ГК (именно эта норма, а отнюдь не легальная дефиниция, нормой не являющаяся и попавшая без особой нужды в закон, имеет юридическое значение ) препятствует осуществлению и защите гражданских прав.

Устранить коллизию между нормами ст. ст. 130 и 219 ГК можно техническими средствами. Предположим, что ст. 130 ГК вовсе исключается из Кодекса, а ст. 219 тогда будет звучать примерно так: "Право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, т.е. на объекты, тесно связанные с землей, перемещение которых невозможно без несоразмерного ущерба их назначению, возникает с момента государственной регистрации. Правила о регистрации прав на земельные участки и вещи, приравненные к недвижимости, излагаются в статье 223 Кодекса и других соответствующих нормах". В этом случае, надо полагать, смущающее действие дефиниции будет существенно ослаблено.

Общий смысл нормы ст. 219 ГК состоит в том, что до государственной регистрации вещь, тесно связанная с землей (и сама земля), не попадает в оборот, не может быть объектом права . Иного смысла у этой нормы нет.

Еще раз повторю, что возможны обязательственные права по поводу таких объектов; как всякое обязательственное право, это право к лицу, а не на вещь.

Если мы назовем недвижимостью самовольно возведенное строение, то чего мы добьемся? В оборот это строение все равно не попадет, незаконны будут не только его отчуждение, но и сдача в аренду и пр. Зачем же настаивать на том, что это - недвижимость? Только для того, чтобы примирить свои повседневные ощущения со степенью развития своих юридических представлений? Но назначение юриспруденции, как и иной отрасли гуманитарного знания, как раз в том, чтобы отделять юридическое (психологическое, философское и т.д.) от житейского. Тот факт, что в праве весьма велика прикладная роль, не означает все же упразднения правоведения.

Иная, кроме оборота, форма юридического бытия вещи - защита от внешних посягательств. Действительно, нарушителю все равно, зарегистрирована ли недвижимость, возникло на нее право или нет. Имущество может быть отобрано у владельца независимо от этого. Но в этом случае должна даваться именно владельческая защита. Суд не должен выяснять, какова природа захваченного имущества: и движимое, и недвижимое, оно равно подлежит государственной защите . Истцу достаточно доказать, что он вел владение мирно и открыто. И объект незавершенного строительства, и самовольно возведенное строение в равной мере подлежат защите от внешних посягательств. В противном случае мы вынуждены будем признать, что можно без последствий отбирать чужое имущество в зависимости от его юридического статуса. Думаю, ни один юрист не выступит в поддержку этого тезиса.

Имелся спор, когда администрация города потребовала от владельцев киосков на рынке немедленно убрать их, несмотря на имевшиеся арендные договоры на земельные участки. Владельцы киосков обратились в суд с негаторным иском, но суд потребовал от них доказательств государственной регистрации киосков. Это - безусловно, ошибка суда. Совсем неважно, зарегистрировано право на киоски или нет, достаточно доказать правомерность их приобретения. В любом случае законный владелец имущества - и движимого, и недвижимого - имеет право на защиту от помех в пользовании своим имуществом. Впрочем, в иске не было отказано. В ходе процесса администрация города отказалась от своих требований.

Может последовать такой довод: если есть объект защиты, значит, есть и защищаемое благо. А благо - это объект. Ранее уже говорилось, что благо прежде, чем стать объектом, должно приобрести определенные качества. Но, кроме того, владельческая защита дается личности, а не вещи. Владение будет защищаться и тогда, когда нападение совершено на негодный объект, например, осуществляется защита от похитителя облигаций, выданных юридическим лицом, не имеющим на то права, либо ничтожных по любым иным основаниям.

Попутно можно заметить, что как не всякий объект права может быть объектом владения, так и не всякий объект владения может быть объектом права. На это обстоятельство применительно к приобретательной давности (впрочем, учитывая существенные отличия этого института в российском праве XIX в. и в современном ГК РФ, параллель не должна идти дальше только владения) обращал внимание И.Е. Энгельман, когда говорил, что части вещей (например, домов) могут быть объектами владения по давности , хотя такие части (и это совершенно верно) не могут быть объектом права.

Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву: Историко-догматическое исследование. М., 2003. С. 340.

Когда мы вслед за Савиньи говорили о возможности владения земельным участком не одним лицом, то при этом отнюдь не имелось в виду, что при этом возникают новые объекты права, хотя объектов владения будет на одном участке несколько.

И.П. Писков, разделяющий теорию естественности недвижимости, указывает на те сферы, где качества недвижимости обнаруживаются независимо от регистрации: приобретение по давности, невозможность применения к строительству правил о спецификации .

Писков И.П. Гражданско-правовой режим зданий и сооружений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 16. И.П. Писков не считает самовольную постройку недвижимостью, полагая, что она не является и вещью.

Отметим этот разумный подход. Невозможно обсуждать объект права исключительно с позиций его естественности: в том и состоит отличие права от естественных наук, что оно не только отвлекается от всяких юридически безразличных качеств вещи, но и привлекает качества, юридически значимые. Именно это и попытался показать И.П. Писков.

Первый довод - о приобретении по давности. Нам не раз приходилось убеждаться в том, что приобретательная давность - институт оборота. При этом сделка, которая создает незаконное добросовестное владение, должна быть во всех отношениях корректной и иметь только порок в части прав на объект отчуждателя. Иначе невозможна добрая совесть. Очевидно, что если приобретен незарегистрированный объект, то такую сделку считать корректной и порождающей владение для давности не приходится.

Можно выйти за рамки, предложенные И.П. Писковым, и рассмотреть также варианты приобретения собственности без доброй совести, скажем, по ст. 225 ГК. Здесь приобретение бесхозяйной недвижимой вещи по приобретательной давности возможно лишь после постановки на учет органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество (п. 3 ст. 225 ГК). Регистрация объекта в данном случае имеется, хотя бы и без указания собственника, поэтому действие правила ст. 219 ГК здесь не исключается, а скорее дополняется специальной нормой. Заметим, что в ст. 219 ГК не говорится о регистрации права, а только о регистрации объекта права.

Можно также заметить, что если будет признана возможность приобретения по давности без доброй совести, то возникнет и возможность получения права собственности на самовольно возведенные строения, если только нет препятствий, вытекающих из публичных норм, т.е. если строения не несут угрозы жизни и здоровью, не нарушают градостроительных норм и правил и т.п. Объект возникнет, конечно, по правилам ст. 219 ГК.

Второй аргумент - о спецификации. Очень важный аргумент, и он, пожалуй, указывает на действительный источник проблемы. Правило о спецификации - правило классическое, и не применяется к недвижимости оно именно в силу более сильного правила суперфиция. Спецификация исключается именно суперфицием, а не понятием недвижимости.

Но хотя правило суперфиция и не принято (думаю, временно) ГК РФ, полностью его искоренить невозможно, так как это правило является куда более естественным (конечно, в юридическом смысле, в смысле естественного права), чем понятие объекта недвижимости. И то, что собственник стройматериалов не может овладеть чужим земельным участком только в силу принадлежности ему стройматериалов, сколь добросовестно он бы ни действовал, - это настолько естественно, справедливо, что пересмотр этого правила в любой правовой системе представляется невозможным.

Естественность принципа суперфиция, как уже говорилось, является, конечно, не природной, физической естественностью, а хозяйственной и общеправовой. Именно закономерности хозяйственной жизни влияют определяющим образом на выявление тех или иных свойств вещей, как и на само выделение вещи.

Связь постройки с землей с одновременным признанием ведущего значения за земельным участком приобретает принципиальное значение не по воззрениям физики или географии, а с точки зрения хозяйственного и жизненного уклада. Ведь земельный участок не может быть вновь создаваемой вещью (тогда как вся проблема "естественности" объекта недвижимости связана именно с вновь создаваемыми вещами), он всегда кому-то принадлежит. Таким образом, признание естественности связи с землей, конечно, хозяйственной (юридической), снимает всю проблему, уводя строение за земельным участком.

Для прояснения ситуации позволю себе ввести такую параллель: если на векселе нет вексельной метки, то он векселем не является (можно по желанию указать на иные обязательные реквизиты). Но почему мы тогда говорим именно о векселе, а не об акции или другой вещи? Неужели и в этом случае нам придется признать, что есть вексель фактический и есть юридический? Видимо, дело в том, что право в состоянии реагировать на вещи, которые являются не чем иным, как известной системой качеств через саму эту совокупность качеств (а качество -суть отношение). И при определенной комбинации качеств реакция права состоит, например, в требовании дополнить имеющиеся качества, и на этих условиях вещь становится объектом права. Но это отнюдь не значит, что без всех установленных правом требований вещь уже имеет свойства объекта права.

Теперь мы можем определиться с тем, что есть естественного в недвижимости, - это правило суперфиция. И без всякой регистрации, которой не было в римском праве, это правило позволяет в каждом конкретном случае определиться с принадлежностью строения.

Но отсутствие суперфиция делает еще более важной норму ст. 219 ГК, которая одна остается определителем такого объекта права, как недвижимость, среди норм частного права. Впрочем, имеется еще массив норм земельного законодательства, которые практически исключают действие правила спецификации, вводя сложный порядок легального получения владения земельным участком для целей строительства. Иными словами, правомерное строительство, ведущееся без договора о земельном участке (а именно внедоговорная переработка охватывается нормой о спецификации), невозможно. А нелегальное строительство охватывается нормой ст. 222 ГК и ст. 220 не регулируется вовсе.

Таким образом, можно сделать вывод, что исключение недвижимости из-под действия спецификации, хотя и находится в русле традиции (и могло бы быть объяснено только этим), отражает также системные связи норм ст. ст. 219, 220 и 222 ГК и лишь указывает на эти связи.

С позиций защиты я не могу согласиться с иной крайностью, когда объекты незавершенного строительства рассматриваются, поскольку они не могут считаться недвижимостью в силу ограничений, установленных ст. 219 ГК, в качестве стройматериалов. Тогда получается, что собственность на объект принадлежит собственникам соответствующих материалов, но при этом неизбежно придется допустить общую долевую собственность на объект, а это не только сомнительно само по себе, но, очевидно, противоречит смыслу подряда, да и существующей хозяйственной практике. Ведь норма ст. 742 ГК говорит об объекте строительства отдельно от материала, оборудования и другого имущества, используемых при строительстве. Это вполне понятно, если учесть, что объект строительства не складывается как простая сумма стоимости стройматериалов, но поглощает также стоимость проектирования, строительных работ, права на земельный участок. Таким образом возникает новый объект, обладающий повышенной ценностью, причем не видится убедительных доводов в пользу невозможности возникновения права (еще раз повторю - не вещного) по поводу такого объекта как целого . И защищаться от третьих лиц должен именно объект как целое, а не отдельные стройматериалы.

У. Маттеи высказывает вполне тривиальную мысль, которая, однако, с трудом воспринимается в нашем законодательстве об обороте недвижимости: "Выбор в пользу исключения того или иного объекта, обладающего определенной экономической ценностью, из сферы рыночных отношений, как правило, контрпродуктивен и должен быть мотивирован политически" (Маттеи У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 141).

Нужно признать, что процесс строительства является с юридической точки зрения процессом утраты строительными материалами своей идентичности (а в некоторых случаях, когда речь идет о потребляемых материалах, - и самого физического бытия). Стальная арматура и бетон преобразуются в строительные конструкции, строительные конструкции - в стены и перекрытия, а те, в свою очередь, - в корпуса и здания, снабженные также деревянными, стеклянными и прочими элементами, изготовленными из доставленных на площадку заготовок. Все эти вещи отличны друг от друга, что вполне очевидно. Но утрата идентичности означает исчезновение самой вещи как объекта права. Поэтому использование материалов в ходе строительства влечет прекращение на них права собственности в силу правила: право собственности существует, пока существует вещь .

См. также: Беленькая А.Я. Проблемы квалификации права на объект строительства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 15.

Таким образом, объект строительства - это новый объект, в котором строительные материалы как вещи уже исчезли. Нет никакой возможности считать, что возникает несколько вещей: если не в силу связи с земельным участком, то в силу предназначения, хозяйственного единства объект строительства - это единый новый объект.

Взгляд на объект как целое продемонстрирован ВАС РФ при рассмотрении иска заказчика к подрядчику и его кредитору о признании права собственности на смонтированные подрядчиком дверные блоки и об освобождении их от ареста. Суд указал: требования заказчика являются обоснованными, "поскольку истцу принадлежит недвижимость , частью которой являются дверные блоки, и последние не существуют в качестве отдельного предмета, в связи с чем не могут быть включены в акт описи имущества" <2>. Очевидно, что суд рассматривает объект строительства как единое целое, принадлежащее заказчику.

В данном случае к моменту вынесения решения судом первой инстанции уже был подписан акт о приемке законченного строительством здания, но в момент наложения ареста на дверные блоки здание являлось объектом незавершенного строительства.

<2> Вестник ВАС РФ. 2000. N 1. С. 15. Применительно к самовольным постройкам (их объединяет с объектом строительства то, что они выпадают из деления вещей на движимые и недвижимые; точнее, выпадают из числа вещей) высказываются против конструкции "совокупность стройматериалов" в пользу "объекта" также И.Д. Кузьмина и В.И. Луконкина (см.: Кузьмина И.Д., Луконкина В.И. Правовой режим самовольной постройки // Вестник ВАС РФ. 2001. N 11. С. 127). Это вполне оправданно, поскольку для самовольных построек, как уже говорилось, право собственности застройщика (нарушителя) на стройматериалы сомнения не вызывает (хотя это право скорее на ценность, а не на субстанцию, что, впрочем, не абсолютно, поскольку постройка может быть разобрана). Поэтому если считать самовольную постройку стройматериалами, то придется признать, что нарушитель имеет на нее право собственности.

Такое понимание кажется достаточно близким тому подходу, который виден из п. 2 ст. 25 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон о регистрации прав на недвижимое имущество). По буквальному смыслу этой нормы свойства недвижимости "объект незавершенного строительства" получает "в случае необходимости совершения сделки" с ним.

Можно, следовательно, сказать, что недвижимость здесь создается силой оборота, хотя по разъяснению, данному в п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", объект незавершенного строительства приобретает свойства недвижимости во всех случаях, если только он не является предметом действующего договора строительного подряда . Если следовать логике этого разъяснения, то надо признать, что, с одной стороны, здесь расширяется норма ст. 25 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество, поскольку и до совершения сделок объект уже имел свойства недвижимости <2>. Но, с другой стороны, пока действует договор строительного подряда, совершение сделок как с объектом недвижимости для заказчика (как, впрочем, и для подрядчика) исключается, и те сделки, которые совершаются в хозяйственной практике с объектами незавершенного строительства без прекращения подряда, должны, следовательно, получать иную квалификацию.

Вестник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 19.

<2> Впрочем, судебная практика, пожалуй, скорее соединяет оба этих требования, чем противопоставляет их. Например, АО, построив сооружения своими силами (т.е. без действующего договора строительного подряда), не смогло их зарегистрировать до сдачи объекта в эксплуатацию, поскольку не доказало, что намерено совершить сделку с ним (см. п. 4 информационного письма ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним") (ЭЖ-Юрист. 2001. N 9. С. 7).

Комментируя это разъяснение Пленума ВАС РФ, В. Витрянский отмечает, что "если объект незавершенного строительства является предметом действующего договора строительного подряда, то в этом случае о нем нельзя говорить не только как об объекте недвижимого имущества, но и как об объекте вещных прав: он является объектом обязательства, вытекающего из договора строительного подряда, и замена сторон этого обязательства (заказчика и подрядчика) возможна лишь по правилам уступки прав требования и перевода долга по обязательству" .

Витрянский В.В. Договор продажи недвижимости // Вестник ВАС РФ. 1999. N 8. С. 108.

Иной подход отстаивает Е.А. Суханов, полагающий, что "если объекты незавершенного строительства являются предметом договора строительного подряда и находятся в стадии возведения, их нельзя признавать недвижимостью - право собственности на них как на известную совокупность движимых вещей по условиям подрядного договора до момента их сдачи в эксплуатацию принадлежит собственнику соответствующих стройматериалов". Развивая этот подход, автор указывает, что объекты незавершенного строительства, упоминаемые в ст. 25 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество, "могут считаться недвижимостью лишь в случае консервации строительства" .

Суханов Е.А. Приобретение и прекращение права собственности // Хозяйство и право. 1998. N 6. С. 5.

Действительно, если рассматривать объект незавершенного строительства только как предмет договора, то с консервацией объекта, которая знаменует и прекращение договора подряда, обязательственные права прекращаются, теперь не остается иного выхода, кроме закрепления объекта на праве собственности.

Полагаю все же, что норма п. 2 ст. 25 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество допускает и более широкое толкование, позволяющее считать недвижимостью, конечно, при условии регистрации, объект незавершенного строительства, поскольку он способен стать предметом сделки . Тогда, говоря о собственности на объект, мы можем понимать норму ст. 219 ГК РФ так, что, поскольку не имеется государственной регистрации, речь не может идти о праве собственности на недвижимое имущество.

Пленум ВАС РФ в Постановлении от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" идет еще дальше, когда указывает (п. 16 указанного Постановления), что не завершенные строительством объекты относятся к недвижимому имуществу, если только не являются предметом действующего договора строительного подряда (Вестник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 19).

Имеется другой объект, который не тождествен объекту недвижимости.

Дилемма во всяком случае представляется такой: до передачи вещи она может принадлежать либо подрядчику, либо заказчику. В первом случае исполнение подряда -передача вещи заказчику - может считаться моментом перехода собственности, а во втором - это передача только владения и одновременное возникновение права собственности. Как я пытался доказать, говоря о механизме возникновения прав, права только возникают, но не передаются.

Здесь можно говорить о собственности (на вещь), поскольку речь идет о подряде вообще, т.е. не только о строительстве. Для создания посредством подряда движимостей материалы - это тоже вещи или вещь. Применительно к созданию (строительству) недвижимости уже сделаны оговорки.

Можно указать также, что законодатель говорит о том, что заказчик как субъект инвестиционной деятельности "наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями" (Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"). В этом контексте эти права не отождествляются, а противопоставляются праву собственности. Вообще употребление законодателем триады правомочий чаще сигнализирует о том, что законодатель воздерживается от признания за субъектом этой триады права собственности; иными словами, с точки зрения современной законодательной техники это обозначение скорее говорит об отсутствии права собственности у обладателя триады.

М.И. Брагинский показал, что рассматриваемый вопрос имеет непростую историю в российском праве и решался по-разному. Он приводит аргументы, выдвинутые в процессе подготовки реформы законодательства в 1982 г.: "Ближайшей задачей должно быть возложение на подрядчика риска случайной гибели предмета подряда. Необходимо, чтобы материальный объект договора стал на стадии строительства "собственностью" (кавычки автора. - К.С.) подрядчика. Тогда можно будет прийти к выводу, что результат стал действительно объектом договора" . В этой связи М.И. Брагинский полагает, что норма п. 2 ст. 703 ГК, в силу которой "подрядчик передает свои права заказчику", подтверждает, что законодатель признает подрядчика собственником вещи до такой передачи.

Брагинский М.И. Подряд // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 368.

Несомненно, эта норма является серьезным аргументом в пользу данного подхода, несмотря на то, что законодатель все же не указал, какие именно права передаются.

Именно такое толкование можно обнаружить в судебной практике.

Например, давая оценку требованию заказчика признать за ним право собственности на часть незавершенного строительством здания (спор возник в связи с продажей здания подрядчиком третьему лицу, которое достроило здание и, в свою очередь, продало его четырем юридическим лицам на праве общей собственности), Президиум ВАС РФ указал, что "право собственности на спорное здание возникает с момента передачи подрядчиком заказчику здания по окончании его строительства. Поэтому право собственности на незавершенный объект строительства у истца отсутствовало" .

<1 > Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 81.

Нельзя, впрочем, не заметить определенной произвольности этого вывода. Ведь из того, что собственником недвижимости не стал заказчик, в данном контексте еще не следует, что им является подрядчик или иной владелец объекта: поскольку в ст. 219 ГК речь идет о недвижимости, здесь более логичен был бы иной вывод - о том, что раз нет предмета собственности (объекта недвижимости), нет и собственника. Иногда именно эта логика принимается судом как основа для решения дела.

Постановление принято с применением норм ст. 95 Основ гражданского законодательства, которые не содержат принципиальных отличий от норм ст. 703 ГК. Однако, учитывая, что ГК РФ определенно вносит иные новые положения в регулирование подряда, нельзя исключить, что высказанная в этом Постановлении позиция может быть иной применительно к данному Кодексу.

То, что определенная линия еще не сложилась, можно, по-видимому, заключить из другого постановления: в договор подряда был включен пункт, согласно которому в случае нефинансирования объекта заказчиком "его права и доля квартир" передаются другому лицу или подрядчику. Но когда подрядчик до исполнения договора потребовал исполнения этого условия, Президиум ВАС РФ отклонил это требование, указав, что для принудительной передачи прав от заказчика подрядчику нет законных оснований . Хотя речь шла прежде всего о распоряжении обязательственными правами, если бы Суд твердо стоял на позиции принадлежности объекта подрядчику, то в Постановлении это несомненно нашло бы какое-либо отражение. Ведь в этом случае "доля квартир" предполагалась бы принадлежащей подрядчику без дополнительных условий, пока не произведена передача готового объекта.

Там же. N 11. С. 58 - 59.

В другом деле ВАС РФ пошел еще дальше и не поставил под сомнение право заказчика или инвестора (но во всяком случае не подрядчика) продать оплаченные квартиры еще до завершения расчетов и сдачи дома .

Вестник ВАС РФ. 1997. N 5. С. 75 - 76.

Те суждения судов, из которых вытекает право подрядчика распорядиться объектом до его сдачи заказчику по своему усмотрению , в том числе путем отчуждения третьим лицам, имеют столь далеко идущие практические последствия, что сомневаться в актуальности вопроса или оставлять за ним чисто академический интерес уже невозможно. Не менее важна принадлежность объекта и с точки зрения прав кредиторов заказчика или подрядчика: хотя в рамках исполнительного производства объект незавершенного строительства будет регистрироваться как объект права собственности, важно прежде понять, по чьим обязательствам - заказчика или подрядчика - на объект строительства будет обращаться взыскание.

Коль скоро подрядчик признан собственником, то любой кроме нормативного или судебного запрет на распоряжение вещью, в том числе и посредством оговорки в договоре, хотя применительно к подряду такие оговорки, насколько известно, не практикуются, вступает в противоречие с нормой ст. 209 ГК и является ничтожным. (Здесь уместно напомнить положение римского права: "...договоры, по которым стороны обязываются не отчуждать известной вещи, не имеют вещного эффекта; отчуждение, совершенное вопреки им, действительно; нарушение договора порождает лишь иск об убытках" (Хвостов В.М. Система римского права. С. 242). Вопрос подробнее обсуждался выше.) Поэтому в любом случае проблема решается только в рамках вещного, а не обязательственного права.

Существуют определенные сомнения в исчерпанности аргументации.

Во-первых, в силу ст. 705 ГК РФ на подрядчика возложен риск случайной гибели предмета договора до его передачи заказчику (тем самым законодатель последовал обоснованным рекомендациям М.И. Брагинского).

Однако если подрядчик предполагается собственником вещи, то нет никакой необходимости специально переносить на него риск, так как здесь достаточно прямого действия ст. 211 ГК. Следовательно, это норма не столько подтверждает собственность подрядчика, сколько ставит ее под сомнение .

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004._

Например, по римскому праву, которое, как уже говорилось, допускало подряд лишь при условии, что вещь, данная для работы, принадлежала заказчику, общим принципом было: "случайная гибель или порча работы, происшедшие до сдачи исполнения работы, ложатся на подрядчика, после сдачи работы - на заказчика" (Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1948. С. 493).

Во-вторых, в соответствии со ст. 729 ГК заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы в случае прекращения договора до исполнения. Трудно понять основание такого требования, если собственником вещи предполагается подрядчик.

Кроме того, непонятно, какой смысл в предоставлении подрядчику права удержания вещи и особенно ее реализации по правилам, установленным для залога, т.е. для чужой вещи (ст. ст. 712, 360 ГК), если подрядчик является ее собственником.

С.В. Сарбаш подчеркивает (и с этим нельзя спорить) "невозможность удержания ретентором своей собственной вещи" (Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств // Вестник ВАС РФ. 1997. N 9. С. 127).

Та же логика прослеживается и в правиле п. 6 ст. 720 ГК: если заказчик уклоняется от получения вещи, то она реализуется, а вырученная сумма за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей вносится на имя заказчика в депозит. Такой порядок применяется всегда только для чужих вещей.

Наконец, невозможно указать основание возникновения собственности на стороне подрядчика ни экономически, ни юридически. Если с момента заключения договора заказчик обязан оплатить работу, то одновременное возникновение у подрядчика и права на оплату работы, и права на вещный результат этой работы лишено очевидного основания.

В юридическом отношении непонятно, по какому основанию собственником становится подрядчик. Вообще говоря, если отвлечься от разбора вариантов, когда материал передан той или иной стороной договора, не способного в принципе изменить суть проблемы, то основанием для возникновения права собственности должно быть признано изготовление (производство) вещи (п.

1 ст. 218 ГК). Но здесь мы, кажется, и находим решающее обстоятельство: в силу нормы п. 1 ст. 218 ГК изготовление вещи лишь тогда порождает право собственности для изготовителя, когда она им создана для себя.

Очевидно, что суть, специфика подряда, выделяющая его из числа других договоров, состоит как раз в том, что вещь создается для другого. Следовательно, основание п. 1 ст. 218 ГК

не имеет силы для подрядчика и, напротив, применимо к заказчику (подобно тому, как передача вещи комиссионеру непосредственно порождает право собственности у комитента, поскольку комиссионер действует в чужом интересе) .

Н.В. Дыбовская также отмечает, что буквальное толкование ч. 1 ст. 218 ГК приводит к выводу, что заказчик (застройщик) является собственником объекта незавершенного строительства (см.: Защита прав предпринимателей арбитражными судами // Государство и право. 1997. N 2. С. 59).

Э. Гаврилов присоединяется к позиции, признающей заказчика собственником вещи, приводя указанные выше аргументы (хотя и не все), связанные с анализом механизма удержания, и нормы ст. 218 ГК. При этом автор, пожалуй, переоценивает влиятельность противоположных взглядов, полагая, что в литературе "практически единодушно отстаивается позиция, что предмет договора подряда становится собственностью заказчика в момент сдачи-приемки вещи, а до этого момента ее собственником является подрядчик" (Гаврилов Э. Когда заказчик становится собственником предмета договора подряда? // Российская юстиция. 1999. N 11. С. 14). Как нетрудно убедиться, к моменту опубликования статьи Э. Гаврилова в литературе имелись самые различные высказывания по этому вопросу и никакого единодушия не наблюдалось.

Найти подтверждения верности такого подхода можно и в судебной практике.

Опубликовано дело, предметом которого был спор между подрядчиком - МП "Башкортостан" и заказчиком - гражданкой Н. Подрядчик предъявил иск о признании права собственности на не законченный строительством жилой дом. Земля не была выделена, поэтому строительство являлось самовольным, однако с учетом намерения администрации выделить участок под индивидуальное жилищное строительство суд нашел возможным признать право собственности, которое было закреплено за гражданкой Н., "поскольку ею были представлены достоверные доказательства выполнения своих обязательств по договору подряда оплатить стоимость работ и материалов на строительство дома" .

Бюллетень ВС РФ. 1997. N 10. С. 14.

Если исходить из того, что подрядчик не может быть собственником вещи, то необходимо определить характер права подрядчика на вещь до ее передачи. Пожалуй, это законное владение, основанное на титуле из договора подряда, поскольку оно ведется по воле собственника (или для собственника).

Например, возложение на заказчика затрат на консервацию строительства без вины заказчика (ст. 752 ГК) позволяет сделать вывод, что объект держится именно для заказчика. Из этого вытекает далее, что заказчик наряду с подрядчиком имеет право виндикации объекта против третьих лиц, уместность чего едва ли можно оспорить. В то же время попытки заказчика завладеть объектом помимо законного порядка дают и подрядчику право на защиту против заказчика на основании ст. 305 ГК (такого рода споры известны в практике). Повторю, впрочем, что практически это будут все же не вещные споры, а споры из договора подряда, имеющие личный характер.

Владение подрядчика, усиленное правом удержания и правом реализации объекта как залога, не означает, однако, наличие вещного права, а указывает на право/обязанность из обязательства (обязанности подрядчика состоят в сохранении предмета подряда). Соответственно, мы должны признать, что подрядчик не имеет права распоряжения объектом строительства как своим; не может он им и пользоваться; на предмет подряда нельзя обращать взыскание по долгам подрядчика.

Наличие права на объект подряда, следовательно, признается за заказчиком. При распоряжении недостроенным объектом заказчик, как можно видеть, не передает владения (без прекращения подряда это и невозможно, так как владение подрядчика защищено, как мы убедились, титулом), имея в виду, что вместе с прочими правами приобретатель получает право требовать передачи ему вещи либо в порядке ст. ст. 703, 720 ГК (при завершении работ), либо в порядке ст. 729 ГК (если договор прекращен досрочно). При этом момент возникновения права собственности у приобретателя определяется по правилам ст. 223 ГК . Иными словами, распоряжение заказчика своим правом на объект строительства до его получения от подрядчика непосредственно порождает у приобретателя только обязательственные права, если сам цедент сохраняет прежнюю позицию заказчика, а тем самым и право собственности на объект. Приобретатель приобретает то же право, что и заказчик, только встав на его место, а для этого необходимо согласие подрядчика, поскольку заказчик несет разнообразные обязательства по договору подряда.

Здесь затрагивается общий вопрос перехода собственности при сохранении владения третьим лицом. Например, в германском праве (§ 931 ГГУ) передача права на виндикацию приравнивается к традиции (подробнее см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 184).

В российском праве уступка виндикации как требования, основанного на вещном праве, невозможна. Однако в данном случае не исключена цессия требования объекта, основанная на обязательстве.

Наконец, возможно полное распоряжение незавершенным объектом строительства с регистрацией соответствующей сделки, как это вытекает из нормы уже упомянутой ст. 25 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество. Нет сомнения, что такая форма применима, когда расторгнут договор подряда и объект передан (возвращен) заказчику.

Более сложным является вопрос о возможности использовать такой способ распоряжения и при замене на стороне заказчика или даже застройщика с оставлением подрядчика на объекте. Именно в этой ситуации и обнаруживаются трудности, существующие в силу примитивности легальной конструкции владения. Ведь составленный акт приема-передачи незавершенного строительством объекта будет наталкиваться на возражения, что действительной передачи владения не было, если на площадке все время оставался тот же подрядчик.

Существующее в российском праве понятие владения исключает более сложное и, вероятно, более адекватное оформление передачи объекта, при котором владение подрядчика считалось бы держанием или опосредованным владением, а заказчик рассматривался бы как действительный владелец и имел бы, соответственно, возможность совершить акт передачи владения, не изымая фактически объект у подрядчика. Тот факт, что объект строительства постоянно меняется и не может быть идентифицирован как объект права собственности, не препятствует наличию здесь объекта владения, который, как уже говорилось, не обязательно совпадает с объектом права и во всяком случае имеет меньше свойств: для него менее существенны или вовсе не существенны те качества, которые указывают на ценность, потребительские и меновые качества вещи.

Возможно, именно эта логика объясняет уже обсуждавшуюся позицию Пленума ВАС РФ, разъяснившего в п. 16 Постановления от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", что только те объекты незавершенного строительства относятся к недвижимому имуществу, которые не являются предметами действующего договора строительного подряда . Хотя здесь и есть объект владения, но нет еще объекта права, который мог бы быть исчерпывающе индивидуализирован и тождествен сам себе.

Вестник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 19.

Следовательно, пока действует договор строительного подряда, предмет прав заказчика не может считаться недвижимым имуществом и тогда, когда заказчик распоряжается так или иначе своими правами.

В завершение дискуссии я все же должен вернуться к норме п. 2 ст. 703 ГК, говорящей о передаче подрядчиком прав на предмет подряда заказчику. Напомню, что главным образом именно на этой норме М.И. Брагинский основывает свой вывод о том, что предмет подряда принадлежит подрядчику.

Поскольку речь идет о правопреемстве, эта норма может получить такую же оценку, что и норма об обязанности продавца передать покупателю право собственности на товар (ст. 454 ГК). Сходство вполне очевидно. Анализируя в других главах книги эту обязанность продавца, мы могли видеть, что на самом деле никакого юридического акта по передаче права продавец не совершает и соответствующей обязанности на самом деле не исполняет. С точки зрения механизма правопреемства право и вовсе никогда не передается, а возникает у одного лица и прекращается у другого (если оно у него, конечно, было).

Вернувшись к подряду, мы также можем убедиться, что никакого специального акта по передаче права, отличного от передачи самого предмета подряда, подрядчик не совершает. Закон подробно описывает процедуру приемки результата работы, но не упоминает, как и каким образом при этом передаются права. Остается предположить, что никакой передачи прав (как это свойственно и купле-продаже) не происходит. Во всяком случае никакого действия по передаче права подрядчик совершать не должен. Налицо лишь передача владения.

Вопрос о праве на предмет подряда решается и в данном случае, как и в случае купли-продажи, по установлениям правопорядка, а не по воле сторон. Таким установлением и являются императивные нормы п. 1 ст. 218, ст. 219 ГК, соответствующий анализ которых был сделан ранее. Императивность норм п. 1 ст. 218 и ст. 219 ГК исключает иное решение о принадлежности предмета подряда, в том числе и если бы такое решение было принято сторонами договора. На самом деле условие договора подряда, в силу которого предмет подряда некоторое время принадлежит на праве собственности подрядчику (и в это время он не может быть, следовательно, предметом удержания), а затем - заказчику, являлось бы ничтожным. И на практике, насколько известно, таких условий не бывает, хотя подрядчики и могли бы быть в них заинтересованы, например, для повышения своей кредитоспособности.

Императивность этих норм не случайна. Ими охватываются вещные, а не договорные отношения сторон. Поэтому стороны лишены возможности пересмотреть правила, установленные этими нормами. Третьи лица, в свою очередь, имеют возможность верно судить о принадлежности вещи.

Но подряд имеет отличия от купли-продажи именно в том пункте, что здесь правопреемства не может происходить из-за постоянного изменения самого предмета, поэтому и сам по себе аргумент о передаче права вызывает сомнения.

Строительство состоит в том, что завершается создание нового объекта права; соответственно, все ранее возникшие права на иные объекты права (прежде всего на строительные материалы) утрачиваются (поэтому не представляется корректным и квалификация объекта строительства как совокупности строительных материалов). Вместе с новым объектом возникают и новые права. В тот момент, когда объект завершен, и возникает вся полнота прав на него, т.е. право собственности на новую вещь. В силу ст. 218 ГК такие права возникают у того лица, которое создает объект для себя.

То лицо, которое создает вещь впервые для другого, не приобретает на нее прав. Но ведь определенные права могут возникнуть на те вещи, которые послужили материалом для создания новой вещи. Эти права, очевидно, исчезают в момент переработки, изготовления вещи. Можно указать и на иные права, возникающие в процессе создания объекта, например обязательственные права из договоров хранения (охраны), страхования, обязательства по наладке и гарантийному обслуживанию механизмов и оборудования, являющихся частью созданного объекта, а также сервитуты прохода или проезда и т.п. В любом случае все права, связанные с предметом подряда, существовавшие у подрядчика, не могут ему принадлежать после передачи изготовленного предмета заказчику. Только в этом смысле и можно буквально понимать п. 2 ст. 703 ГК, где говорится, что все права, связанные с предметом подряда, которые имелись у подрядчика, передаются заказчику. Представлять же дело так, что на вновь созданный объект право собственности сначала возникает у подрядчика, а затем он его передает заказчику, нет оснований. Ни в какой момент времени подрядчик не является собственником создаваемого и созданного им предмета.

Можно сказать, что подрядчик (а точнее, правопорядок) в момент передачи вещи создает заказчику право, которого сам подрядчик не имел.

Определившись с правом на объект строительства, мы можем более уверенно судить об основаниях взаимоотношений между иными (кроме подрядчика) участниками застройки.

Наибольшее число споров, связанных с правом на объект застройки, вытекает из договоров, раньше называвшихся договорами долевого участия, а затем - инвестирования, что еще не предопределяет их квалификации.

Прежде всего суд пытается ответить на вопрос о том, является ли договор об участии в строительстве договором о совместной деятельности (простого товарищества), и если основания для такой квалификации имеются, то на спорный объект распространяется режим общей долевой собственности, причем общая собственность возникает непосредственно вместе с возникновением самого объекта как результата совместной деятельности.

Как уже говорилось выше, с принятием Закона об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости стороны лишены возможности свободно присваивать название долевого участия договору простого товарищества. Как ни толковать правила о свободе договора, они не позволяют, конечно, называть один договор именем другого, если оба указаны в положительном законе. Поэтому есть смысл обсудить, по каким причинам участники строительства, имеющие перед собой общую цель, обозначают договор об участии в строительстве не как простое товарищество, а как договор инвестирования (долевого участия, совместного строительства и т.д.). Во многих случаях это объясняется тем, что некоторые участники пытаются придать своему монопольному положению на рынке либо своим административным возможностям качества инвестиций и за их счет увеличить свою долю в общем объекте. Это технически возможно, конечно, только в договоре простого товарищества, лишенного в отличие от договора купли-продажи (и договора долевого участия в том качестве, в котором он введен сейчас в гражданское законодательство) начал эквивалентности.

В то же время эти участники не склонны принять такие черты товарищества, как общее управление, общие риски, общая прибыль, общая собственность. И чтобы избежать таких отношений и тем самым присвоить себе всю прибыль из проекта, они устанавливают в этой части иные отношения, характерные для купли-продажи, но в случае возникновения неблагоприятных последствий вспоминают об общих рисках товарищей и стремятся возложить их на всех участников (которых для этого именуют не имеющим определенного частноправового значения термином "инвесторы").

Такая практика, обычно прибегающая к теории смешанного договора, является, конечно, негодной прежде всего из-за того, что синаллагматический, встречный договор и договор простого товарищества принципиально не смешиваются, как бы ни хотел того кто-то из участников договора. В одном договоре невозможно сочетать встречные и общие цели. "Единство интересов позволяет противопоставить договор простого товарищества другим договорам, для которых достижение результата - получение имущества, выполнение работ или предоставление услуг составляет в указанных случаях цель только для одного из кредиторов" <2>. Но противопоставление исключает смешение.

Можно также говорить о договоре о приобретении имущества (п. 2 ст. 218 ГК), если целью договора не является создание новой вещи.

<2> Витрянский В.В., Брагинский М.И. Договорное право. Книга пятая. Т. 1. М., 2006. С. 602 (глава написана М.И. Брагинским).

Известно, что в договоре простого товарищества нет кредиторов и должников, во всяком случае применительно к такому существенному обязательству, как внесение вклада ; они возникают лишь в частных случаях по поводу факультативных обязательств (например, при возмещении одному из товарищей понесенных им необходимых расходов) (п. 4 ст. 1044 ГК). А синаллагматический договор - это связь должника и кредитора. Но не может быть договора, в котором применительно к главной цели договора - объекту строительства - стороны то имеют, то не имеют положение должника или кредитора. Между отдельными участниками могут возникать сепаратные отношения (например, один из них поручается по кредиту, полученному другим), но такие отношения не являются частью товарищества и не смешиваются с ним.

М.И. Брагинский приводит очень показательное решение Президиума ВАС РФ, который отказал во взыскании неустойки за просрочку внесения вклада в пользу одного из товарищей, указав, что "вклад не является обязательством перед другим товарищем" (Вестник ВАС РФ. 2001. N 11. С. 43). В то же время сам М.И. Брагинский пишет, что "каждый из товарищей выступает одновременно и как кредитор, и как должник по отношению ко всем и каждому из участников договора" (Витрянский В.В., Брагинский М.И. Договорное право. Книга пятая. Т. 1. С. 628, 648). Между тем такая квалификация (в которой, впрочем, М.И. Брагинский скорее присоединяется к большинству авторов) ничем не отличается от описания, скажем, положения сторон договора мены. Там тоже каждый - и должник, и кредитор, хотя договор совсем иной. Как видим из приведенного решения, суд расценивает этот аспект иначе и расценивает его правильно, на мой взгляд.

Наконец, договор встречного типа не может иметь своим юридическим результатом (хотя бы и факультативным) возникновение общей собственности . Следовательно, если налицо договор простого товарищества, то в нем заведомо отсутствуют элементы всяких иных синаллагматических договоров, и наоборот, если мы обнаружили права и обязанности, присущие купле-продаже (договору долевого участия по Закону от 30 декабря 2004 г.), то заведомо исключено применение к отношениям сторон норм о простом товариществе.

Этот вывод не колеблет сделанного выше, в главе об общей собственности, что общая собственность не может быть единственной целью какого-либо договора. Для простого товарищества общая собственность - именно юридический результат, это юридическое следствие такой истинно экономической цели, как строительство здания (если в нем предполагается разместиться, то целью будет получение помещения, если продать - то получение прибыли), это плата за невозможность достичь той же цели самостоятельно. Закон характеризует как цель (и совершенно правильно) не общую собственность, а получение прибыли или иную цель (ст. 1041 ГК), которая, следовательно, является не юридическим, а материальным феноменом. Так, понимаемая цель сделки, вообще говоря, и не может быть юридической. А юридической целью сделки являются только создаваемые ею права и обязанности, как это следует из ст. 153 ГК.

Квалификация договора выходит на первый план обычно тогда, когда возникает вопрос о применимости или неприменимости норм об общей собственности, о разграничении вещных и обязательственных прав.

Известно, например, дело, в котором один из участников совместной деятельности продал свою долю в общей собственности на объект третьему лицу. Другой участник потребовал перевести на него права по этой сделке в связи с нарушением преимущественного права покупки, исходя, следовательно, из возникновения общей собственности до сдачи объекта в эксплуатацию.

В другом деле мировое соглашение, заключенное заказчиком и подрядчиком в рамках спора об оплате подрядных работ, по которому заказчик распорядился квартирами в жилом доме, судом признано незаконным, как нарушающее права третьих лиц, у которых имелись с заказчиком отношения по участию в строительстве, и эти третьи лица фактически внесли денежные средства в счет своей доли . Вполне корректным такой подход можно, конечно, признать лишь на почве общей собственности и вообще присвоения вещных прав третьим лицам, ведь только обязательственные отношения с третьими лицами из получения от них денежных средств на строительство не препятствуют распоряжению имуществом, созданным за счет этих средств.

<1 > Вестник ВАС РФ. 1998. N 3. С. 50 - 51.

В период неконтролируемой инфляции судебная практика сформулировала правило определения долей участников пропорционально размеру их вклада. Высказанное в информационном письме ВАС РФ от 20 мая 1993 г. предложение ориентироваться прежде всего на сложившуюся стоимость на момент распределения жилплощади и рассчитывать долю "в пределах ранее переданных средств" значительно понизило роль договора <2> в определении объема прав сторон.

В соответствии с информационным письмом ВАС РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 суд вправе отойти от условий договора долевого участия и, учитывая инфляцию, признать за участником право на получение доли "исходя из стоимости жилплощади на момент выделения квартир" (Вестник ВАС РФ. 1993. N 6. С. 117).

<2> Никак не свидетельствует об усилении договорных начал в совместном строительстве и достаточно смелое суждение, высказанное судом в таком деле. Один из участников совместной деятельности, обязанный финансировать строительство 3800 кв. м жилой площади, "в том числе за счет других инвесторов", привлек по отдельным соглашениям военнослужащих, внесших на строительство выделенные им средства из федерального бюджета. Суд признал, что "после заключения соответствующих договоров граждане стали участниками совместной деятельности по строительству жилого дома" (Вестник ВАС РФ. 1997. N 10. С. 43). Из обстоятельств дела при этом никак не следовало, что вступление в строительство граждан являлось предметом соглашения с другими участниками совместной деятельности.

В другом случае суд признал "право собственности на долю не оконченного строительством жилого дома, эквивалентную общей площади 65 кв. м" по договору на долевое участие в строительстве, заключенному между заказчиком и войсковой частью (дольщиком) за физическим лицом - военнослужащим, считая, что налицо договор в пользу третьего лица - истца по делу. За истцом было признано вещное право еще до завершения строительства. Этот вывод имел принципиальное значение, поскольку ответчик являлся банкротом, и признание истца обладателем обязательственного права не имело для него ценности (Бюллетень ВС РФ. 1999. N 9. С. 10 - 12).

Что касается самой сделки, совершенной одним из участников, результатом которой стало привлечение третьих лиц в отношения по застройке, то она достаточно устойчива: ведь, вообще говоря, распоряжение одним из участников общей собственности своей долей имеет эффект, а другие участники вправе лишь перевести на себя продажу доли; сделка, стало быть, действительна. Если же договором был введен запрет на отчуждение доли, то сделка действительна, поскольку другие участники промолчали (именно на почве права запрета совладельцев возникло правило "молчание - знак согласия"). Но в любом случае совместная деятельность как строго личный договор при появлении новых лиц без прямого согласия других участников должна считаться прекращенной.

В дальнейшем эта позиция неоднократно подтверждалась при рассмотрении конкретных дел и применялась не только к жилищному строительству <1 >. Имеется критика этой практики <2>.

См.: Судебная практика применения норм ГК РФ, регулирующих договор о совместной деятельности // ЭЖ-Юрист. 1998. N 4. С. 8.

<2> См.: Защита прав предпринимателей арбитражными судами // Государство и право. 1997. N 2. С. 54 - 56, 58; и др.

На самом деле при таком толковании договор простого товарищества (о совместной деятельности) становится уже не столько результатом совпадения воль сторон, сколько следствием вложения средств в строительство (в таком случае волеизъявлением приходится считать отсутствие возражений, что едва ли можно считать приемлемым) участников строительства. Естественным следствием этой отнюдь не безупречной практики стало признание участниками совместной деятельности любых лиц, от которых приняты средства. Таким образом, за короткий промежуток времени наиболее личный, интимный договор классического права превратился в весьма безличный, с высокой степенью отчужденности "участников".

Комментируя другое решение, которым признано возможным заключение каждым из участников совместного строительства самостоятельных договоров с третьими лицами, А.Б. Савельев полагает, что это допустимо, так как имеется "соглашение участников о поквартирном разделе общей доли в строящемся доме", причем автор ссылается на то, что каждый из участников вправе "самостоятельно" распорядиться имуществом, поступившим в общую собственность в результате совместной деятельности (см.: Савельев А.Б. Договор простого товарищества // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1998. С. 315 - 316). Однако эти аргументы едва ли соответствуют смыслу ст. 1044 ГК, которая все же говорит только об общих делах товарищей, не допуская возможности наличия у них "самостоятельных" дел. Суждение А.Б. Савельева противоречит, как представляется, и норме п. 1 ст. 246 ГК.

Можно, однако, отметить и наличие иного подхода к застройке, признающего приоритет договорных условий.

Например, по условиям договора от 6 июля 1989 г. между АО "Железобетон" и АО "Полет" последнее обязалось выделить истцу (АО "Железобетон") шесть квартир по окончании строительства жилого дома при условии поставки по государственным расценкам железобетонных и бетонных конструкций. В течение 1990 и 1991 гг. истец свои обязательства выполнил, предварительное распределение квартир состоялось. Однако затем в передаче квартир было отказано, в связи с чем возник спор. Ответчик ссылался на то, что конструкции им оплачены и он не несет имущественных обязательств перед истцом. Кроме того, как предварительное условие передачи квартир ответчик требовал дополнительной оплаты в сумме 43400 тыс. руб. Суд отклонил эти доводы, сославшись на то, что возникшие обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора. Требование о доплате отклонено как не основанное на договоре .

Вестник ВАС РФ. 1997. N 3. С. 49. При рассмотрении дела арбитражными судами всех инстанций разногласий не было.

В другом деле Президиум ВАС РФ указал, что невнесение одним из участников строительства оговоренных "платежей в счет долевого участия в строительстве само по себе не лишает его прав дольщика в отношении 22 процентов общей площади" .

Вестник ВАС РФ. 1998. N 8. С. 40.

Рассматривая спор, возбужденный одной из сторон договора о совместной деятельности по долевому участию в строительстве, требовавшей изменить договор таким образом, чтобы каждый участник получил долю в объекте, соответствующую его вкладу, Президиум ВАС РФ указал, что судом первой инстанции "неправомерно внесено изменение в условие договора о распределении долей в общем имуществе заказчика и подрядчика... ссылка арбитражного суда на пропорциональное внесенной доле распределение имущества необоснованна" .

Постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 249/98 // Хозяйство и право.

2000. N 11. С. 128.

Конечно, такой подход основан на приоритете договора.

Уже говорилось, что природа совместной деятельности не предполагает эквивалентности.

Характерно, что когда речь идет о совместной деятельности, не связанной с застройкой, суд считает возможным не применять расчет долей по фактическим вкладам сторон и опирается на условия договора о размерах долей , хотя и в отдельных делах о строительстве можно встретить аргументацию, основанную на договоре <2>. Это позволяет допустить, что нормы о совместной деятельности часто применяются по отношению к застройке в некоторой мере компенсационно, как способ введения гарантий дольщика. В противном случае, оставив за дольщиком только обязательственные права, мы столкнемся с ситуацией его практической незащищенности. В Законе об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости гарантии дольщикам, которые решительно признаны обладателями только обязательственных прав, установлены за счет регистрации этих прав, а также за счет установления залога на объект строительства. После этого приведенная выше практика судов, видимо, утратит свое значение <3>, которое и так было невелико из-за постоянных колебаний.

См., например: Вестник ВАС РФ. 1996. N 10. С. 79.

<2> Например, суд указывает, что договором доля одного из участников "определена независимо от размера инвестиций... поэтому довод о неучастии истца в финансировании строительства не может служить основанием для удовлетворения встречного иска". Впрочем, нужно отметить и то, что это решение было опротестовано, хотя протест и отклонен надзорной инстанцией (Вестник ВАС РФ. 1997. N 10. С. 46 - 47).

<3> Во всяком случае, применительно к договорам с участием потребителей и вообще физических лиц.

Тем не менее, как уже говорилось, практика подтверждает, что участники строительства, фактически имеющие общую цель, по известным причинам все еще конструируют свои договоры как договоры долевого участия, поэтому обозначенные здесь проблемы будут сохранять свою актуальность постольку, поскольку эта практика будет существовать.

В приведенном деле по спору между АО "Железобетон" и АО "Полет", в котором отношения сторон квалифицированы как обязательственные, суд особо подчеркнул, что спорные квартиры не обременены обязательствами перед третьими лицами. Практически такая формулировка чаще всего означает, что квартиры не заняты, т.е. скорее речь идет о возникшей собственности или титульном владении, а не просто об обязательстве. Иначе обязательственное требование истца натолкнулось бы на более сильное вещное право собственника квартир (или титульное владение, дающее довольно эффективную защиту). Кроме того, сам по себе способ разрешения конфликтных ситуаций в застройке через институт совместной деятельности имеет свои границы.

Серьезная проблема вытекает прежде всего из правила ст. 554 ГК, императивно требующего точно указывать объект недвижимости в договорах о продаже недвижимости. На этой почве возникла коллизия между правом на долю в застройке в целом и правом третьих лиц на точно оговоренную недвижимость, размещенную в объекте застройки, и суды, естественно, отдают приоритет собственнику (законному владельцу) конкретного объекта недвижимости .

Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 47, 61, 72.

Не вполне ясны способы разрешения этой коллизии. Очевидно, она может возникнуть не иначе как в результате нарушения режима общей собственности, предписывающего совместное распоряжение имуществом. У стороны, чье право нарушено, возникает право на взыскание убытков по отношению к нарушителю либо право оспаривать соответствующие сделки и требовать реституции, когда она возможна (т.е. когда недвижимость после отчуждения не была существенно изменена и не имеется препятствий, вытекающих, например, из норм жилищного права, которые влекут невозможность реституции в смысле ст. 167 ГК). Виндикация невозможна, поскольку истец лишен возможности обосновать право собственности на индивидуально-определенный объект недвижимости, ставший предметом сделки, - это одно из частных проявлений слабости общей собственности, дающей вместо виндикационного иска только иск о выделе (разделе) . Первый путь иногда лишен смысла, а второй, т.е. реституция, чрезвычайно тяжел, даже когда возможен.

Например, оценивая заявленный участником совместной деятельности иск о передаче ему шести квартир в не завершенном строительством доме (т.е. виндикационный), Президиум ВАС РФ указал, что такой иск может заявить только собственник, а истец не является собственником недвижимости до ее регистрации. Оспаривая эту позицию, С.П. Еремеев пишет: "Президиум, по существу, лишил истца права собственности на вклад, внесенный им в совместную деятельность" (Еремеев С.П. Права участников договора о совместной деятельности на объекты незавершенного строительства // Комментарий судебно-арбитражной практики / Отв. ред. В.Ф. Яковлев. Вып. 4. М., 1997. С. 102).

Но участник совместной деятельности - не субъект права собственности на вклад, как считает автор, а субъект общей (долевой) собственности, к тому же не вступивший во владение имуществом. Это право не дает ему возможности непосредственного заявления виндикационного иска против других участников, предоставляя только иск о выделе (возможен также петиторный иск о размере доли). Рассмотрение этого иска всегда приводит к оценке объекта собственности, а именно здесь, как можно видеть, и коренятся основные трудности дела. Следовательно, если бы иск был заявлен правильно, то истец не имел бы оснований жаловаться на лишение своих прав.

Впрочем, судебная практика показывает, что участники совместной застройки ищут и другие пути защиты своих прав. Показательно, например, такое дело.

АО "Элеватормельмаш" и АО "Есаул" вели строительство жилого дома на основании договора о совместной деятельности. В связи с возникшими между сторонами разногласиями, исключавшими дальнейшее ведение общих дел, договор был судом расторгнут, однако доли не были определены. Строительство дома продолжалось, причем АО "Элеватормельмаш" выступало при этом как заказчик. По окончании строительства выяснилось, что все квартиры в доме заняты третьими лицами на основании договоров с АО "Элеватормельмаш". АО "Есаул" предъявило требования к АО "Элеватормельмаш" о возмещении его доли в натуре, а при невозможности взыскания в натуре - о взыскании действительной стоимости имущества, в том числе убытков, вызванных изменением стоимости имущества. Суд удовлетворил иск только в части взыскания суммы, равной номинальной стоимости взноса истца в совместную деятельность, с начислением процентов за время, прошедшее с момента расторжения договора, что составило примерно четвертую часть от заявленных требований.

Конечно, такое решение суда не может не вызвать сомнений.

Во-первых, право участника простого товарищества решительно отличается от отношений банковского вклада (займа и т.п.) и поэтому не может выражаться в номинале его взноса, поскольку целью этого договора является создание общей собственности или иной хозяйственный результат. Поэтому в любом случае присуждение из этого договора (кроме случая признания его недействительным) не может состоять в возврате суммы взноса. Спор, конечно, идет о возврате истцу того имущества, которое возникло в результате совместной деятельности товарищей.

Во-вторых, суд не решил главного вопроса, который нужно решать в любом деле, но который особенно важен в исках из совместной деятельности: основано требование на вещном или обязательственном праве? Ведь если результатом совместного строительства является создание общей долевой собственности на объект, участник непосредственно из участия в строительстве приобретает вещное право, которое, конечно, не может прекратиться само собой. Нужно еще раз отметить, что это вещное право возникает не раньше, чем сам объект, но если состоялась сделка по отчуждению помещения, в том числе незавершенного строительством, то право на объект предполагается уже зарегистрированным и тем самым существующим .

Споры, возникшие до введения регистрации, допускали менее строгую квалификацию.

Если требование основано на неосновательном обогащении ответчика за счет истца, то в центр спора перемещается вопрос: какое именно имущество неосновательно приобретено ответчиком - вещь или деньги (полученные от реализации доли истца)? В зависимости от ответа на этот вопрос решающим образом меняется и способ расчета суммы присуждения, а главное -сама эта сумма. Ведь если признать, что ответчик приобрел имущество истца в натуральной форме, как часть здания, то и присуждение, естественно, должно быть сориентировано на возврат этого имущества в натуре или (при невозможности) на взыскание его стоимости.

И только если ответчик получил деньги за счет истца, т.е. следуемые ему, то у него возникает обязательство из неосновательного обогащения, основанное на приобретении денег. В данном случае можно видеть, что даже выплаченные третьими лицами суммы за полученные в спорном здании жилые помещения нельзя считать денежными средствами истца. Ведь эти средства выплачивались по договорам, в которых истец никакого участия не принимал, а ответчик, заключая их, действовал в своем, а не в чужом интересе. Значит, имуществом, неосновательно приобретенным ответчиком, следует считать именно помещения в здании, соответствующие доле истца в совместной застройке.

Нужно заметить, что в данном случае, говоря о приобретении имущества, мы не должны понимать это только как установление владения (тем более что при подряде владение вообще, как уже говорилось, осуществляется подрядчиком): приобретением достаточно считать получение приобретателем возможности реально использовать вещь, присвоить себе заключающуюся в ней ценность (т.е. обогатиться). Этой позиции лица больше всего соответствует римское понятие in bonis, которое включало имущество на разных правах, в том числе и находящееся в чужом владении, на что обращает внимание, например, Е.М. Штаерман <2>. Не случайно в титуле гл. 60 ГК говорится об обогащении, а этот термин позволяет считать завладение лишь одним из возможных модусов.

Гай, комментируя случай, когда владелец узуфрукта (права пользования) вещью, продал ее, указывает: "...тот, кто извлекает выгоду из цены, считается имеющим не меньше, чем тот, кто пользуется главной вещью" (Дигесты. С. 146).

<2> Штаерман Е.М. Римская собственность на землю // Древние цивилизации: Древний Рим: Избр. ст. из журн. // Вестник древней истории. М., 1997. С. 360.

Изложенный подход подтверждается делом из практики ВАС РФ: один из участников выступал и как подрядчик, и как участник совместной деятельности, причем в качестве взноса засчитана сумма фактически выполненных и неоплаченных работ. Взыскание производилось однако не в номинале этой суммы взноса, пусть и с процентами, а в размере стоимости помещений, приходящихся на долю участника, в жилом доме .

<1 > Вестник ВАС РФ. 1998. N 1. С. 49 - 50.

Вполне типичным и потому удобным для обобщений практического плана можно считать такое дело, возникшее на почве застройки.

Завод вел строительство жилого дома. На основании договора о долевом участии определенный договором взнос внесла организация. Спустя некоторое время организация передала свою долю в строительстве в порядке цессии своему кредитору - товариществу, погасив тем самым свой долг, возникший по иным основаниям. Товарищество активного участия в строительстве не принимало, но после сдачи дома в эксплуатацию и заселения его работниками завода предъявило иск к заводу о предоставлении трех любых квартир, ссылаясь как на условия договора об участии в строительстве, так и на то, что дом остался на балансе завода.

Рассмотрим последовательно возникшие в этом деле вопросы.

Во-первых, нужно, конечно, точно квалифицировать природу договора об участии в строительстве, ведь именно от этого зависит решение всех прочих проблем.

Если в силу договора у дольщика возникает право на долю в объекте, а по смыслу договора стороны объединяют свои силы и средства, предполагая тем самым и объединение рисков, то налицо договор простого товарищества. Только тогда, когда против внесения суммы стороне предоставляется право требования части недвижимости, причем непременно конкретной (ст. 554 ГК), можно говорить о договоре иного типа.

В нашем случае, когда возникает право на долю, имеются основные признаки совместной деятельности. Но в силу совместной деятельности у сторон возникает общая собственность на результат деятельности (ст. 1043 ГК). Итак, возникшее в силу участия в договоре право является правом собственности, вещным правом.

Это само по себе не означает, что всегда имеется созревшая возможность раздела полученного имущества в натуре. Павел допускал временное ограничение на раздел: "Если было соглашение, что раздел вообще не должен производиться, то представляется совершенно ясным, что такой договор не имеет никакой силы; если же соглашение касалось (непроизводства раздела) в течение определенного времени и это идет на пользу качеству самой вещи, то соглашение действительно" (Дигесты. 10.3.14.2. С. 187). Эту позицию, известную российскому дореволюционному праву, поддерживал и Г.Ф. Шершеневич.

Теперь мы можем оценить правомерность цессии. Обратившись к ст. 382 ГК, мы видим, что цессия применима только для передачи прав обязательственных. Вещное право, в том числе собственность, по цессии не может быть передано . Значит, позиция истца с самого начала сомнительна. Это, впрочем, не освобождает от дальнейшего анализа, так как следствием ничтожности цессии должна стать замена истца другим лицом.

Рассматривая спор, связанный с уступкой прав по договору о долевом участии в строительстве, Президиум ВАС РФ, отменяя решение, предложил при новом рассмотрении дать оценку договору и на этом основании оценить возможность цессии (Вестник ВАС РФ. 1999. N 1. С. 38 - 39).

Главным, конечно, остается вопрос о том, какое право нарушено, что и предопределяет способы его защиты. Мы уже говорили, что из договора совместной деятельности (долевого участия) возникает право общей собственности. Право общей собственности, вообще говоря, непосредственно защищается иском о выделе, который, кстати, по классическим воззрениям дает право собственности с момента вступления решения в законную силу без перенесения владения . Но чтобы заявить этот иск, нужно определиться с ответчиком, учитывая, что право собственности, как и любое вещное право, следует за вещью, а не за стороной в договоре.

Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Ч. 2: Вещное право. СПб., 1905. С. 217 - 218. Этот взгляд обосновывается тем предположением, что "присужденная вещь принадлежала сторонам в процессе, а не другим лицам". Соответственно, и способ приобретения считается производным. Этот подход имеет несомненное практическое значение, предоставляя стороне, в чью пользу присуждена вещь или ее часть, сразу все права собственника, минуя стадию передачи вещи (традиции).

Здесь в центр обсуждения ставится вопрос о том, кому принадлежит вещь, при том, что владеют домом, конечно, проживающие в нем лица (поэтому виндикационный иск может предъявляться только им; практика, когда о нарушении владения спорят два невладеющих лица, должна быть признана недопустимой). Если эти лица вселены без предоставления им права собственности, то ответчиком по иску о разделе является завод, но последующее выселение проживающих в доме физических лиц, как это достаточно твердо проводится судебной практикой, не допускается. Трудно сказать, имеется ли интерес товарищества в приобретении такого права по разделу, если иметь в виду, что содержание жилых домов - дело довольно убыточное; во всяком случае практика, насколько известно, не дает примеров такого рода требований.

Если же помещения в доме отчуждены третьим лицам в собственность, то истец оказывается в не менее затруднительном положении. Завод более не отвечает по иску о разделе, так как он не является собственником, а заявлять такой иск приобретателям, не затрагивая основание приобретения ими имущества, невозможно, потому что их титул исключает наличие общей собственности. Более перспективным, конечно, является взыскание с того участника застройки, который совершил возмездное отчуждение имущества, полученных им средств как неосновательного обогащения. О расчете суммы взыскания мы уже говорили применительно к предыдущему казусу.

Завершая рассмотрение этого дела, можно заметить, что в любом случае заявление требования о взыскании помещений в натуре оказывается лишенным оснований.

Наметившиеся трудности заставляют искать иные подходы. В этом плане можно отметить нарастающий в последнее время интерес к применению подзабытого и достаточно несовершенного Закона от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (далее -Закон об инвестиционной деятельности) в сфере застройки.

Например, государственное учреждение, выполнившее в 1987 - 1989 гг. свои обязательства по финансированию доли в строительстве, затем натолкнулось на отказ застройщика выделить квартиры. Суд, рассматривая спор, признал отношения совместной деятельностью и прекратил договор в связи с невозможностью его дальнейшего осуществления сторонами, одновременно отказал истцу в праве собственности на часть объекта, оставив ему только возможность денежной компенсации. В процессе нового спора между этими сторонами по иным основаниям суд нашел возможным признать за истцом право на часть выстроенного дома на основании ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности.

Между тем смысл и последствия нормы п. 3 ст. 7 указанного Закона едва ли исчерпываются только таким ее применением. Можно предположить, что, по-видимому, в свое время на первом плане здесь преследовалась цель создания дополнительных, кроме общих, способов обеспечения обязательств, гарантий (вспомним, что право удержания возникло позже). Тогда создание режима общей собственности до приемки и полной оплаты выступает как угроза инвестору потерять предполагаемое (и уже возникшее!) право на объект и тем самым подстегивает его.

Именно так трактуется эта ситуация в приведенном со ссылкой на ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности решении суда, которым отказано в иске о признании права собственности на часть здания инвестору (страховому обществу), уплатившему две трети стоимости выполненных работ и прекратившему дальнейшие платежи. Суд признал, что "право собственности у истца в соответствии с условиями договора могло возникнуть после исполнения договора и передачи ему здания. По условиям договора создание общей долевой собственности на здание не предусматривалось". По этим основаниям все здание было передано ответчику -строительной организации .

Савкин С.Ф. Споры, возникающие из правоотношений собственности и аренды (судебно-арбитражная практика) // Государство и право. 1997. N 2. С. 71.

Рассматриваемый Закон, видимо, позволяет говорить о фактическом "впадении" подрядчика помимо воли в статус инвестора и таким образом - в положение сособственника, если выполненные им работы и затраты остались невозмещенными заказчиком и тем самым оказались ненамеренным вкладом подрядчика в объект. Нетрудно заметить, что в этом случае у подрядчика возникает выбор: с позиций ГК РФ он вправе заявить обязательственные требования к заказчику из договора подряда и обеспечить их удержанием объекта, а с позиций Закона об инвестиционной деятельности - закрепить за собой соответствующую часть объекта на праве общей собственности (правда, если это делается подрядчиком только в целях последующей продажи для возмещения своих потерь, то реальной разницы не видно, кроме того, что право удержания имеет все же более легальный и надежный вид; различны, впрочем, налоговые последствия). Такую радикальную конкуренцию исков, однако, вряд ли можно считать приемлемой.

Здесь, может быть, уместно напомнить, что римские юристы, характеризуя некоторые основания возникновения общей собственности, говорили о том, что в нее именно "впадают".

Другая трудность состоит в определении статуса участника. Если цель его участия в застройке состоит в получении прибыли (п. 1 ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности), то на него могут быть распространены нормы этого Закона. Если же дольщик - физическое лицо, т.е. имеет только потребительские цели, его следует считать потребителем и, соответственно, применять законодательство о защите прав потребителей.

С принятием в 1999 г. Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" пороки нормы ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности дали знать о себе, что видно из приводимого ниже спора, суть которого как раз состоит в разграничении договора простого товарищества и встречного договора о приобретении имущества.

Кстати, договор простого товарищества не относится к числу договоров о приобретении имущества (п. 2 ст. 218 ГК), а его участники не могут рассматриваться как приобретатели (ст. 302, а также п. 2 ст. 223 ГК) <1 >.

В связи с этим возникает другой вопрос: можно ли считать приобретателем заказчика, получающего вещь от подрядчика, если создание вещи - первоначальный способ приобретения? Ответ, видимо, должен быть отрицательным. В то же время не исключено, что заказчик может оказаться приобретателем применительно к ст. 302 ГК (т.е. незаконным владельцем), если, скажем, подрядчик вместо изготовленной вещи передаст ему вещь иного заказчика или третьего лица (реально это возможно только применительно к движимостям). В этом случае одновременно с установлением недействительности договора подряда может, на мой взгляд, обсуждаться и добросовестность владельца как приобретателя. Иными словами, действительный договор подряда не может быть договором о приобретении вещи.

Стороны заключили договор, в силу которого общество, строившее здание, обязалось по указанию банка в части здания устроить и оборудовать банковские помещения, в том числе хранилища, соответствующим образом обустроить фасад и передать в собственность банка 1522 кв. м помещений в здании. Банк, в свою очередь, был обязан перечислить оговоренную договором денежную сумму.

Банк свои обязательства выполнил, но общество впоследствии продало здание одной организации, а та - другой, к которой банк и предъявил иск о признании права собственности на долю в размере 1522/5545 (в знаменателе указана общая площадь здания), причем суд первой инстанции иск удовлетворил.

Для того чтобы разобраться в споре, нужно понять, какого рода право возникло у банка -право собственности или обязательственное право, право требования к обществу. Если налицо договор приобретения имущества (купли-продажи), то у банка имеется только право требования от продавца передать часть здания, точнее - определенные помещения, поскольку в силу ст. 128 ГК объектом прав могут быть помещения. В этом случае требования банка к последнему владельцу (впрочем, владелец всегда последний) заведомо лишены основания.

В договоре банка с обществом указывается, что стороны заключили инвестиционный договор и подчинили его Закону об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений. Но само по себе применение сторонами термина "инвестиции" или "инвестор" не позволяет квалифицировать договор, поскольку в силу ст. 8 Закона об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений, отношения сторон регулируются заключенным между ними договором, который, в свою очередь, является одним из договоров, предусмотренных ГК РФ . Иными словами, законодательство об инвестиционной деятельности не предусматривает особого вида договора, отличного от договоров, предусмотренных ГК РФ. Поэтому следует исходить из того, что отношения сторон регулировались одним из договоров, имеющих свое основание в ГК РФ.

Такой ссылки не имелось в Законе об инвестиционной деятельности 1991 г., но он принимался в отсутствие ГК РФ.

Удовлетворяя иск, суд исходил из того, что между сторонами сложились отношения простого товарищества. На это указывает и истец, ссылаясь на ст. 1043 ГК. Между тем суд описывал в решении содержание договора следующим образом: истец (банк) обязан перечислить денежные средства на выполнение работ по завершению строительства, а общество обязано выполнить все работы по завершению строительства.

Но ведь такое содержание договора никак не позволяет отождествить его с договором простого товарищества, в силу которого стороны объединяют свои вклады и совместно действуют для достижения общей цели (ст. 1041 ГК). Прежде всего в данном случае отсутствует общая для сторон цель. Если истец стремится получить в собственность точно определенные в договоре помещения площадью 1552 кв. м, то общество - получить денежные средства от истца и израсходовать их по своему усмотрению. (Фактически с ведома истца деньги были потрачены на покупку векселей, что не характерно для простого товарищества, когда все вклады товарищей поступают в общую собственность и расходуются только на те общие цели, которые указаны в договоре товарищества.)

В противоречие со ст. 1044 ГК не указан вклад общества . Между тем установление вклада каждого товарища при заключении договора - необходимое условие договора, без него не может возникнуть и общая собственность на объект совместной деятельности. Наконец, стороны определенно исходят из того, что никакой общей собственности не возникает. В договоре говорится только об обязанности одной стороны - общества передать в собственность другой стороны - истца определенные в договоре конкретные помещения общей площадью 1552 кв. м.

Само строительство нельзя было бы считать вкладом в виде деятельности, потому что фактически здание строилось строительной организацией, с которой у общества был подрядный договор; но стороны, конечно, и не имели в виду обсуждение вклада общества в виде деятельности.

Ссылка суда не только на норму ст. 1043 ГК, но и на п. 3 ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности (хотя такая двойная ссылка, вообще говоря, весьма характерна для судов, рассматривающих споры из инвестиционных контрактов) не могла устранить противоречий в квалификации договора, поскольку п. 3 ст. 7 Закона может применяться лишь постольку, поскольку соответствующие условия имеются в договоре (п. 1 ст. 7 того же Закона). В частности, из п. 3 ст. 7 Закона невозможно установить ни размер долей участников, ни правила исчисления этих долей, что делает эту норму неприменимой для разрешения конкретных споров.

В данном случае, кроме того, применение судом Закона об инвестиционной деятельности (1991 г.) неправомерно также потому, что стороны прямо договорились о применении иного Закона

- "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (1999 г.). Эти Законы, наряду с прочим, отличаются именно в части упоминания об общей собственности участников - если в ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности такое упоминание имелось, то впоследствии (ст. 6 Закона об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений) это упоминание устранено. Следовательно, выбор сторонами именно Закона 1999 г. говорит во всяком случае о том, что они не имели намерения создать общую собственность.

Но есть и иные существенные обстоятельства, исключающие квалификацию договора как договора простого товарищества.

Вопреки ст. 1044 ГК стороны не указали в договоре порядка ведения общих дел. Более того, таких общих дел и не имеется.

Характерно, что подробное описание всех необходимых переделок здания для того, чтобы получаемые банком помещения были пригодны для банковской деятельности, свидетельствует о том, что банк не имел намерения руководить строительством в качестве одного из товарищей, участвовать на правах заказчика в утверждении и изменении проекта и т.д. В противном случае оговаривалось бы скорее другое - привлечение банка к участию в строительных работах на правах заказчика.

Обязательства сторон различны, осуществляются каждой стороной не сообща, как это характерно для товарищества, а самостоятельно: банк перечисляет денежные средства, а общество ведет строительство и передает помещения.

Стороны нигде не оговорили ни создания общей собственности, ни способа определения долей в объекте.

В договоре сказано, что банк получает помещения в собственность по цене 2300 дол. США за 1 кв. м. Между тем в договоре простого товарищества цена вообще не является условием договора, так как товарищи никогда не передают друг другу имущество за деньги. Закон указывает только два возможных варианта распоряжения имуществом в рамках товарищества: внесение вклада в общее имущество (ст. 1044 ГК) и раздел имущества (ст. 1050 ГК). И в том и в другом случае цена не выплачивается. Никаких иных имущественных сделок между собой, в том числе сделок, требующих выплаты цены, товарищи не совершают.

В то же время указание цены необходимо для договора купли-продажи, подряда и иных договоров, по которым одна сторона обязывается передать другой стороне объект недвижимости.

Кроме того, указание цены в договоре исключает распределение прибыли, так как все полученные доходы, превышающие эту цену, являются прибылью одного из участников (продавца), так же, как и все убытки, возникшие при строительстве передаваемых помещений, становятся его собственными убытками; участие в этих убытках покупателя сверх установленной цены исключено. Между тем раздельное участие в прибыли и убытках (а такое раздельное участие - следствие установления цены) исключает квалификацию договора как простого товарищества.

Итак, судом первой инстанции неверно квалифицированы отношения сторон. Между сторонами возникли отношения, в силу которых общество обязывалась передать в собственность за деньги по согласованной цене банку определенные помещения как объект недвижимости. Налицо возникновение обязательства (ст. 307 ГК). В силу обязательства у кредитора возникает лишь право требования к должнику, но не право собственности. Право собственности из договора о передаче имущества возникает не иначе как в результате исполнения этого договора (ст. ст. 223, 224 ГК). Поскольку договор не был исполнен, у истца имеются только обязательственные требования к должнику, но отсутствует вещное право на строение, в том числе в виде права общей собственности .

Впоследствии решение было отменено, стороны достигли мирового соглашения.

Приведем также дело, в котором в весьма сложной форме переплетены вещные и обязательственные права, обычные для совместного строительства. Уникальность делу придают не те достаточно типичные проблемы, которые вынуждены были решать стороны, а именно их в известной мере случайное сочетание.

Стороны заключили договор, назвав его договором "о совместной деятельности", по условиям которого одна сторона (первый участник) строит магазин, а другая финансирует строительство с условием последующего возврата всей суммы, а если деньги не будут возвращены, приобретает право "пользования" частью площади магазина пропорционально невозвращенной сумме, но всего не более 70%. Деньги не были возвращены, магазин был выстроен, а потом сгорел и отстроен первым участником снова, уже за свой счет, а затем им продан. Второй участник заявил в суде требования о предоставлении в пользование 70% площади магазина.

Решение зависит от того, как будет квалифицирован договор.

Сомнительно, что это - на самом деле простое товарищество (совместная деятельность), так как средства вторым участником не вложены, а предоставлены на условиях возврата, что не является вкладом и не предполагает общего риска . Раз нет товарищества, то нет и общей собственности (что косвенно подтверждается термином "пользование") <2>.

Наличие здесь альтернативного (ст. 320 ГК), а скорее уже факультативного обязательства сомнительно; но в любом случае общая собственность не может, видимо, возникнуть из факультативного (альтернативного) обязательства, если основное обязательство (в данном случае, очевидно, заем) лишено признаков сотрудничества, взаимного согласования действий.

<2> Если рассматривать предоставление средств как заем, а последний считать услугой (что само по себе небесспорно), то размером вклада мог бы считаться оговоренный сторонами предполагаемый процент по займу, но это применительно к основным условиям простого товарищества едва ли возможно. Однако из воли сторон, прямо закрепленной в договоре, следует, что права на объект увязываются не с предоставлением займа, а с его невозвратом.

Следующий вопрос: является ли "пользование" правом? Вопрос кажется странным, но он вполне уместен.

Сохраненная в ГК РФ традиция описания собственности через триаду правомочий может затруднить ответ. Но очевидно, что, если бы "пользование", как, впрочем и "владение" или "распоряжение" было бы правом, оно относилось бы к вещным правам. А вещные права могут возникнуть, как известно, исключительно в силу прямого указания закона. Пользование в чистом виде мы нигде в качестве вещного права не обнаружим. Следовательно, пользование может подлежать защите исключительно в составе конкретного субъективного права - вещного или обязательственного, но ни в коем случае не само по себе.

Проблема "права владения" подробно обсуждается в главе о владении.

Дальнейшие рассуждения почти очевидны. Если пользования самого по себе быть не может, то следует считать, что у второго участника возникло из договора некое либо вещное , либо обязательственное право. Но коль скоро мы не можем признать здесь простое товарищество, право носит обязательственный характер. А обязательственное право в отличие от вещного не имеет качества следования за вещью. Следовательно, при продаже магазина первым участником третьему лицу право "пользования", что бы ни имелось в виду, не перешло вместе с вещью. А потому в иске следует отказать. Такое решение и было принято судом первой и поддержано судом второй инстанций.

При том, что вещное право может быть лишь из числа указанных в законе. Кроме того, в данном случае если бы право было вещным (но каким? Если даже витает дух залога, то ни форма, ни содержание договора о залоге говорить не позволяют), то оно бы прекратилось с гибелью вещи. Обсуждение "иного способа обеспечения обязательства" по этой же причине (да и по иным) не представляется перспективным.

Простое товарищество и продюсерский договор

Выше уже рассматривались аспекты соотношения инвестиционного договора и договора простого товарищества.

Интересно продолжить обсуждение, отойдя от проблематики строительства, что, как мне кажется, позволит шире подойти к вопросу об отказе от товарищества.

Хорошевским районным судом г. Москвы рассматривался иск ООО "Студия "Диалог" к Г., Ч., Б. о взыскании неустойки и расторжении договора.

Истец ссылался на то, что им были заключены с каждым из ответчиков одинаковые договоры, по условиям которых ответчики обязывались оказывать истцу оговоренные в договоре услуги, в том числе являться на съемки любого рода, на запись в студию, на репетиции, на интервью, на концерты и иные зрелищные и публичные мероприятия, организованные истцом.

В период действия этого договора истец заключил с третьим лицом договор на серию концертов. Ответчикам следовало выехать по приобретенным для них истцом авиабилетам в г. Выборг, а затем в г. С.-Петербург, где истцом были заказаны для них номера в гостиницах. Однако ответчики не выехали на концерты, не обосновав уважительными причинами свой отказ.

В соответствии с договором в случае одностороннего отказа каждый из ответчиков обязан выплатить истцу неустойку в размере "финансовых вложений истца", но не менее 100000 дол.

Суд удовлетворил иск, указав следующее.

По мнению суда, между сторонами был заключен договор оказания услуг, причем ответчики были обязаны выполнять взятые на себя обязательства. Однако в нарушение своих обязательств ответчики не явились на концерты в г. Выборге и г. С.-Петербурге, тогда же отказались от дачи интервью, не явились на организованную продюсером фотосессию.

Суд расценил это поведение как односторонний отказ от исполнения обязательства, договор расторг и взыскал с ответчиков с каждого сумму, равную 100000 дол., как неустойку .

Впоследствии это решение было отменено и дело неоднократно рассматривалось судебными органами.

Квалификация договора судом не может не вызвать сомнений.

Очевидно, что обязательства ответчиков никак не являются услугами для истца (продюсера), если только мы не будем обсуждать ситуацию, что сам продюсер является единственным посетителем всех тех концертов, которые он организует. Что касается съемок для журналов и подобных мероприятий, то, конечно, в этих случаях не снимаемые артисты, а фотографы оказывают услуги.

Все это настолько очевидно, что ошибка суда должна получить какое-то иное объяснение, кроме трудностей в выяснении фактических обстоятельств дела.

Думаю, что не ошибусь, если выскажу предположение, что проблемы дела связаны не с фактами, а с их юридической интерпретацией, точнее, с квалификацией договора.

Точно так же, как за термином "инвестиционный контракт" могут скрываться самые разные договоры, так и за термином "продюсерский контракт" мы будем обнаруживать договоры различной природы.

Прежде всего, заметим, что есть нечто общее между продюсерским контрактом, или по крайней мере некоторыми его вариантами, и контрактом инвестиционным. Не случайно в обсуждаемом нами деле фигурируют "финансовые вложения" истца, т.е., собственно говоря, инвестиции.

Однако отождествлять эти договоры все же не имеет смысла хотя бы потому, что в ГК РФ они не упомянуты и такое отождествление не приблизит нас к решению наших проблем.

Вообще говоря, продюсер - фигура, знакомая гражданскому праву как организатор создания сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, приобретающий право на эти результаты в силу договоров (ст. 1240 ГК). С точки зрения авторских прав вопрос хотя и непростой, но все же регулируемый. Кроме того, скорее всего, стороны не будут передавать права на результаты творчества посредством продюсерского договора. Хотя нельзя исключать, что попутным результатом продюсерского договора станет и приобретение продюсером авторских прав.

Внимание прессы привлек спор, в котором суд запретил исполнителю, ушедшему от продюсера, выступать на сцене, штрафуя за каждое выступление как за неисполнение судебного решения. Природа запрета, видимо, в прогибиторных (запретительных) правах, признанных за продюсером на "сценический образ" или подобный объект защиты, что указывает на сферу действия авторского права.

Можно допустить, что продюсер (или иной участник артистической группы) создает внешний вид представления, что включает костюмы, сценическое оформление, псевдонимы (сценические имена) артистов и т.п. Нельзя при этом исключить, что созданный объект достигнет качеств персонажа и получит тем самым защиту авторским правом. Такая защита предполагает, в частности, запрет на использование третьими лицами без согласия автора. Нужно, впрочем, заметить, что персонаж - достаточно бедный содержанием объект авторского права. Во всяком случае, имя персонажа не является отдельным объектом защиты. Многие узнаваемые черты персонажа на самом деле принадлежат артисту, а не автору персонажа. Значительный материал по этой части накоплен в знаменитом многолетнем споре по поводу принадлежности такого персонажа, как Джеймс Бонд.

Серьезное исследование может привести суд к выводу, что отсутствуют достаточные качества, позволяющие обнаружить создание объекта права в виде персонажа. Если же персонаж и будет признан, то те его черты, которые созданы автором (продюсером, художником), обычно бывают не настолько значительными, чтобы артист, для которого создавался персонаж, был лишен возможности продолжать выступления иначе, как путем полного отказа от всех своих черт, запомнившихся публике. Кроме того, если стороны строят свои отношения только на угрозе запрета, то это все же не договорный способ организации дела.

А мы говорим о договоре.

Продюсер, если он выступает как инвестор, предприниматель, будет рассматривать свои вложения как рискованные и имеющие целью получение прибыли, которая станет результатом как его вложений, так и деятельности по достижению результата, который отличен от авторских прав.

Для того чтобы точнее представить себе этот результат, обсудим более понятный вариант, когда продюсер выступает как агент, организующий концертную и иную подобную деятельность артиста (здесь его скорее можно называть импресарио). Такой агент берет на себя исключительно посреднические функции: договаривается об условиях выступлений, съемок, интервью, заказывает рекламу, осуществляет финансовые операции в интересах артиста вплоть до его частичного или полного кредитования и т.д.

Агент не вмешивается, однако, в творческий процесс: не определяет не только жанр, в котором выступает артист, но и его репертуар, не участвует в репетициях, не определяет и не заказывает исполняемые произведения и т.д. Даже если он и высказывается о творчестве заказчика, то эти высказывания не носят обязывающего характера и являются только мнениями агента. В конце концов риск не только творческой, но и коммерческой неудачи несет артист. Вознаграждение агента состоит в получении комиссии за оказанные им посреднические услуги. Обычно комиссия рассчитывается как процент от того дохода, который причитается артисту за выступления. Размер этой комиссии может зависеть и от репутации, знаменитости агента. Начинающий, неизвестный артист, которого представляет известный агент, получает дополнительные возможности, так как потребители рассматривают известность, маститость агента как гарантию успешности артиста. Соответственно, агент получает больший процент в качестве комиссии. Если же артист уже известен, то скорее он будет гарантировать профессиональные качества агента и тогда агент не будет иметь оснований требовать повышенного вознаграждения. В этих случаях агент (импресарио) не выходит за рамки внешних, представительских функций, реализует свои навыки, связи, знания в сфере организации. Но никаких признаков инвестиций, т.е. рисковых вложений, здесь мы не видим.

Между тем продюсер, намеренный сделать "финансовые вложения", уже не выступает как агент артиста. Агент если и финансирует артиста, то только в смысле кредитования. В этом случае агент несет только риск невозврата предоставленных средств, а не риск неудачи вложений. В первом случае риск состоит в неплатежеспособности артиста, во втором - в неудаче всего "проекта".

Итак, мы получаем второе неясное понятие, после понятия "продюсерский контракт". Я имею в виду "проект".

Есть опасения, что столь же малопонятные в юридическом смысле термины будут в дальнейшем умножаться. Пора вернуться к вопросу о квалификации продюсерского договора, отличного от договора агентского, с которым, как представляется, трудностей квалификации все же не ожидается.

Мы, таким образом, обнаружили (как это было и с инвестиционным контрактом), что на самом деле за продюсерским договором могут скрываться различные договоры, предусмотренные ГК РФ.

Целью продюсерского договора может быть и часто является получение артистом (группой, ансамблем) известности, популярности, узнаваемости. Результатом становятся не только значительное повышение доходов от концертов или иных представлений, но и дополнительные доходы, нередко превышающие основные, - от рекламы, участия в иных коммерческих мероприятиях.

Коммерческий смысл достижения популярности, узнаваемости ранее неизвестными артистами состоит, как можно видеть, в том, что финансовые вложения продюсера, а также его профессиональные усилия по продвижению артиста (группы) приносят ему доходы, значительно превышающие начальные вложения. Вот такую цель достижения популярности, получения новых возможностей как коммерческого, так и некоммерческого плана и можно называть "проектом". Имеется в виду, что заранее известны как цели вложений сил и средств, так и пути достижения этих целей.

Теперь мы должны обратить внимание на другую сторону договора - на артиста (группу, ансамбль). Понятно, что известность, узнаваемость, популярность - это те свойства, которые приобретает именно артист (а известность продюсера лишь производна от популярности и успешности артиста). Мы обнаруживаем, что у продюсера и артиста имеется общая цель -достижение известности, популярности, востребованности. Хотя по отношению к доходам эта цель и может расцениваться как средство, ни в коем случае нельзя так ее характеризовать. Во-первых, популярность сама по себе является результатом целенаправленной деятельности, имеющим самостоятельную и весьма высокую ценность. Во-вторых, получение различных коммерческих результатов настолько тесно связано с этим результатом, что их разделение лишено всякого смысла. Когда имеют в виду успешный "проект", то под успехом имеют в виду и первое, и второе.

Наличие общей цели предопределяет следующие юридические выводы.

Перед нами, конечно, не договор об оказании услуг. Продюсер нисколько не испытывает потребности в прослушивании артиста, посещении его выставок и представлений, и не для этого он вступает с ним в договорные отношения. Посреднические услуги продюсера - это также далеко не главный интерес артиста.

Продюсер сосредоточен на таких вопросах, как подбор репертуара (обычно он сам заказывает исполняемые произведения), определение манеры исполнения, состав вспомогательных, а нередко и ведущих исполнителей. Очевидно, что речь идет о серьезном, определяющем, содержательном вкладе. В то же время этот вклад едва ли воплощается в тот или иной объект авторского права (кроме случая, когда один из авторов произведений или артист (в отношении смежных прав) берет на себя функции продюсера, но мы этот случай не обсуждаем). Приходится говорить о результате, который является полезным, общим для его участников, хотя и не выступает как объект права (ст. 128 ГК). Это - второй вывод, который мы должны сделать.

Впрочем, даже наличие объекта авторского права, дающего только запретительные права продюсеру, не лишает смысла продюсерский договор, который направлен на более широкий результат.

В ГК РФ только один договор предусматривает достижение общего сторонам полезного результата. Таким договором является, как известно, договор простого товарищества.

Целью договора может быть как результат, который является объектом права, скажем, строение, так и результат, который к числу объектов не относится. Соответственно, трудности с идентификацией и квалификацией общего результата, общей цели не становятся фатальными для квалификации самого договора как товарищества. Гораздо важнее выявление того, что результат действий товарищества является именно общим.

Другим важным вопросом является определение момента, когда результат уже достигнут, ведь в этот момент договор прекращается в связи с достижением результата.

Классическому праву было известно товарищество в той сфере, о которой мы говорим. Цицерон рассказывал в одной из своих речей о товариществе, называемом societas histrionis. По этому договору один из товарищей доставлял талантливого раба, а взнос другого состоял в обучении его сценическому искусству. Заработок артиста (Цицерон говорит, что весьма значительный) делился между товарищами пополам .

Соколовский П.Е. Договор товарищества по римскому гражданскому праву. Киев, 1893. С. 221.

Законное оживление читателя при выяснении рабского статуса артиста мы можем умерить лишь тем доводом, что если сам товарищ попросит обучить его сценическому искусству (не приличному свободному человеку вплоть до позднего Средневековья, да и после этого), то смысл договора существенно не изменится. Предположим при этом, что начальные расходы товарищи покрывают сообща.

Если теперь вернуться к нашему договору, то мы можем заметить, что вкладом продюсера будут деньги и деятельность по организации ежедневных занятий артиста, включая участие в определении не только коммерческого, но и творческого ее содержания. Вкладом артиста будет не только концертная деятельность, но и участие в создании той самой узнаваемости, оригинальности, которая позволит изменить его артистический облик (имидж), создать новое артистическое качество.

Сами эти артистические качества, хотя и присвоены личности артиста и поэтому не могут быть вполне отделены от нее, являются все же общей целью договора. Достижение этих качеств, следовательно, может рассматриваться как общая цель. В этом пункте коренится одна из трудностей простого товарищества, созданного для извлечения доходов из освоения определенной ниши рынка - не только продюсерского договора.

Всегда, когда товарищи объединяются для получения дохода от ряда операций, те из товарищей, которые получают в процессе осуществления общей деятельности навыки, знания рынка, связи, рано или поздно получают стимул выйти из товарищества и вести дела самостоятельно, не делясь доходами с другими товарищами, участвующими в общем деле только деньгами, оставаясь в целом в стороне от текущей деятельности. Такая ситуация была известна и античному праву.

Понятно, что запрет на отказ от товарищества противоречит началам частного права. Ульпиан прямо писал, что запрет на выход из товарищества невозможен даже тогда, когда имеется условие о запрете раздела общего имущества в течение определенного времени .

Дигесты. 17.2.14. Тогда раздел будет произведен позже.

Единственным нормативным регулятором здесь могут быть нормы, подобные, например правилам § 112 Германского торгового уложения о запрете конкуренции, в силу которых участник товарищества не может без согласия других участников совершать сделки в той же коммерческой отрасли. Очевидно, что здесь идет речь не о запрете на выход из товарищества, а о запрете конкуренции.

Однако подчинение договора простого товарищества и продюсерского договора, в частности, специальному регулированию такого рода пока, насколько известно, не предполагается. А такое следствие выхода из простого товарищества, как утрата своей доли в будущем результате , в данном случае не может служить достаточным сдерживающим от выхода фактором.

Кстати, применительно к современному российскому праву это положение воспринимается с трудом; есть мнение, что вышедший товарищ считается имеющим долю в том результате, который будет создан в будущем.

Фактически выдел доли возможен, если уже имеется общий результат на момент выхода, скажем, доходы от общей торговой деятельности.

В нашем деле продюсер пытался предотвратить выход установлением неустойки. Однако в том виде, в каком эта неустойка определена в договоре, она не кажется корректной. Дело в том, что обязательства артистов определены как оказание услуг продюсеру и за невыполнение этих обязанностей артисты выплачивают неустойку. Но если мы можем показать, что никаких услуг они продюсеру не оказывают, то тем самым мы лишаем эту неустойку юридической почвы.

Участники договора простого товарищества не могут по отношению к достижению общего результата, в том числе по внесению вклада, рассматриваться как должники и кредиторы, а их участие в товариществе не может быть описано через взаимные обязательства и права требования. Есть, конечно, отдельные ситуации в товариществе, когда обязательство возникает: например, если один из товарищей произвел необходимые для общего дела расходы, то он вправе потребовать от других участия в возмещении ему расходов (ст. 1046 ГК). Возникают обязательства и в случае причинения товарищем убытков общему имуществу. Но такие обязательства, как уже говорилось, факультативны и не сказываются на основном содержании договора.

Однако если мы не можем квалифицировать участника, скажем, артиста, как должника, то мы утрачиваем основания обеспечивать исполнение им договора неустойкой.

Означает ли это, что неустойка вовсе не применима к договору простого товарищества, в том числе к продюсерскому договору, имеющему общую для участников цель и в период действия договора, т.е. направленную против его прекращения?

В том виде, в каком неустойка установлена указанным выше договором и как она взыскана судом, она существовать, пожалуй, не может. Товарищ не выступает должником в отношении своего вклада, и неустойка за невнесение вклада неприменима .

Встречающаяся иногда квалификация продюсерского договора как трудового, исходящая из идеи, что продюсер устанавливает для артистов график репетиций и выступлений, ставит их в подчинение себе, представляется мне крайне сомнительной, и я ее не стану обсуждать. Но в любом случае обязанности по трудовому договору не могут обеспечиваться неустойкой.

Если товарищ небрежно относится к общему делу, это может сказаться при прекращении товарищества и разделе доходов или иного общего имущества вплоть до взыскания с него убытков (при отрицательном результате). Но понуждать его неустойкой к рачительному хозяйствованию невозможно. Такой риск заложен в самом товариществе, когда стороны доверяют друг другу и сами несут потом последствия своего выбора.

Но мы уже заметили, что в отношении факультативных, дополнительных обязательств товарищи, как уже говорилось, могут быть поставлены в положение должников.

Нас интересуют обязанности товарища, вышедшего с целью получить только для себя все выгоды из товарищества . В этом случае на него в классическом праве возлагались все возникающие из такого выхода убытки, хотя бы товарищество и не прекращалось. "Несвоевременный отказ от участия в товариществе подлежит оценке" <2>, - говорил Павел.

Соколовский П. Указ. соч. С. 279 - 280; Гай. Институции. 3, 151.

<2> Дигесты. 17.2.17.2.

На мой взгляд, на случай выхода, совершенного с единственной или преимущественной целью получения выгод для себя, может быть установлена неустойка, равно как могут и отыскиваться убытки.

Итак, продюсерский договор, если он отвечает признакам договора простого товарищества, может быть обеспечен неустойкой на случай отказа от участия в договоре. Неустойка может обеспечивать участие в договоре любой стороны - и продюсера, и артистов. Неустойка обеспечивает обязанность участника (товарища) возместить убытки, причиненные его несвоевременным отказом от договора. Такое поведение должно оцениваться как с точки зрения условий договора, в которых должно быть точно описано, при каких условиях считается достигнутой цель договора, когда и как он прекращается, так и с точки зрения вины вышедшего товарища.

Если продюсерский договор не может быть квалифицирован как простое товарищество, то такая неустойка неприменима.

Понятно, что эти выводы распространяются и на иные, кроме продюсерского, договоры простого товарищества.

Некоторые замечания о реконструкции объекта, первоначальном и производном приобретении права собственности

Собственнику высоковольтной линии электропередачи (ВЛ) (назовем его "Стамэнерго") несколько аффилированных компаний (назовем их монтажными), действовавших совместно, предложили провести реконструкцию линии, в частности замену старых опор. Эти три монтажные компании связаны между собой близким родством руководителей и взаимным участием в капитале, что позволяет характеризовать действия всех трех компаний как согласованные и реализующие единые намерения. В дальнейшем их действия будут рассматриваться как действия ответчика.

Насколько можно судить, реконструкция была вызвана нуждами потребителя электроэнергии (завода).

Проведя согласованную реконструкцию, одна из монтажных компаний, ссылаясь, в частности, на то, что в ходе реконструкции на ее имя были оформлены права аренды на земельные участки под опорами, оформила на свое имя право собственности на ВЛ и передала ее в аренду заводу.

Истец - "Стамэнерго" - обратился к монтажной компании с иском о признании за ним права собственности. Истец полагал, что этот объект принадлежит ему, а ответчик лишь реконструировал его. Кроме того, ответчик не имеет законных оснований, дающих ему право собственности на спорный объект.

Ответчик возражал против иска, ссылаясь на то, что линия электропередачи, принадлежавшая ранее истцу, уничтожена в процессе реконструкции, а смонтированные подрядчиком новые опоры и другие конструктивные элементы никакого отношения к истцу не имеют и принадлежать ему не могут. Кроме того, у истца нет и права на те земельные участки, которые отведены ответчику для размещения опор.

Возникший спор привлек внимание к ряду сложных вопросов, вызвавших затруднения у суда.

При том что споры, связанные с реконструкцией, вообще не просты, в данном случае юридические аспекты реконструкции осложнены еще и тем, что мы имеем дело с линейным объектом, природа которого остается не вполне ясной.

Прежде всего следует обсудить аргумент ответчика, который состоит в том, что истец утратил свое право собственности, так как "не возражал" против "ликвидации" существующего объекта, что, по мнению ответчика, влечет прекращение права собственности в силу п. 1 ст. 235 ГК РФ.

Необходимо заметить, что закону неизвестно такое понятие, как "ликвидация" имущества. Неизвестно закону и такое основание прекращения права собственности, как отсутствие возражений собственника при "ликвидации" имущества.

На самом деле собственник действительно вправе прекратить свое право собственными действиями, уничтожив принадлежащую ему вещь. Для этой цели собственник может прибегнуть и к содействию третьих лиц: например, заключить договор со специализированной организацией для разрушения зараженного здания. Несомненно, однако, что единственным основанием договора является интерес собственника, инициатива уничтожения исходит от него и третьи лица привлекаются для разрушения лишь постольку, поскольку собственник сам принял такое решение.

Видимо, нет смысла подробно описывать различия между гибелью вещи и отказом собственника от права собственности: во втором случае вещь сохраняется.

Но во всяком случае уничтожение вещи как целенаправленный юридический акт должно производиться не иначе как в силу прямо выраженной воли собственника; только случайная гибель происходит иначе. Случайная гибель тем и характерна, что нет никакого намерения собственника уничтожить вещь, случайная гибель вещи не может быть предметом соглашения.

Итак, гибель вещи может происходить исключительно по воле собственника либо случайно. Нельзя при этом квалифицировать как гибель по воле собственника такие действия третьих лиц по уничтожению вещи, которые совершены без возражений собственника.

Но здесь мы обнаруживаем гораздо более существенный аспект проблемы: в чем суть отношений по реконструкции? Какую роль эти отношения играют в судьбе объекта?

В данном случае между истцом и ответчиком велись переговоры о работах на спорной линии электропередачи. Стороны обменивались письмами, в которых у истца испрашивалось согласие на ведение работ. Кроме того, в письмах, направляемых ответчиком иным органам, сообщалось о согласовании работ с собственником.

Таким образом, соглашение с собственником (истцом) имелось. Это вполне естественно: невозможно без соглашения с собственником проводить какие угодно работы с его имуществом. В противном случае такие действия являются самоуправством, а если речь идет о длительных работах, то их следует признать и фактически невозможными.

Это суждение вполне очевидно, и я не стал бы развивать его, если бы не столкнулся в одной из судебных инстанций с заявлением о том, что суд сомневается в наличии какого-либо соглашения здесь. В том состоянии, в котором находится сегодня наше правоприменение, такие заявления, видимо, не должны считаться невозможными (как и вообще нет ничего невозможного для нынешних судов).

Насколько можно судить, суд исходил из того, что нельзя считать договором такие отношения, которые не предусматривают имущественных последствий производимых работ, например их оплаты. Это суждение, во всяком случае, было высказано судьей.

Вообще говоря, такое понимание находится за рамками спора и уже только поэтому лишено практического смысла.

Но лишено оно и смысла теоретического.

Квалификация отношений сторон в качестве определенного договора оправданна постольку, поскольку предметом спора является возникшее из договора обязательство (п. 3 ст. 420 ГК). В данном случае такое обязательство существует, и оно состоит, видимо, в том, что ответчик по окончании работ обязан вернуть ВЛ во владение истца (по этой причине истец должен защищаться не виндикационным иском, а договорным; он, впрочем, по существу так и сделал, отказавшись от виндикационного иска, первоначально им заявленного). Но постольку, поскольку спор касается права собственности, выявление условий договора находится за рамками основания и предмета иска, т.е. не относится к сути дела.

Право собственности может возникнуть только по основаниям ст. 218 ГК, и никак иначе.

В этой норме указано такое основание, как договоры о приобретении/отчуждении имущества: купля-продажа, мена, дарение и пр. Таких договоров немного, и они все поименованные.

Из п. 1 ст. 218 ГК следует, что вещь может быть создана лицом для себя. И в этом случае никакого договора, в том числе непоименованного, быть не может. Не случайно в п. 1 ст. 218 ГК говорится, что вещь создается с соблюдением закона, но не договора. Никто не вступает в договор с иным лицом, чтобы создать вещь для себя.

Немедленно приходящий на ум пример с подрядом лишь подтверждает этот вывод: нарушение договора вплоть до полного неисполнения, скажем, отказ от оплаты подрядных работ, никак не влияет на право собственности, возникающее при создании вещи усилиями подрядчика (то, что в этом случае применимо право удержания, - самое убедительное тому доказательство, как об этом говорилось выше).

Итак, если между сторонами спора о принадлежности вещи имелся какой угодно договор (а какой-то договор, конечно, имелся), то в силу этого договора право собственности может перейти лишь по основаниям п. 2 ст. 218 ГК.

Понимание этого обстоятельства и заставляет ответчика отрицать, что какой-либо договор имел место.

Но такое отрицание тщетно в силу самых простых и очевидных фактов.

Можно захватить чужое имущество и затем силой его удерживать. Это бывает, хотя применительно к недвижимости - весьма и весьма редко даже в условиях нашего правопорядка. Из таких действий никаких имущественных прав возникнуть, конечно, не может.

Но вот начать и вести работы на чужом объекте недвижимости без какого-либо соглашения с собственником практически невозможно.

Если собственник пустил другое лицо на свой объект для производства каких угодно работ, значит, между сторонами уже есть какое-то соглашение. Тот факт, что условия этого соглашения непонятны или неочевидны, ни в коем случае не позволяет суду прийти к выводу о том, что соглашения не имелось.

Я здесь не обсуждаю вариант договора незаключенного: для этого нужно его сначала квалифицировать; только после точной квалификации договор может быть признан незаключенным. (Впрочем, для целей п. 1 ст. 218 ГК незаключенность (как и недействительность) договора не важна: все равно работы выполнялись не для себя.)

До того действует совсем иное и самое точное правило: если одно лицо передает имущество, деньги другому лицу, выполняет для него работы, оказывает ему услуги, то оно имеет для этого основания. Это основание и следует отыскать в соглашении с другим лицом.

В нашем случае стороны обменивались письмами о работах на ВЛ, затем взаимно установили даты работ, вели совместный журнал допуска рабочих. Сомневаться при этом, что имелось соглашение, конечно, невозможно. Любое судебное усмотрение имеет свои пределы, и этот - один из них.

Убедившись в том, что соглашение с собственником имелось, мы должны определить суть этого соглашения.

Очевидно, что воля собственника, как и воля обеих сторон, не была направлена на отчуждение линии электропередачи. Дело не столько в том, что стороны не облекли свое соглашение в форму единого документа, сколько в самой сути этого соглашения. Ни одна из сторон никак не выражала воли на отчуждение либо приобретение ВЛ, в ходе спора каких-либо ссылок на такой договор также не было.

Следовательно, воля сторон была направлена на иной результат.

Переписка указывает только на одну цель - реконструкцию ВЛ.

Именно такие работы фактически вели ответчик и иные связанные с ним лица: были заменены опоры, смонтированы новые фундаменты.

Сама по себе реконструкция может расцениваться как возникновение новой вещи либо сохранение старой, однако реконструкция (капитальный ремонт) по соглашению с собственником тем отличается от строительства, что всегда осуществляется собственником и/или для собственника реконструируемой (ремонтируемой) вещи.

Понятно, что реконструкция по договору с собственником (а никто, кроме собственника, не вправе договариваться о реконструкции) не может выступать как форма отчуждения имущества, поскольку такой договор не указан в п. 2 ст. 218 ГК РФ и по своей сути не является отчуждением.

Известных оговорок требует договор простого товарищества, созданного для капитального ремонта или реконструкции: во-первых, цель этого договора не обязательно совпадает с созданием объекта права, поэтому возникновение новой вещи (иного объекта) не являются обязательной чертой этого договора; во-вторых, договор простого товарищества не является договором о приобретении/отчуждении вещи.

Результатом простого товарищества может быть возникновение общей собственности на вещь, хотя это и не обязательно; может быть иной результат, например совместная эксплуатация вещи после реконструкции.

В нашем случае простое товарищество не предполагалось, поэтому сосредоточимся на фактически состоявшемся договоре.

Тот факт, что собственник мог допускать, что реконструкция влечет замену тех или иных частей принадлежащего ему имущества, сам по себе отнюдь не означает, что собственник якобы санкционировал уничтожение своей вещи.

Как уже говорилось, в договоре на уничтожение вещи прямо выражена воля собственника, причем эта воля исчерпывается именно уничтожением вещи, но никак не изменением ее, в том числе улучшением, изменением ее качеств и т.п. Совершенно понятно, что если воля собственника охватывает будущее состояние вещи, то, стало быть, речь идет о его вещи.

Всякий раз, когда происходит реконструкция (ремонт) вещи по согласованию с собственником, все работы по реконструкции производятся не иначе как для собственника. Законное создание новой вещи для себя (п. 1 ст. 218 ГК) возможно только помимо собственника, без всякого его участия, т.е. относительно вещи, у которой нет собственника, и в соглашение с ним вступить невозможно.

В этом пункте невозможны субъективные разногласия: невозможно, чтобы тот, кто ведет работы, полагал, что он ведет их для себя, тогда как собственник считал бы иначе. Ведь если у вещи есть собственник, то любые изменения вещи, даже влекущие утрату идентичности, все равно осуществляются для него. Поэтому и в случае заблуждения лица, вложившего средства в изменения вещи, у него все равно не возникает права на вещь, а есть лишь иск о возмещении затрат при наличии к тому оснований.

Впрочем, постольку, поскольку речь идет о строительных работах, намерения сторон получают дополнительные доказательства в публичной сфере. Нужно, однако, заметить, что соблюдение публичных процедур не создает само по себе частных прав, а только является условием или, чаще, преградой (в случае несоблюдения) для их возникновения.

В данном случае намерение ответчика вести работы не для себя, а для собственника достаточно убедительно доказывается тем, что ответчик не согласовал техусловий (что абсолютно обязательно при строительстве ВЛ), не провел государственной экспертизы проекта, что он бы должен был делать, если бы возводил объект для себя.

Итак, весьма важный вывод состоит в том, что в случае капитального ремонта (реконструкции) вещи собственник не утрачивает права собственности, хотя бы вещь подверглась изменениям.

Другой сам по себе очень интересный вопрос состоит в том, возникла ли в данном случае новая вещь.

Теории права известна поставленная еще римскими юристами задача: если заменить в корабле одну доску, то это будет все тот же корабль; сколько же нужно заменить досок, чтобы корабль стал другим? Юристы пришли к выводу, что в любом случае корабль продолжает оставаться все тем же кораблем.

Излагая этот вывод более формально, можно сказать, что если вещь состоит из различных частей, элементов (составная вещь), то замена этих частей сама по себе не означает гибели прежней и возникновения новой вещи.

Именно поэтому законодательство указывает, что при выяснении того обстоятельства, возникла ли новая вещь (обычно это делается для целей реконструкции, т.е. без смены собственника), нужно не выяснять то, сколько новых элементов, частей появилось в составе вещи, но нужно оценивать иные ее характеристики: так, в п. 67 Правил ведения ЕГРП (утв. Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219, с последующими изменениями) указывается на такие признаки изменения идентичности вещи, как, скажем, изменение назначения объекта. Говорят также об изменении габаритов и т.п. . Однако нигде не указывают на замену частей, элементов, какой бы значительной она ни была, как на основание изменения объекта, а тем более - утрату объектом идентичности.

См., например: Пискунова М.Г., Киндеева Е.А. Реконструкция и перепланировка: особенности регистрации и технического учета // ЭЖ-Юрист. 2006. N 23.

В п. 5.7 Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей РФ (утв. Минэнергетики России Приказом от 19 июня 2003 г. N 229) указывается, что замена элементов ВЛ охватывается капитальным ремонтом линии. Как видно из формулировки нормы, сколько бы элементов ни было заменено, никакой речи о том, что создана новая ВЛ, нет. Указанные Правила расценивают эти действия (замену элементов) как капитальный ремонт, который, как и реконструкция, означает сохранение прежнего собственника и прежнего права собственности.

Прежние части, элементы, замененные новыми, после утраты их связи с вещью не могут рассматриваться как прежняя вещь. Поэтому ссылки ответчика на то, что сохранившиеся фундаменты старых опор якобы представляют собой принадлежавшую истцу линию электропередачи, ошибочны. Линия все время остается одной, независимо от наличия разрозненных и не связанных с ней частей и элементов. Если части вещи после реконструкции утратили связь с вещью и тем самым приобрели качества объектов права (в этом и состоит разница между сложной и составной вещью: сложная вещь - это несколько вещей, тогда как в составной вещи ее части (элементы) лишь потенциально могут стать вещами после отделения, но в составе вещи они качеств объекта не имеют ), то это отнюдь не означает, что в этих элементах теперь и сосредоточена старая вещь, замененная другой, новой. Только связь между частями и дает им качества вещи.

Это обстоятельство, кстати, не было учтено банком, который принял в залог от ответчика в период, когда он значился собственником ВЛ, отдельные опоры ВЛ как вещи в составе сложной вещи. Но опоры, как и другие элементы ВЛ, пока они выступают частями линии, не являются объектами права и не могут быть предметом сделок, в том числе залога, как раз потому, что ВЛ в данном случае - не сложная, а составная вещь.

Следовательно, после отсуждения ВЛ у ответчика (суд первой инстанции иск удовлетворил) банк-залогодержатель столкнется не с проблемой следования залога после отпадения права собственности залогодателя (что не тождественно прекращению права собственности, нужно заметить), но с другим вопросом - ничтожностью залога по существу из-за отсутствия предмета залога.

Отдельную оценку заслуживает довод ответчика, что у него возникли новые права пользования землей с иными кадастровыми номерами, что является, как он полагает, решающим обстоятельством, указывающим на возникновение нового объекта.

На самом деле эти обстоятельства важны только для права собственности на такую вещь, как земельный участок. Для ВЛ связь с землей имеет чисто техническое и второстепенное значение. Самостоятельных прав на земельный участок собственнику ВЛ не требуется, достаточно прав производных (сервитут, аренда). Соответственно, через указание на кадастровый номер земельного участка идентифицировать линейный объект и ВЛ, в частности, конечно, невозможно.

Действительно, что мы можем сказать определенного об объекте, если мы знаем, что он связан с землей в точках A, B, C, расположенных на одной линии? Это может быть эстакада, или подвесная дорога, или трубопровод и т.д.

Здесь нужно понимать вот что: если для объекта недвижимости обязательна связь с землей, то сама по себе эта связь не является самым важным свойством любого такого объекта. Обязательность - это еще не идентичность.

Между тем объект права, вещь - не естественное явление природы, которая, как некоторым кажется, дает свои свойства вещам. В природе вообще не существует вещей. Вещь - это продукт социальности, результат деятельности человеческого общества, направленной на разрыв природных связей и создание явлений, чуждых природе, утративших с ней связь <1 >.

Всем, кому эти выводы представляются спорными, предлагаю посетить ближайшую свалку - это наглядная демонстрация разницы между вещами и природой.

Вещь идентифицируется через определенную совокупность экономически и социально важных свойств, которые опять-таки никак не сводятся к описанию физических или химических свойств объекта.

В соответствии с п. 2.5.2 Правил устройства электроустановок (утв. Приказами Минтопэнерго (Минэнерго) России от 6 октября 1999 г., от 8 июля 2002 г. N 204, от 9 апреля 2003 г. N 150, от 20 мая 2003 г. N 187, от 20 июня 2003 г. N 242) "воздушной линией электропередачи выше 1 кВ называется устройство для передачи электроэнергии по проводам, расположенным на открытом воздухе и прикрепленным при помощи изоляторов и арматуры к опорам или кронштейнам и стойкам на инженерных сооружениях (мостах, путепроводах и т.п.). За начало и конец ВЛ принимаются линейные порталы или линейные вводы распределительных устройств". Как можно видеть, среди свойств линии выделяются те, которые характеризуют ее способность передавать энергию, а связь с землей обеспечивают опоры, которые едва ли являются уникальными для каждой данной линии, т.е. пригодны для установления тождества.

Одним из важнейших свойств любой линии электропередачи является наличие подключения ее к действующим электрическим сетям, что осуществляется однократно, как это следует из ст. ст. 10, 26 Федерального закона "Об электроэнергетике". Без такого присоединения линия не сможет передавать электроэнергию, т.е. не будет линий электропередачи. Тем самым каждая ВЛ приобретает свои свойства, идентичность именно через однократное присоединение к электросетям, что отражается в инвентарном диспетчерском номере.

Такое подключение в нашем случае было сделано однажды, в 1970 г., и более не может быть сделано.

Последующие изменения различных элементов ВЛ не могли повлиять на те ее уникальные свойства, которые создают ее идентичность.

Таким уникальным свойством для линии представляется присоединение к данной сети и к данному потребителю , но никак не связь с определенным земельным участком.

Не следует под потребителем понимать физическое или юридическое лицо; речь идет только о технологии, ведь энергия обнаруживает свои качества именно в рамках технологического процесса. Потребителем будет, следовательно, любой промышленный субъект.

Мы можем обнаружить, что между двумя точками возможна только одна линия, хотя и не обязательно прямая, как в геометрии. Ее единичность обусловлена экономически: простой расчет делает невозможным более чем одно соединение одного источника энергии с одним потребителем.

При этом изменения количества опор, марки провода, безусловно, не могут рассматриваться как такие, которые привели к созданию новой вещи. Это именно те изменения, которые закон и иные правовые акты рассматривают как несущественные для идентификации такой вещи, как ВЛ.

Эти выводы, как кажется, в значительной мере применимы и к иным линейным объектам. Их также характеризует способность передавать энергию или иной продукт от производителя (диспетчера) к потребителю, что предопределяет ведущую роль точек присоединения для идентификации данного линейного объекта как объекта права собственности.

Итак, наиболее существенные признаки, идентифицирующие объект, сосредоточены среди тех, которые определяют его назначение.

Хорошим примером здесь может служить такое дело .

Постановление Президиума ВАС РФ от 29 мая 2007 г. N 2358/06.

Между сторонами был заключен инвестиционный контракт. Сторона, взявшая на себя производство работ, не выполнила своих обязательств в части завершения работ, и спор возник именно в тот момент, когда велись работы; фактически налицо только котлован. В процессе этих работ истец заявил иск о признании права собственности на объект.

В иске было отказано.

Президиум ВАС РФ подчеркнул, что инвестиционный контракт предусматривал "комплекс строительных работ и организационно-технических мероприятий, связанных с изменением назначения объекта недвижимости".

Если происходит изменение назначения, идентичность объекта утрачивается.

Утрата идентичности лишает истца возможности защищаться иском о признании права собственности на объект, хотя не исключена возможность заявления истцом требования о надлежащем исполнении обязательства, т.е. о завершении работ. Только после этого в любом случае возможен спор о принадлежности объекта.

В нашем деле о праве на линию электропередач, напротив, работы завершены и налицо именно спор о принадлежности объекта, на котором производились работы, причем его назначение не изменено.

Выше упоминалось, что ответчик не получил техусловий и государственной экспертизы (в том числе необходимых согласований) для реконструкции ВЛ. Мы имеем все основания расценивать такое поведение как доказательство того, что вещь изготавливается ответчиком не для себя, а для собственника.

Однако ожидаемым является предположение, что имеется самовольное строительство, что, впрочем, само по себе исключает право собственности на ВЛ не только за истцом, но и за ответчиком. Насколько оправданно такое предположение?

Наши выводы о том, что вещь сохранилась, что не утрачена ее идентичность, дают основания для вывода, что самовольного строительства не было. Для квалификации строения по ст. 222 ГК необходимо, чтобы оно возникло впервые. Идентичность строения с существующим объектом права собственности исключает его квалификацию по ст. 222 ГК, что, конечно, не освобождает собственника от исполнения тех или иных требований, исходящих от публичных органов и опирающихся на градостроительные и иные специальные нормы и правила. Мы получаем, таким образом, парадоксальную ситуацию, когда ответчик, чтобы не лишиться самой возможности претендовать на право собственности на ВЛ, должен стремиться к подтверждению того факта, что новый объект права не возник, а строительные работы велись самоуправно.

Договор долевого участия в строительстве и возникновение права собственности на объект долевого строительства

Выше уже затрагивался вопрос о природе договора долевого участия в строительстве в связи с проблемой договора об инвестировании. Но вопрос заслуживает отдельного обсуждения. По поводу договора долевого участия в строительстве, заключаемого в соответствии с ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости" высказаны самые различные, хотя в целом достаточно предсказуемые, суждения.

Однако возникающие в судебной практике трудности показывают, что юридическое освоение возникающих в сфере долевого участия отношений далеко от завершения.

Приведу такое дело.

В 2004 - 2006 гг. ООО "Монолит" в качестве застройщика, получив земельный участок под застройку, разрешение на строительство на этом участке и затем разрешение на ввод построенного объекта в эксплуатацию, осуществило строительство нежилого (офисно-торгового) здания по адресу: г. Тамбов, ул. Державинская, д. 16а.

К строительству здания ООО "Монолит" были привлечены иные лица (дольщики), которые заключили с ООО "Монолит" идентичные по содержанию договоры долевого участия.

Разрешение на строительство здания было получено ООО "Монолит" 30 марта 2005 г., т.е. до вступления в силу ФЗ "Об участии в долевом строительстве...".

В соответствии с указанными договорами долевого участия дольщик обязался уплатить ООО "Монолит" установленную договором цену ("сумма инвестиционного вклада", согласно названным договорам), а ООО "Монолит" обязалось реализовать проект строительства здания и по его окончании передать дольщику для оформления в его собственность определенное договором помещение.

Одновременно со зданием и для его обслуживания возводилась трансформаторная подстанция, представляющая собой самостоятельный объект недвижимости и предназначенная для снабжения электроэнергией, помимо здания, и нескольких других строений, расположенных в том же самом квартале.

16 ноября 2006 г. здание было введено в эксплуатацию в установленном порядке.

Помещения, которые ООО "Монолит" обязалось передать дольщикам в соответствии с заключенными с ними договорами, были дольщиками получены еще в конце 2005 г. и с того времени находятся в их владении и пользовании.

В конце июня 2006 года ООО "Монолит" обратилось в УФРС по Тамбовской области с заявлением о регистрации права собственности на здание (но не на помещения в нем) за собой, и 24 июля 2006 г. УФРС по Тамбовской области внесло соответствующую запись о праве собственности в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

И. и К., являющиеся дольщиками, возбудили спор с ООО "Монолит", ссылаясь на следующее:

- договоры долевого участия, заключенные между ними и ООО "Монолит", являются договорами о совместной деятельности, и потому дольщики, помимо оговоренных договорами долевого участия помещений, также имеют право и на "нераспределенные полезные площади в здании", а также на указанную выше трансформаторную подстанцию;

- регистрация права собственности на здание за ООО "Монолит" является хищением чужого имущества, в связи с чем против руководства ООО "Монолит" было возбуждено уголовное дело по ст. 159 УК РФ по заявлению И. и К.

Помимо этого, между ООО "Монолит" и дольщиками И. и К. имеется спор о принадлежности объектов общего пользования в здании (лифты, вентиляция, лестничные марши, коммуникации и т.п.). При этом дольщики ссылаются, в частности, на условие совершенных ими с ООО "Монолит" договоров, в соответствии с которым "стороны принимают во внимание и соглашаются с тем, что дольщик одновременно с правом собственности на помещение приобретает долю в праве собственности на объекты общего пользования в здании".

Необходимо, однако, отметить, что подобные условия имеются не во всех договорах с дольщиками.

Спор приобрел затяжной характер и выявил трудности в квалификации отношений, хотя вполне очевидно, что они вполне типичны.

Попробуем разобраться в возникших вопросах.

Прежде всего следует дать общую оценку договоров, заключенных ООО "Монолит" с И. и К., с позиций ФЗ "Об участии в долевом строительстве...".

Хотя, как следует из фактических обстоятельств, разрешение на строительство здания было получено ООО "Монолит" 30 марта 2005 г., т.е. до вступления в силу названного Закона, и потому ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." неприменим к отношениям сторон по указанным договорам, общая их оценка с позиций этого Закона все же должна быть дана уже хотя бы потому, что в момент заключения договоров и тем более - во время возникновения спора ФЗ "Об участии в долевом строительстве... " рассматривается как та модель, на которую должна ориентироваться практика строительства с привлечением средств широкого круга граждан - как для потребительских целей, так и для иных.

До сих пор многочисленные попытки квалификации договора долевого участия, т.е. того договора, который описан в ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." , сводились либо к отождествлению его с одним из договоров, предусмотренных ГК, либо к объявлению его договором, ГК не предусмотренным.

В дальнейшем этот договор обозначается сокращенно как ДДУ.

Еще до принятия ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." довольно часто отстаивалась позиция, согласно которой договор долевого участия (инвестиционный договор) - это не договор о совместной деятельности (простого товарищества) . До каких пределов действуют эти выводы, впрочем, не ясно, если учесть, что договора инвестирования вообще не существует и инвестиции могут вноситься как в форме синаллагматического договора, так и в форме простого товарищества.

См., например: Мошкина Л.Н. Договор о долевом участии в инвестировании строительства и договор простого товарищества // Юрист. 2002. N 2.

После принятия указанного Закона вопрос существенно упростился.

Вместо инвестиционного контракта либо договора долевого участия, за которыми могли скрываться договоры различной природы, был создан вполне определенный договор (ДДУ, как мы договорились его обозначать), которому закон придавал достаточно много свойств, делающих понятной его природу.

Нетрудно заметить, что этот договор не является договором простого товарищества . Собственно говоря, этот отрицательный вывод часто основывается на том не совсем верном представлении, что ранее существовал какой-то определенный договор долевого участия и этот известный договор был договором простого товарищества, но ему на смену пришел совсем другой договор под тем же названием. На самом деле ранее не было такого определенного договора, как сегодня нет определенного инвестиционного договора, и договор долевого участия до 2004 г. мог иметь разную природу, как сегодня могут иметь разную природу инвестиционные контракты.

Такие взгляды высказаны многими юристами. См.: Соловьев Д.С. Договор долевого участия в строительстве и договор о совместной деятельности (простое товарищество): проблемы общего и различного в теории и судебной практике // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. N 7; Чуркин Н. Договор участия в долевом строительстве // Законность. 2006. N 12; Фоков А.П. Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости // Нотариус. 2005. N 2. Аналогичные взгляды высказывают Ю.А. Свирин, А.Н. Кайль, О.Н. Садиков и др.

Реже договор долевого участия по ФЗ "Об участии в долевом строительстве... " сопоставляется с иными договорами, например подрядом, и делается вполне очевидный вывод, что подряда здесь нет .

См., например: Бобровникова М.А. Договор участия в долевом строительстве // Журнал российского права. 2006. N 1.

Еще меньше оснований усматривать в ДДУ договор об оказании услуг (комиссии, поручения и др.) . Действительно, застройщик действует в своем интересе. Дольщик оплачивает не услуги, а объект недвижимого имущества, который до передачи дольщику находится в собственности застройщика.

Фомина Е.В. Правовая природа договора долевого участия в строительстве // Правовые вопросы недвижимости. 2007. N 1; Резцова Е.В. Правовая природа договора долевого участия в жилищном строительстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.

Невозможно считать ДДУ предварительным договором , так как он исполняется путем передачи денег и имущества, нельзя считать и смешанным.

<1 > Фоков А.П. Указ. соч.; и др.

Между тем, при очевидной познавательной полезности таких разысканий весьма часто упускается из виду едва ли не главный практически вопрос ДДУ - о способе приобретения права собственности.

Как видно из приведенного выше дела, именно вопросы о том, кто и когда становится собственником, что является объектом этой собственности, оказываются едва ли не самым конфликтным.

Учитывая это, попробуем определить место договора об участии в долевом строительстве так, как он урегулирован в ФЗ "Об участии в долевом строительстве...", среди оснований возникновения права собственности. Тем самым мы получим почву для более верной квалификации и договоров ООО "Монолит" с И. и К.

В соответствии со ст. 218 ГК РФ право собственности возникает двумя различными способами: либо путем создания (строительства) новой вещи (объекта) для себя (п. 1 ст. 218), либо путем приобретения вещи по договору (п. 2 ст. 218). Эти способы несовместимы: не может быть приобретения частично первоначального и частично производного.

Именно поэтому если новую вещь (объект) создают несколько лиц, вступая в договор, то возникает проблема различения договора о приобретении объекта (п. 2 ст. 218 ГК РФ) и договора 0 создании объекта (п. 1 ст. 218 ГК РФ).

В том случае, если речь идет о создании объекта несколькими лицами для себя, можно указать на ряд обязательных признаков таких отношений.

Это, прежде всего, наличие общей для всех участников цели - создание вещи. Поскольку в п.

1 ст. 218 ГК РФ говорится о том, что вещь создается для себя, то именно эта цель и становится необходимым признаком этого способа приобретения права собственности как для одного лица, так и для нескольких лиц.

Соответственно, если цели у участников различны, скажем, у одного - получение денег, а у другого - получение в собственность объекта недвижимости, то приходится признать, что общей цели у участников нет и их отношения не охватываются понятием создания вещи для себя (п. 1 ст. 218 ГК РФ).

Иными словами это обстоятельство может быть выражено в таком положении: никто не вступает в договор с другим лицом, чтобы создать вещь для себя. (Выше этот вопрос уже обсуждался.)

Если же цель создания вещи (одной и той же вещи!) едина у нескольких участников, то их отношения охватываются п. 1 ст. 218 ГК. В этом случае для целей п. 1 ст. 218 ГК нескольких участников следует рассматривать как то одно лицо, для которого создается вещь. Аналогичным образом мы вводим фикцию одного собственника, имеющего единую волю, для общей собственности, из которой и проистекает правило о консенсусе совладельцев (п. 1 ст. 246 ГК). (Принципиально этот подход допускает и принятие решений большинством (что практически удобнее), хотя здесь искусственность построения усиливается - большинство, т.е. заведомо не все, выступает как все и как одно.)

Наличие общей цели - одной и той же для всех - влечет возникновение таких последствий:

Поскольку цель участников - создание одной вещи, то возникает общая собственность на эту вещь после ее создания.

В процессе создания вещи все риски, затрагивающие общую цель, у участников - общие, а не раздельные.

Единство цели предполагает и единство действий, т.е. принятие всех решений, касающихся общей вещи, сообща.

Нетрудно заметить, что тем самым описаны признаки договора простого товарищества. На самом деле договор простого товарищества - естественная и неизбежная форма для создания объекта несколькими лицами для себя.

Более того, можно уверенно сказать, что это - единственный договор, пригодный для такого способа приобретения права собственности на вновь создаваемый объект, если такой объект создается не одним, а несколькими лицами.

Частным выводом из этих суждений будет тот, что договор простого товарищества не относится к числу договоров о приобретении вещи, указанных в п. 2 ст. 218 ГК.

Продолжая наши рассуждения, мы можем дать оценку так называемым инвестиционным контрактам (договорам), тем более что этот вопрос традиционно обсуждается в связи с ДДУ.

Уже говорилось, что инвестиционный договор не существует как особый договор с определенными признаками, кроме некоторых налоговых последствий . Как следует из п. 1 ст. 8 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", инвестиционный договор - это один из договоров, предусмотренных ГК РФ.

О налоговой стороне этих отношений см.: Сенчищев В.И. Право собственности на объекты долевого строительства // Право собственности: Актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров. М., 2008. С. 415.

Соответственно, если общей целью инвестиций для нескольких инвесторов становится создание объекта, то инвестиционный договор, скорее всего, окажется договором простого товарищества.

В иных случаях могут быть иные договоры, предусмотренные ГК РФ. Попутно нужно напомнить, что договор простого товарищества не смешивается ни с каким иным договором.

Следовательно, обозначение какого-либо договора как инвестиционного нисколько не предопределяет природы этого договора, но требует дополнительных усилий по его квалификации.

Более того, попытки уклониться от точной квалификации договора, в том числе и договора, в названии которого упоминается долевое участие, посредством указаний на его "инвестиционную природу" или "инвестиционные черты" следует признать ошибочными и недопустимыми.

Вполне очевидно также, что любые попытки увязать инвестиционный договор сам по себе с нормами ГК о приобретении права собственности - идея совершенно безнадежная.

Предварительно нужно ввести тот или иной договор, который стороны назвали инвестиционным, в рамки известных гражданскому законодательству.

Если цель приобретения имущества в собственность имеется только у одного лица, а у другого - цель отчуждения имущества за деньги (или безвозмездно), налицо договор о приобретении/отчуждении имущества, наиболее характерным примером которого является договор купли-продажи. Такие договоры указаны в п. 2 ст. 218 ГК РФ как основания приобретения права собственности.

Договорам об отчуждении/приобретении имущества (п. 2 ст. 218 ГК) присущи следующие черты.

Продавец (или иное лицо, отчуждающее вещь) передает приобретателю вещь в собственность. Передача вещи, поскольку иное не указано в договоре, знаменует собой переход права собственности. Для недвижимости моментом перехода права собственности является момент государственной регистрации права, хотя передача объекта недвижимости тем не менее обязательна.

Отчуждаемый объект принадлежит продавцу (иному отчуждателю) до его передачи, хотя отчуждатель может и не иметь объекта в момент заключения договора, что допускается нормой п.

2 ст. 455 ГК РФ .

Приобретение или создание вещи в будущем обязательно прямо оговаривается, но никак не подразумевается в таком договоре.

В этом отношении необходимо отличать договор о продаже будущей вещи, предусмотренный п. 2 ст. 455 ГК, от продажи чужой вещи. Если первый договор является вполне законным и означает, что стороны - покупатель и продавец - договорились именно о том, что вещь будет продана после того, как продавец создаст или приобретет ее, а в момент заключения договора ее еще нет, то продажа чужой вещи является по нашему праву незаконной (это ясно вытекает из ст. ст. 302 и 305 ГК РФ), а любые соглашения о продаже вещи, которая уже есть во владении продавца, но принадлежит третьему лицу, - являются недействительными.

Нужно, однако, заметить, что приобретение (создание) вещи осуществляется продавцом самостоятельно, за рамками договора, что отличает продажу по п. 2 ст. 455 ГК, скажем, от подряда или комиссии.

Риск случайной гибели вещи по общему правилу до ее передачи лежит на отчуждающем лице, а после передачи - на приобретателе. Ни в какой момент договора стороны не несут общего риска.

Приобретатель выплачивает собственнику цену вещи (объекта), причем убытки и доходы, вытекающие из договора, для каждой из сторон различны и не могут быть общими.

Исходя из изложенного выше, можно определить место договора долевого участия в строительстве, соответствующего ФЗ "Об участии в долевом строительстве...", среди оснований приобретения права собственности.

Едва ли могут быть сомнения в том, что этот договор не относится к числу договоров о совместном создании объекта несколькими лицами (простого товарищества) в порядке п. 1 ст. 218 ГК РФ.

Этот вывод вытекает, в частности, из следующего.

У участников такого договора не имеется общей для них цели - создания объекта для себя. Если одни участники (дольщики) имеют своей целью приобретение различных объектов долевого строительства для себя, то другой участник, застройщик, имеет целью строительство за деньги дольщиков. Его цель, следовательно, - получение денег.

У каждого из дольщиков возникает право на свой особенный, отличный от прочих, объект долевого строительства, так что не имеется объекта, общего для всех участников договора. Соответственно, высказывания некоторых юристов, что в ДДУ имеется множество кредиторов и должников на стороне дольщиков, не соответствует действительности. Множество в обязательстве означает определенную общность, определяемую, как правило, предметом обязательства . Между тем дольщики выступают каждый отдельно от другого, не образуя множественности. Каждый из них требует своего, отличного от других, объекта долевого строительства, и никто из них по отдельности, равно как и все они вместе, не требуют передачи здания. Следовательно, к ДДУ неприменимы правила ст. ст. 321 - 326 ГК.

Подробнее см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 2005. С. 21 и сл.; Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 234 и сл.; и др.

Риски случайной гибели объекта (объектов) все время разделены: до передачи объектов они лежат на застройщике, после передачи - на дольщиках. Ни в один момент строительства не имеется общих рисков.

Отсутствует общее управление строительством. Дольщики не принимают в нем участия, в то время как застройщик на свой риск и своим попечением ведет руководство строительством, отвечая за просрочку передачи объектов строительства.

В то же время этот договор отвечает признакам договора об отчуждении/приобретении имущества (п. 2 ст. 218 ГК РФ). Наиболее близок этот договор к договору купли-продажи будущей вещи, т.е. вещи, которой в момент заключения договора у продавца нет, но которая будет создана им в будущем (п. 2 ст. 455 ГК РФ).

Имеются возражения, направленные против отождествления ДДУ с договором о продаже будущей вещи. В частности, говорят о том, что ДДУ в отличие от купли-продажи направлен не только на передачу конечного результата (Е.В. Резцова) ; предмет договора не может быть определен с той точностью, которой требует ст. 554 ГК (О.Н. Садиков и др.).

Резцова Е.В. Указ. соч.

Думаю, это не так. Предмет, конечно, вполне может быть точно определен, и едва ли могут быть сомнения, что постольку, поскольку в п. 2 ст. 455 ГК говорится о создании (а не о приобретении) вещи в будущем, и постольку, поскольку помещение вообще может быть идентифицировано, оно всегда может быть описано с той точностью, которую требует закон и в которой заинтересован покупатель (иначе придется признать, что п. 2 ст. 455 ГК не предназначен для приобретения недвижимости, а это не так).

Что касается прав дольщиков до получения ими объекта, то эти права выражаются в повышенных гарантиях покупателю (дольщику) , причем гарантии обеспечивают именно "передачу конечного результата", поэтому они не меняют предмет договора. Собственно говоря, именно качество и количество гарантий, предоставленных дольщикам, и заставило законодателя создать эту разновидность договора.

Имеется в виду, конечно, не только ст. 7 указанного Закона, а все его содержание.

Поэтому соотношение договора о купле-продаже вещи в будущем и ДДУ состоит в том, что, отталкиваясь от договора о купле-продаже вещи в будущем, законодатель создал новый договор, придав ему ряд условий, направленных на повышенную защиту интересов дольщика. Но место договору, если бы пришлось обсуждать, едва ли, впрочем, имеющее практический смысл, предложение о включении ДДУ в ГК, нашлось бы, видимо, в главе 30.

Однако детальное регулирование ДДУ специальным законом делает фактически излишним обращение к общим нормам ГК. Практика требует развития именно специального регулирования, т.е. введения более точного баланса гарантий прав участников, а не обращения к общим положениям.

Итак, вопросы классификации ДДУ сами по себе едва ли имеют большое практическое значение.

Гораздо важнее, как уже говорилось, определиться с проблемой возникновения права собственности при исполнении ДДУ, преломляя условия этого договора через положения норм о приобретении права собственности.

В частности, в этом договоре у сторон не общая цель, а встречно направленные различные цели: у приобретателя (участника долевого строительства) - приобрести за деньги объект недвижимости, а у застройщика (продавца) - получить деньги в счет передачи приобретателю построенного объекта недвижимости (объекта долевого строительства).

Риск случайной гибели объекта распределяется между сторонами в зависимости от того, кому принадлежит объект: до передачи объект принадлежит застройщику, и он несет риск, а после передачи - участнику долевого строительства, которому и передается риск случайной гибели объекта.

По договору выплачивается цена, которая и является способом и мерой разграничения рисков и противопоставления целей сторон договора. Как известно (об этом уже говорилось), в договоре простого товарищества цены нет (иногда лишь указывается стоимость) и, во всяком случае, цена не выплачивается именно потому, что риски не разграничены, а цель общая.

Необходимо отметить, что, в отличие от купли-продажи готовой вещи (объекта), купля-продажа будущей вещи не требует обязательного наличия права собственности на вещь у продавца. Вообще говоря, и в силу п. 1 ст. 454 ГК РФ продавец передает вещь в собственность покупателю, что не тождественно передаче вещи из собственности продавца. Для договора купли-продажи будущей вещи это обстоятельство проявляется в том, что продавцу необязательно предварительно оформлять вещь в свою собственность; достаточно, чтобы собственность возникла у покупателя.

Поэтому правильно говорить о принадлежности вещи продавцу как достаточном условии ее отчуждения, понимая под принадлежностью, во-первых, правомерное владение и вытекающую из владения возможность передачи вещи и, во-вторых, такое право на объект, которое содержит право на его отчуждение .

В.И. Сенчищев само собой разумеющимся полагает, что "продавец не может не быть собственником вещи" (Указ. соч. С. 419, 426) и видит только в этом (если не считать норм о госрегистрации, которые автор вполне обоснованно упрекает в непоследовательности) препятствия к квалификации договора долевого участия как договора продажи будущей вещи. Однако, на мой взгляд (в разных местах книги я касался этого вопроса подробнее), только если речь идет о купле-продаже чужой вещи, т.е. если где-то имеется собственник вещи, наличие права собственности (опущу случаи продажи по правомочию) у продавца является императивным требованием для продажи.

И это вытекает не из сути купли-продажи (ведь генетически купля-продажа - договор о владении, а не о собственности), а из правопорядка в целом, запрещающего распоряжаться правом (не только правом собственности) помимо его обладателя.

А если вещь только создается и нигде нет и не может быть ее неизвестного собственника, то это требование утрачивает императивность и не может уже быть безусловным запретом к продаже. Собственность в этом случае создается (не обязательно передается) соответствующим сложным составом, в котором договор является только одним из фактов.

В то же время если в силу определенных причин в процессе строительства возникнет необходимость регистрации права собственности на объект, то такое право собственности будет возникать именно у застройщика.

Так, в силу п. 2 ст. 13 ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." при государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства такой объект считается находящимся в залоге у участников долевого строительства.

При регистрации права собственности застройщика на завершенные строительством объекты (возможность чего предусмотрена, в частности, п. 3 ст. 13 ФЗ "Об участии в долевом строительстве...") - жилые и нежилые помещения (эти объекты вообще не могут выступать как не завершенные строительством) - последние также будут находиться в залоге у участников долевого участия в строительстве.

Между тем право залога - это право на чужую вещь. Само по себе право залога означает, что залогодержатель не имеет права собственности на предмет залога, ибо по ГК РФ невозможно иметь в залоге собственную вещь.

Следовательно, жилые и нежилые помещения в здании, право собственности на которые зарегистрировано за застройщиком до передачи их участникам долевого строительства, принадлежат на праве собственности застройщику, а на праве залога - участникам, оплатившим их строительство.

Из этих положений Закона можно сделать следующий вывод: для целей договора о долевом участии в строительстве, подчиненного ФЗ "Об участии в долевом строительстве...", необязательно регистрировать право собственности на объект долевого строительства за застройщиком; достаточно его фактической передачи участнику долевого строительства.

Кроме того, законодатель не исключает возможности регистрации права на объект строительства за застройщиком в процессе строительства без вреда договорным обязательствам сторон.

Очевидно при этом, что в течение всего периода строительства строящийся объект принадлежит застройщику, а интересы участников договора долевого участия в строительстве защищаются посредством залоговых прав.

Необходимо также отметить, что все отношения, связанные с регистрацией прав собственности на объекты долевого строительства, находятся за рамками собственно договора долевого участия в строительстве. Застройщик считается выполнившим свои обязательства по договору долевого участия, поскольку он передал: объект долевого строительства - участнику долевого строительства, а документы, указанные в п. 3 ст. 16 ФЗ "Об участии в долевом строительстве...", - в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество.

Последующие споры, возникающие в связи с регистрацией прав собственности, с признанием прав собственности и т.п., являются вещными спорами и рассматриваются за рамками договора долевого участия в строительстве.

Эти выводы вытекают как из того, что, вообще говоря, право на регистрацию права собственности или иного вещного права не является обязательственным правом, так и, в частности, из того, что права дольщика по договору, которые могут быть им уступлены (т.е. обязательственные права), прекращаются с момента подписания сторонами передаточного акта (п. 2 ст. 15 ФЗ "Об участии в долевом строительстве...").

Но постольку, поскольку дольщик не имеет обязательственного права, он не является кредитором, а застройщик - должником, по смыслу ст. 307 ГК РФ, и, следовательно, он не несет перед дольщиком договорных обязательств.

Этот вывод, конечно, не является специфическим для ДДУ. И в других случаях приобретения недвижимого имущества отношения, возникающие в связи с регистрацией, не могут квалифицироваться как гражданское обязательство (ст. 307 ГК).

И если возникающие в сфере регистрации права и обязанности не могут быть предметом цессии, отступного, новации, зачета и т.д., что вполне очевидно, то приходится следовать этой логике до конца, допуская, в частности, и односторонние действия по регистрации (что не свойственно обязательству) , и другие решения, не вытекающие из норм об обязательствах.

Так, возникшая в практике ситуация невозможности регистрации права собственности на проданное и переданное недвижимое имущество после ликвидации продавца решается не средствами обязательственного права, а соответствующим изменением права публичного.

Выводы, сделанные выше, непосредственно относятся к договорам долевого участия в строительстве, подчиненным ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов...".

Как уже говорилось, договоры, заключенные ООО "Монолит" с И. и К., не относятся к числу таких договоров.

Правовая природа данных договоров, впрочем, такова, что их также следует отнести к числу договоров об отчуждении/приобретении имущества.

Об этом говорят следующие признаки указанных договоров.

У сторон не имеется общей цели. Целью дольщика является получение от застройщика в собственность в установленный договором срок определенного договором нежилого (офисного) помещения, что прямо указано в договорах. Целью же застройщика является получение от дольщика в оговоренный договором срок определенной договором денежной суммы (цены).

При этом в данных договорах нет сколько-нибудь удовлетворительного описания здания в целом, не указаны ни его общая площадь, ни размеры, ни стоимость; что бесспорно свидетельствует о том, что его строительство не охватывается общей целью сторон договора.

Дольщик не имеет никаких прав по управлению строительством, и все его права ограничены получением помещения и его отделкой за свой счет и своими силами.

По условиям договоров риски сторон распределены и не имеется ни одного общего риска.

Таким образом, рассматриваемые договоры относятся к числу договоров, упомянутых в п. 2 ст. 218 ГК РФ. Отношения сторон не являются соглашением о создании объекта общими силами и средствами, как это предусмотрено договором простого товарищества.

Следовательно, обязательства сторон состоят в обязанности застройщика передать дольщику в собственность оговоренное договором долевого участия нежилое (офисное) помещение, входящее в состав здания, а обязанность дольщика - выплатить застройщику определенную договором долевого участия денежную сумму.

Отнесение этого договора к числу договоров о приобретении/отчуждении имущества является, конечно, решающим выводом. Все прочие спорные пункты должны решаться с этих позиций.

В частности, нужно исходить из того, что договоры о приобретении/отчуждении имущества могут быть только поименованными. Дело в том, что эти договоры являются основанием приобретения права собственности, так как создаваемые ими последствия важны для всех участников оборота. Поэтому невозможно создать у кого-либо права собственности по договору, которому не придано качество отчуждения/приобретения собственности позитивным законом, т.е. по договору, который не известен любому участнику оборота в таком качестве.

Следовательно, для отчуждения/приобретения собственности стороны не вправе создавать договор, не известный ГК.

Исходя из этого, мы должны квалифицировать договоры, заключенные между ООО "Монолит" и И. и К., как договоры купли-продажи вещи, которая будет создана продавцом (п. 2 ст. 455 ГК РФ).

А договор долевого участия в строительстве, подчиненный ФЗ "Об участии в долевом строительстве...", являясь договором аналогичной природы, будет, конечно, именно договором долевого участия по ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." - для того и принимался этот Закон, чтобы создать особенный, поименованный договор.

Как было сказано выше, застройщик (ООО "Монолит") зарегистрировал за собой право собственности на здание в целом.

Теперь необходимо ответить на вопрос: можно ли расценивать такие действия как нарушение прав дольщиков (нарушение условий договора) и каковы последствия регистрации права собственности на здание в целом за застройщиком?

Прежде всего, вспомним, что регистрация прав собственности на объект находится за рамками договора.

Для применения в этом случае положений ст. 16 ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." нет оснований, так как данные договоры, как уже говорилось, не являются договорами, подпадающим под действие этого Закона.

Следовательно, мы можем основываться лишь на общих положениях действующего законодательства.

Как уже говорилось, поскольку иное не вытекает из самих рассматриваемых нами договоров, к ним применимы правила п. 2 ст. 455 ГК РФ о купле-продаже вещи, которая будет создана продавцом в будущем.

Толкование правила ст. 455 ГК РФ в ее связи со ст. 454 ГК приводит к очевидному выводу, что продавец обязан передать вещь в собственность покупателю.

Передача вещи состоит в фактическом установлении владения покупателем в процессе получения вещи от продавца. Оформляется передача составлением акта приема-передачи объекта, который имеет значение доказательства и служит подтверждением того, что договор выполнен и объект находится во владении покупателя.

Нормы ст. ст. 549 - 557 ГК РФ о продаже недвижимости не содержат специальных правил для продажи недвижимости в порядке п. 2 ст. 455 ГК. Следовательно, применимы указанные нормы.

Необходимо отметить, что действия продавца по созданию (приобретению) вещи, которая подлежит продаже в порядке п. 2 ст. 455 ГК РФ, не охватывается собственно договором купли-продажи. Ведь создание (приобретение) вещи, подлежащей продаже, продавец осуществляет для себя, своим усмотрением и на свой риск. И в том случае, когда продавец строит здание для будущей продажи, в процессе строительства он все же действует на свой риск и по своему усмотрению.

После завершения строительства продавец для приобретения права собственности на отчуждаемый объект регистрирует это право в соответствии с п. 1 ст. 218, ст. 219 ГК РФ.

Затем вещь передается покупателю по правилам ст. 551 ГК РФ, причем в случае уклонения одной из сторон от государственной регистрации перехода права собственности спор может быть передан в суд.

Из содержания ст. 551 ГК РФ вытекает, что продавец обладает зарегистрированным правом собственности. Вероятно, могут быть и иные случаи, но они должны так или иначе опираться на соответствующие нормы закона.

По-видимому, продавцу во всяком случае придется зарегистрировать за собой право собственности тогда, когда создаваемый им объект недвижимости отличается от того, который он обязался продать в порядке п. 2 ст. 455 ГК РФ. Так, если продавец строит здание, но имеет обязательства о продаже отдельного помещения в этом здании, то он никак не может зарегистрировать за собой право собственности на это помещение по той простой причине, что помещение не может быть создано в процессе строительства подобно зданию или сооружению. В частности, потому, что градостроительное законодательство не знает такого объекта строительства, как помещение (см., например, п. 10 ст. 1 Градостроительного кодекса). Приходится признать, что помещение возникает как объект права лишь в результате сделок, т.е. производным способом .

Проведенный В.И. Сенчищевым анализ показывает, что механизм получения права собственности на объекты долевого строительства, если его рассматривать как первоначальное приобретение права собственности, содержит много противоречий (Указ. соч. С. 425 - 436). С этим анализом следует согласиться.

Этот не лишенный парадоксальности вывод становится возможным в конечном счете из-за известной фантомности самого помещения как объекта. Так, если строительство представить как процесс прикрепления вещи к земле, то легко заметить, что помещение не вписывается в этот процесс, так как оно не прикреплено к земельному участку.

Имеется более осторожное, но в конечном счете выражающее ту же идею коллективно выработанное определение: "Помещение - это вещь исключительно в юридическом смысле этого слова" (Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Под общ ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. М., 2004. С. 49).

Оставляя вопрос о природе помещения для более детального обсуждения, продолжим наши рассуждения.

Вслед за выводом, согласно которому основанием права собственности на помещение может быть только договор о приобретении помещения, мы приходим к другому выводу: если отчуждатель является застройщиком, то это еще не означает, что он тем самым является собственником помещения.

Для регистрации права собственности на помещение за приобретателем, стало быть, необходимо и достаточно предъявить договор о приобретении помещения и те основания, которые дают отчуждателю (продавцу) право на отчуждение помещения.

Следующим возникает вопрос: как соотносится право собственности на здание и на находящиеся в нем помещения?

В ст. ст. 128, 130 ГК РФ помещения не указаны как объекты гражданских прав; имеется указание только на здания, сооружения и объекты незавершенного строительства.

Вместе с тем помещения вовлечены в гражданский оборот и в силу иных законов, прежде всего Жилищного кодекса РФ, признаны объектами гражданских прав. Нельзя исключить совершение сделок и возникновение гражданских прав и относительно нежилых помещений.

Таким образом, закон одновременно признает в качестве объектов гражданских прав как здания, так и входящие в состав этого здания помещения (ибо помещений вне зданий не бывает).

Вообще говоря, это, конечно, - разные объекты как по способу происхождения (здание строится, а помещение возникает в силу сделки), так и по природе (здание существует объективно, а помещение - только в юридическом смысле, только как фикция).

Поэтому в принципе возможно регулирование, построенное на различной природе этих объектов, допускающее их одновременное сосуществование. Понятно, что это было бы достаточно сложно.

Поэтому предложено иное решение - исключить одновременное существование здания и помещений.

Еще раз подчеркнем, что до тех пор, пока помещение не возникло как объект гражданского права, а это возможно, как показано выше, только в силу сделки, помещение вообще не существует как объект права, в том числе права собственности.

Регистрация права собственности на помещение может происходить, как это следует из ст.

17 ФЗ "Об участии в долевом строительстве...", и помимо регистрации права собственности на здание. Такой порядок следует считать исключением, вытекающим из закона (о возникающих при этом противоречиях уже упоминалось).

Общим порядком является противоположный (и он должен применяться в обсуждаемом деле, поскольку договор не является ДДУ). В общем порядке сначала регистрируется здание как объект недвижимости, возникающий в результате строительства (п. 1 ст. 218, ст. 219 ГК).

Только после этого, как следует из п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 64, в случае выделения из состава здания одного или нескольких помещений по решению собственника, одновременно с внесением в реестр записей об образовании самостоятельных объектов недвижимости прекращается право собственности на здание в целом.

Хотя в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ имеется отсылка к ст. 24 Закона о государственном кадастре недвижимости, там, пожалуй, идет речь об иной ситуации - о выделе в натуре из объекта недвижимости, что скорее связано с отношениями общей собственности. Впрочем, при обсуждении Концепции развития гражданского законодательства подобное правило было признано желательным для всех случаев возникновения прав на помещения в здании. Поэтому отсылка к Закону о кадастре имеет вынужденный и, возможно, временный характер, до изменения соответствующих норм ГК.

В этом правиле нашла крайнее выражение та идея, что помещение, являясь фиктивной вещью, несовместимо с другой вещью, хотя бы нефиктивной, - зданием. Ведь строго логически невозможно полагать, что одна вещь - здание состоит из других вещей - помещений. Если невозможно по причинам социально-политическим отказаться от помещения, придется отказаться от здания.

Существующие до сих пор компромиссные модели требуют значительного, вероятно, чрезмерного, напряжения от юристов и чаще всего просто неверно применяются, как это было показано выше.

На мой взгляд, решение Пленума ВАС РФ, весьма логическое, натолкнется на два препятствия. Во-первых, с точки зрения здравого смысла трудно обосновать тот факт, что здание, несомненно существуя в реальности весомо, грубо и зримо, исчезает из права как вещь и как исчезает как объект права - вещь недвижимая. Поэтому следует ожидать сопротивления психологического.

Известно, что здравый смысл и логика не всегда совпадают. Логические заключения в данном случае вытекают из факта признания помещения вещью вопреки здравому смыслу. Все следующие из этой посылки логические следствия по необходимости будут противиться здравому смыслу, пока не станут привычными.

Во-вторых, это решение, следующее за фантомом помещения, нуждается в последующих законодательных решениях, причем преимущественно в форме норм императивных. Ведь фикция, требуя первоначального закрепления законом, и развиваться далее может лишь нормативным путем.

Например, придется предусмотреть процедуру принудительного, в том числе путем искового требования, лишения собственника права на здание, в котором возникли помещения (возникать они могут лишь в силу сделки; кстати и выдел из вещи, находящейся в общей собственности, - это сделка). Кроме того, нужно будет создать императивные нормы о порядке эксплуатации здания, его реконструкциях и т.п., поскольку при исчезновении права собственности на здание становятся непригодными в отношении здания общие правила о бремени содержания вещи, о рисках ее гибели т.д. (ст. ст. 210 - 211, 136 ГК и др.).

В целом нужно признать это решение неизбежным, вынужденным, но и не лишенным перспектив возврата к более адекватному регулированию.

Понимая, что помещения являются фиктивными вещами, мы должны все же думать о построении системы объектов права, вполне отвечающей хозяйственным представлениям о недвижимости.

Более адекватный строй прав на объекты предполагает, что собственник (собственники) объекта недвижимости - земельного участка с находящимся на нем зданием (строением) является (являются) единственным собственником (собственниками). Тогда помещения используются в силу права общей собственности на объект, а это означает, что совладельцы пользуются ими в силу договора о порядке пользования (для этого достаточно действующего ГК), а сами помещения исчезают как объект права, давая их владельцам право общей собственности на здание.

В этом отношении решение, предлагаемое в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ N 64, может в конечном счете скорее иных путей привести именно к общей собственности на здание. Ведь если исчезает собственник здания, а остаются только собственники помещений, то вакантное место собственника зданий может быть в любой момент просто замещено множеством совладельцев. Это становится и неизбежным, если речь идет, скажем, о получении земельного участка, о пристройках здания и его расширении и тому подобных случаях.

Как стимулировать собственников помещений к этому чисто юридическому шагу - важнейшая задача ближайших лет.

Возвращаясь к нашему делу, мы можем теперь прийти к выводам о том, что:

- регистрация права собственности на здание, произведенная застройщиком, в данном, рассматриваемом, случае - ООО "Монолит", не препятствует регистрации права собственности на помещения в этом здании в силу соответствующих договоров, дающих право на приобретение таких помещений. С учетом п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ N 64 такая регистрация, во-первых, вполне регулируемая и ожидаемая ситуация, а во-вторых, возникновение права собственности на помещение хотя бы у одного дольщика повлечет прекращение права собственности на здание (от чего ООО "Монолит" не собирался уклоняться);

- регистрация права собственности на здание, произведенная застройщиком, не является действием неправомерным и не может рассматриваться сама по себе как нарушение каких-либо прав дольщиков, если при этом застройщик принимает необходимые меры к исполнению предусмотренных договором обязательств.

Нарушений публичного права в указанных действиях застройщика не усматривается. В частности, действия застройщика не являются посягательством на имущественные права дольщиков, в том числе не являются хищением. Ведь если хищением является корыстное завладение чужим имуществом, то в действиях застройщика нет корысти, так как, осуществляя действия, направленные на регистрацию за собой права собственности на здание, он не преследовал цели обогащения, поскольку до того уже передал помещения дольщикам и в результате регистрации не получил никакой выгоды: ни владения помещениями (они уже переданы, и обратное их взыскание невозможно), ни каких-либо прав на эти помещения, поскольку, как уже говорилось, здание и помещения - разные объекты права.

В действиях застройщика нет завладения чужим имуществом, так как помещения им переданы во владение дольщикам, именно они завладели помещениями, а не застройщик.

В действиях застройщика нет и получения прав на помещения, так как он имеет право на здание, но не предпринял никаких шагов к получению прав на помещения.

По-видимому, предположение о наличии в действиях застройщика признаков хищения и вызвано тем, что не проведено различия между зданием и помещениями, не говоря уже о том, что после фактической передачи помещений дольщикам присвоить их каким угодно образом в рамках существующей системы права уже невозможно. Иными словами, при любой квалификации имущественных прав застройщика на здание присвоения помещений он не совершал и совершить заведомо не может.

В заключение следует остановиться на вопросе о правах на объекты общего пользования в здании (лифты, вентиляция, лестничные марши, коммуникации и т.п.).

В силу ст. 290 ГК РФ эти объекты находятся в общей собственности собственников квартир в многоквартирном доме. Соответствующие нормы имеются и в других законах.

Особенностью этой общей собственности является то, что она не дает права на выдел (раздел), следует за юридической судьбой помещения и т.п. Фактически создан режим, не известный ГК.

Но главное - в том, что эти объекты не являются по своей природе объектами права, поскольку не выступают ни как жилые или нежилые помещения, ни как здание. Их можно представить как конструктивную часть здания; но часть вещи, что вполне очевидно, не может быть вещью, т.е. не может выступать как объект гражданского права, в том числе права общей собственности.

Соответственно, объекты общего пользования в нежилом здании не регистрируются в качестве объектов вещных прав, с ними не совершаются сделки об отчуждении, а та общая собственность, о которой говорит закон применительно к объектам общего пользования в многоквартирном доме, также не может стать предметом регистрации из-за отсутствия объекта права.

Договор, устанавливающий право общей собственности на объекты общего пользования в нежилом здании, следует признать юридически сомнительным, так как в силу п. 4 ст. 244 ГК РФ договор может создавать общую собственность только на делимое имущество. Однако объекты общего пользования в нежилом здании не являются ни имуществом (т.е. вещью), ни делимыми без утраты своего хозяйственного назначения. Стало быть, правило п. 4 ст. 244 ГК РФ препятствует установлению общей собственности на эти объекты в силу договора.

Кроме того, указание сторонами в договоре на возникновение общей собственности может означать только применение ими режима, установленного ст. ст. 244 - 255 ГК РФ. Между тем нормы ст. ст. 244 - 255 ГК РФ, бесспорно, неприменимы для указанного имущества, что само по себе подтверждает невозможность установления договором права общей собственности на объекты общего пользования в здании.

Поэтому можно заключить, что только в силу закона может возникнуть общая собственность на объекты общего пользования в нежилом здании, причем одновременно закон устанавливает такие ее особенности, которые по существу выводят этот правовой режим за рамки ст. ст. 244 -255 ГК РФ.

Именно так и решается этот вопрос в Постановлении Пленума ВАС РФ N 64 : в п. 1 говорится о том, что собственнику отдельного помещения во всех случаях принадлежит доля в праве общей собственности на общее имущество здания. Иными словами, этот вопрос не может быть предметом договора, а если договор и заключен, то он в этой части ничего изменить не может, т.е. не имеет юридического значения.

Постановление предлагает применять по аналогии нормы о праве общей собственности в многоквартирном доме к отношениям в здании с нежилыми помещениями (п. 1). До этого такая аналогия не допускалась арбитражной практикой.

В то же время застройщик и приобретатель помещения могут одновременно с отчуждением помещения (либо вместе с ДДУ) оговорить в договоре порядок пользования и эксплуатации имущества общего пользования, что будет означать возникновение между ними договорных (обязательственных) отношений, но не отношений общей собственности, регулируемых гл. 16 ГК РФ, либо иных вещных прав или их обременений (ограничений).

Если предполагается более двух собственников помещений, то договор должен быть общим для всех. На мой взгляд, допустимы все же частные соглашения о порядке пользования зданием между собственниками помещений (если, скажем, не проданы все помещения в здании), не имеющие, однако, силы для третьих лиц, в том числе иных собственников помещений.

Сходным образом решается ситуация и в п. п. 6 и 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 64.

Одновременно Постановление N 64 в п. 9 допускает иск о признании права общей собственности на здание, указывая лишь один случай - когда в реестр внесена запись о праве индивидуальной собственности на указанное имущество .

Можно предположить, с некоторым риском неопределенности, что возможен и спор в форме иска о признании права общей собственности, в котором стороны расходятся в квалификации определенного помещения как помещения общего пользования. Скажем, истец считает, что мансарда, занятая ответчиком (по мнению которого это - помещение жилое), является чердаком (по мнению истца - помещение общего пользования). Такой спор, видимо, возможен независимо от того, как зарегистрировано право на чердак/мансарду и есть ли такая регистрация. Но регистрация может дать владельцу защиту по сроку исковой давности (ч. 3 п. 9 Постановления N 64).

Это, видимо, возможно вследствие ошибки, когда в реестр внесено имущество, которое не является объектом права (подъезд, крыша и т.д.), либо речь идет об отдельных помещениях, обслуживающих другие помещения (подвал, веранда и т.д.), которые ранее по каким-то причинам оказались в собственности у отдельных лиц.

Но, во всяком случае, здесь невозможно говорить о той ситуации, когда зарегистрировано право собственности на здание в целом. Во-первых, здание в целом и помещения общего пользования - это не одно и то же. Первое является объектом права, а второе нет и само по себе не может быть предметом регистрации иначе, как по ошибке, о чем уже сказано.

Во вторых, в силу п. 8 того же Постановления, если возникло право собственности на помещение, то регистрация права собственности на здание аннулируется и спор с собственником здания о помещениях общего пользования тем самым становится невозможным.

Стало быть, подходы, предложенные в Постановлении N 64, помогли бы правильно решить наш спор именно таким образом, как нами и предлагалось.

Помещение как объект права

В главе об общей собственности уже затрагивался вопрос о природе помещения как объекта права. Это вполне естественно, потому что только через конструкцию общей собственности можно наиболее правильно устроить взаимоотношения собственников здания.

Однако развитие, как известно, пока идет по пути противопоставления помещения и здания.

В связи с этим приходится обсуждать природу такого объекта права, как помещение.

Имеются суждения, что помещение является обычной недвижимой вещью: оно связано с землей, хотя и "опосредованно" (употребляется такое, не известное закону, слово), при перемещении разрушается, что и является главным свойством недвижимой вещи. У него есть объективное качество - изолированность и т.д. Учитывая, что подобные взгляды имеют довольно широкое распространение (и при этом мало обосновываются, скорее возникают стихийно), нужно остановиться на их анализе.

Во-первых, замечу, что никакой опосредованной связи с землей ни ГК, ни теория гражданского права не знают. Это высказывание представляется лишенным юридического и экономического смысла.

Как уже говорилось, строительство может быть представлено с точки зрения отношений собственности как прикрепление вещи, а точнее, вещей к земле. В процессе такого прикрепления прежние вещи, строительные материалы и конструкции гибнут как объекты права (и тем самым право собственности на стройматериалы прекращается) и возникает новый объект права собственности - строение, здание, сооружение. Вот именно оно и связано с землей. Никакой опосредованности здесь нет. Нельзя представлять себе (и рассказывать об этом другим), что только нижний кирпич (или камень фундамента) связан с землей, а кирпичи второго ряда связаны уже не с землей, а с нижними кирпичами, и потому, дескать, с землей связаны опосредованно. Это не так потому, что в процессе строительства кирпичи как объекты права гибнут, право собственности на них прекращается, а возникает новый объект - не стенка, не несколько стенок или иных сложных конструкций, а здание, строение, сооружение.

Не случайно в ст. 130 ГК говорится только о связи с землей. Эта связь охарактеризована как прочная, но ни в коем случае не как опосредованная. Закон гораздо легче понять, если не заменять слова, которые есть в законе, на те, которых в нем нет.

Во-вторых, помещения не способны к перемещению.

Сразу заметим, что главная (и единственная в большинстве правовых систем) недвижимая вещь - земельный участок - вообще не может быть перемещена; даже если будет устранен (перемещен) грунт на любую глубину, земельный участок тем не менее останется (а перемещенный грунт, что еще более важно, никакого нового участка создать не сможет). Потому только земельный участок и является истинно недвижимым.

Так, Германское гражданское уложение даже не оперирует отдельным понятием "недвижимость" или производными от него, закрепляя, что только земельный участок имеет самостоятельное существование, а все остальное лишь его составная часть (§ 94 - 96).

Конструкция недвижимости и в Гражданских кодексах Франции и Калифорнии также основывается исключительно на земельном участке (ст. ст. 518, 524 ФГК; ст. 658 ГК Калифорнии).

Возможность и последствия перемещения обсуждаются лишь применительно к составным частям, улучшениям земельного участка, которые по известным причинам стали в нашем законодательстве вещами наряду с участком.

Если строение было прикреплено к земле в ходе строительства, то оно, стало быть, может быть и отсоединено от земли. Значит, всегда существует возможность его перемещения. Остается обсуждать лишь хозяйственные последствия такого перемещения.

Но можно ли то же самое сказать о помещении?

Для этого нам нужно быть уверенным, что помещение прикрепляется к земле или хотя бы еще к чему-то - к полу, стенкам, потолку. И потом представить себе, можно ли его отсоединить.

Но ведь нельзя такого сказать. Ни к чему оно не крепится. И ни от чего не отсоединяется.

Можно привести пример из судебной практики. Два соседа спорили о принадлежности смежных помещений в подвале. Один ночью разобрал общую стенку. После этого при осмотре подвала помещение, принадлежавшее другому соседу, уже не было обнаружено. Но оно никуда не переместилось. И тем не менее исчезло. Или осталось? Но как его отыскать тогда?

Представим другую картину. Зрители пришли в помещение цирка шапито и много в нем радовались. Через месяц цирк свернул свои шатры. Куда делось помещение? Оно осталось в складках брезента? Или исчезло в том же брезенте, потерпев существенный ущерб?

Перейдем к более тяжелым материям, чем брезент. Памятник культуры, как это водится в нашей столице, внезапно сгорел. На его месте, старательно повторяя планировку, построили новый и назвали это воссозданием памятника. Понятно, что здания больше нет (хотя с точки зрения Закона о памятниках культурного наследия это может быть и не так ). Но вот помещения в здании (совершенно идентичные и точно там же расположенные, как следует из проекта) возникли снова или это прежние помещения? Если новые, то что в них изменилось? Ведь все новые качества принадлежат не помещениям, а зданию.

Подробнее см.: Скловский К. Реконструкция памятника культуры. Вопросы собственности // Хозяйство и право. 2009. N 8.

Да и какие качества помещения, отличные от качеств здания, могут быть у них?

Нетрудно убедиться, что помещение как свои собственные качества имеет лишь пространственные характеристики, т.е. объем, выраженный числом . Собственно говоря, это и не качество, а количество. Все качества этого объема (количества) принадлежат тому строению, в котором помещение, т.е. данное пространство, находится. При перемещении или разрушении строения (а также палатки, павильона и прочих объектов, содержащих помещения) утрачиваются или ухудшаются качества самого строения, сооружения. Помещение же остается на старом месте, поскольку пространство в принципе не способно к перемещению, ведь перемещение совершается не иначе как в пространстве. Пространство служит мерой перемещения, но само к перемещению не способно.

Иногда говорят о таком обязательном качестве помещения, как изолированность, видимо, воспринимая эмпирический результат трудного развития советского жилищного законодательства как завоевание теории. Но это, во-первых, не свойство (качество) самого помещения, но свойства (планировка) здания, а во-вторых, не обязательный атрибут полезности помещения, превращающий его в объект права. Скажем, плавательный бассейн, изолированный от душевых и раздевалок, утрачивает свои полезные качества, не переставая все же быть помещением. Можно привести массу других примеров, когда изолированность лишает помещение полезности (склады, цеха и т.п.). Распространенный способ лишить соперника фактической (иногда и юридической) возможности извлекать пользу из помещения и вообще владеть помещением состоит, как известно, в изоляции помещения от иных помещений и объектов. От изолированности следует отличать наличие границ (стен, прежде всего), понимая, что отграниченность не тождественна изолированности.

В практическом отношении я бы весьма и весьма рекомендовал воздержаться от признания изолированности как непременного признака помещения на нормативном уровне хотя бы потому, что это позволяло бы любому желающему аннулировать объект (и тем самым право собственности на него) одним только устройством сквозного прохода в него.

Остается, кажется, лишь один признак, одно свойство - возможность полноценной хозяйственной эксплуатации помещения. Эта полезность (производная, конечно, от качеств здания) определяется волей участников оборота и отражается в конечном счете в сделке о приобретении (передаче в пользование)помещения.

Впрочем, можно установить законом некоторые объективные требования к помещению, имея в виду, скажем, минимально возможное помещение. Некоторым аналогом является комната как жилое помещение. Трудности связаны также с критерием максимально возможных помещений и объединений помещений.

Точно так же не способен к перемещению и земельный участок, с чего мы и начали.

Говоря о земельном участке как вещи, нельзя все же не заметить существенных особенностей этой вещи. Если тело имеет такие качества, как цвет, тип поверхности (гладкая или шероховатая), материал и пр., то земельный участок всего этого лишен. Если обратиться к весьма полезной здесь аристотелевской системе категорий, то можно, видимо, назвать земельный участок телом геометрическим, в отличие от физического тела . Участок тогда будет объектом материальным, но не телом. Материальность границ участка решительно не позволяет считать его явлением идеальным (нематериальным), что иногда делается. Главное качество вещи, которое определенно имеется у участка, состоит в том, что участок может быть объектом владения, т.е. объектом исключительной фактической власти - участок можно изолировать, огородить, охранять, имея на него доступ исключительно по собственному усмотрению владельца и не допуская на него никаких третьих лиц помимо воли владельца. Поскольку участок может быть объектом владения, его все же следует признать вещью.

См.: Аристотель. Соч. В 4 т. / Ред. З.Н. Микеладзе. Т. 2. М., 1978. С. 603.

Вообще говоря, есть, конечно, основания для сопоставления земельного участка и помещения, позволяющими найти в них некоторые общие черты (например, ни тот, ни другой объект не могут быть построены, в отличие от всех прочих недвижимых вещей) . Но, оставляя в стороне такие их отличия, как трехмерность помещения и двухмерность участка (что находится за рамками собственно хозяйственных качеств этих объектов), можно заметить, что участок предполагается вещью сам по себе (т.е. сам по себе имеет полезные хозяйственные качества), тогда как помещение предполагает наличие некоторого сооружения, не обязательно капитального (и не обязательно объекта недвижимости), позволяющего помещаться в нем и вести определенную хозяйственную деятельность. Свои качества помещение получает от этого сооружения.

Такой, также общий помещению и участку, способ создания (прекращения) объекта, как раздел (соединение), является не строительством, не производством в смысле создания вещей (п.

1 ст. 218 ГК), а сделкой (этот вопрос рассматривался выше). В качестве сделки он может оцениваться с точки зрения юридических последствий. В частности, раздел (соединение), произведенный против воли собственника, является ничтожным.

Чтобы стать объектом права, помещение требует наличия непременно строения или иного объекта недвижимости. При этом я не вижу никакого смысла в поисках отличий, впрочем достаточно очевидных, между помещениями в движимых объектах и недвижимых. Тот факт, что объектами права стали помещения в недвижимых объектах, объясняется исключительно конкретными социально-экономическими обстоятельствами последних десятилетий нашей истории, а не средствами теории.

Составной частью здания являются стены, крыша и тому подобные конструкции. Пока они остаются составными частями, они не могут быть вещами, объектами права, но как только отделяются от здания, то сразу становятся вещами. Это вполне понятно. Но понятно также и то, что помещения не могут быть составными частями здания, уже хотя бы потому, что они никак не могут быть отделены от здания и существовать вне здания.

Не могут помещения быть и "разнородными вещами", образующими сложную вещь - здание (ст. 134 ГК), хотя попытки такой квалификации часто предпринимаются. Во-первых, помещения, если бы они были вещами, то были бы вещами не разнородными; а, видимо, однородными; во-вторых, вещи, составляющие сложную вещь (скажем, библиотеку или табун лошадей), не утрачивают своих качеств вещи и после выбытия из сложной вещи, тогда как помещение в принципе не может выделиться из здания, как это может сделать лошадь в табуне или книга в библиотеке.

Итак, помещение само по себе, вне строения (сооружения), не способно к перемещению, а значит, и обсуждать, что с ним происходит при перемещении, смысла нет.

Для того чтобы переместить помещение, нужно изменить его природу, сделать его вещью. Это хорошо видно на примере контейнера (по-русски его можно охарактеризовать как помещение или, точнее, вместилище). Чтобы переместить помещение, приходится сделать специальную вещь.

Перемещается вещь и вместе с ней - помещение. Кстати, именно контейнер отвечает не только физическим, но и юридическим признакам вещи, из которых основным является, как уже говорилось, способность быть объектом владения , т.е. фактическая возможность человеку осуществлять полное господство над вещью. Понятно, что контейнер и тому подобные объекты, вмещающие "пространство", именно способностью быть в полной власти отдельного человека, способностью стать объектом владения и отличаются от помещения в здании, которым нельзя на самом деле владеть. Ведь, чтобы подойти к помещению, нужно иметь доступ в здание, т.е. нужно вступать в юридические (относительные) отношения с владельцем здания, нужно просить у владельца здания доступ к помещению. А это заведомо исключает возможность владения помещением. Такое владение всегда будет условным, неполной властью, т.е. не будет владением. Ведь владение, как всякая власть, - исключительно, но не относительно. Следовательно, помещение в здании не имеет главного свойства вещи - быть объектом владения. В немалой степени именно этим обстоятельством объясняется известная (но не нашему праву) юридическая конструкция, когда для того, чтобы быть объектом права, помещение, часть здания, этаж должны непременно иметь связь с земельным участком. Ведь тогда появляется возможность независимого доступа к объекту и тем самым - владения им.

Подробнее этот вопрос рассматривался в рецензии на книгу В.А. Лапача "Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика" (Хозяйство и право. 2004. N 6).

Помещение в здании - вещь воображаемая.

В связи с этим интересно обратиться к полемике между Локком и Лейбницем по поводу соотношения тела и пространства, изложенной в сочинении Г.В. Лейбница "Новые опыты о человеческом разумении" в форме спора - Филалета (взгляды Локка) и Теофила (Лейбниц).

На замечания Филалета о том, что протяжение тела всегда есть нечто отличное от протяжения пространства, Теофил ответил: "...хотя при представлении тела мы представляем себе нечто большее, чем пространство, отсюда не следует, что существуют два протяжения -протяжение пространства и протяжение тела. Утверждать это - все равно что утверждать, будто при представлении нескольких вещей одновременно мы представляем себе нечто большее, чем число, а именно res numerates, а между тем не существует двух множеств: одного - абстрактного, т.е. множества числа, другого - конкретного, т.е. множества перечисленных вещей. Таким же образом не следует воображать себе двух протяжений: одного - абстрактного, протяжения пространства, другого - конкретного, протяжения тела, так как конкретное протяжение является таковым лишь благодаря абстрактному. И подобно тому, как тела переходят с одного места пространства на другое, т.е. меняют свой порядок, так и вещи переходят с одного места порядка, или от одного числа, к другому, когда, например, первая становится второй, вторая - третьей и т.д.. " .

Лейбниц Г.В. Соч. В 4 т. Т. 2. М.: Мысль, 1983. С. 126.

Хорошо выразил ту же мысль И. Бродский: "Именно объект делает бесконечность приватной" (Brodsky J. Watermark). Если вместо бесконечности (infinity) поставить пространство, а такая замена почти всегда, и, конечно, здесь тоже, подразумевается, мы получаем то же самое соотношение вещи и пространства, позволяющее его приручить, преодолеть, присвоить посредством вещи - в воображении, через фикцию вещи или реально, создавая вещь из подручного материала.

Поскольку помещение - пространственное качество здания, строения, реальность никогда не может дойти до того, чтобы допустить перемещение качества здания отдельно от здания. Это можно сделать лишь абстрактно, в воображении человека, причем, как и говорит Лейбниц, воображается именно перемещающееся тело. Перемещение пространства вообразить невозможно. Но как это часто происходит, и не только у юристов, воображение творит реальность более реальную, чем настоящая. Так, вместо пространственных качеств здания в мыслях юриста появляется пространство (помещение) в виде самостоятельного объекта, начинающего существовать как тело.

Помещение является, конечно, феноменом материальным, материальным качеством здания (ибо пространство, как известно, - атрибут материи). Но это - не тело и не вещь.

Не являясь в действительности вещью, помещение может быть вещью только в качестве фикции вещи (или вещью "исключительно в юридическом смысле этого слова"). Присвоение помещению качеств вещи посредством юридической фикции необходимо для того, чтобы придать помещению качества вещи недвижимой. Но фиктивность помещения как вещи, во всяком случае, не позволяет без оговорок применять все известные нормы о вещах к помещению (вещи делимые и неделимые, сложные и составные и т.д.). То, что помещение, в отличие от обычной вещи, возникает не иначе как в результате сделки, мы уже отмечали.

Но на первом плане находятся вопросы соотношения фиктивной недвижимой вещи -помещения - и натуральной недвижимой вещи - здания <2>.

Впрочем, натуральность вещи следует понимать все же с рядом оговорок: вещь это явление не физики, а права (экономики), поэтому ее натуральность имеет источник в человеке, в его хозяйственной деятельности, а не исключительно в природе. Этот вопрос уже обсуждался.

<2> Попытки рассматривать здание и помещение как явления одного порядка на том основании, что здание (строение, дом) может быть разделено (делимость дома - вопрос сам по себе дискуссионный, впрочем) на части, будут, однако, безуспешными. Дом делится на две или три части (редко больше), даже этажи, но все равно никогда не делится на помещения. Напротив, разделенные части, отдельные "недвижимости", по выражению А.Л. Кассо (Кассо А.Л. Русское поземельное право. М., 1906. С. 13), все равно будут включать в себя помещения. Поэтому невозможно предположение, что дом, строение могут быть разделены на помещения как "отдельные недвижимости".

Последовательность требует, чтобы был сделан выбор между помещением и зданием. Иногда эта логическая проблема представляется как невозможность одновременного существования части здания и самого здания. Эта логика, однако, наталкивается на то, что некоторые части здания, скажем, строительные конструкции, крыши, стены, лестничные марши и т.д., сами по себе не получают качеств вещи. Поэтому точнее все же другое. Помещение (помещения), являясь по сути качеством здания и, вероятно, главным качеством (ведь здание строится именно для того, чтобы отгородить некоторую часть пространства и создать в этом отгороженном пространстве те условия, которые необходимы для определенной хозяйственной или иной деятельности и которые недостижимы в открытом пространстве), приобретает известным нам и частично описанным выше способом самостоятельное воображаемое существование. На этой почве и формируется юридическая фикция вещи. И эта фикция вытесняет действительную вещь - здание. Они становятся несовместимыми, так как одна вещь не может быть частью (а точнее, свойством, качеством) другой вещи.

Отсюда - реализованное сегодня решение: как только возникает помещение в здании, само здание как объект права должно исчезнуть.

Развитие этого правила не может не привести к разнообразным осложнениям, некоторые из которых мы даже не представляем. На первом плане, скажем, такое: если собственник отчуждает одно помещение в пятиэтажном здании, он обязан все прочее здание преобразовать в одно помещение или в несколько? И где искать критерии?

Является ли помещение результатом планировки, либо хозяйственных качеств и способов эксплуатации, либо, наконец, условий сделки?

Понятно, что никак невозможно исходить из того, что любое изолированное помещение -объект права. Это неверно юридически и бессмысленно с хозяйственной точки зрения. Кроме того, такой ошибочный подход станет препятствием договорам о соединении разных помещений в одно (которые уже сегодня достаточно широко представлены в экономике) либо иным способам объединения помещений, когда собственнику или собственникам так удобно. Нет сомнений, что возникновение такого препятствия, абсурдного по сути, станет еще одним вредным следствием из самой конструкции помещения как объекта права.

Исходить нужно из противоположного и поощрять объединение помещений в один объект права, стимулируя тем самым тенденцию к общей собственности на здание.

Позволю в заключение выразить надежду, что период экспансии помещений в нашем правопорядке не будет вечным и что в недалеком будущем мы найдем возможности вернуться к более естественной и более верной системе объектов права. Первым шагом на этом пути должно стать установление отношений общей собственности в той или иной комбинации с правами на помещение, как это делается в других странах .