Может быть, ни одна другая проблема не важна так для понимания собственности и права в целом, как проблема дуализма гражданского права, т.е. деления его на вещные и обязательственные права и институты .

Вещное право, как принято считать, предоставляет непосредственное господство над вещью, т.е. дает возможность воздействовать на вещь и (или) исключать чужое воздействие.

Обязательственное же право направлено на конкретное лицо, это - право требования, право на исполнение, на удовлетворение имущественного интереса посредством действия другого лица. Хотя часто обязательство имеет в виду вещь, но непосредственно на вещь оно не направлено, это всегда требование к лицу.

Как-то мне пришлось возражать против иска "о признании обязательственных прав на имущество общества", которое к моменту предъявления иска уже не существовало; впрочем, имелось правопреемство. Истец, не желая обсуждать обязательства наличного правопреемника, настаивал на своем требовании, несмотря на то что имущество в отсутствие лица никак не может совершать действия, как то требуется понятием обязательства (ст. 307 ГК РФ). Иск был, конечно, судом отклонен, а дело может служить хорошим пособием для усвоения того, что с исчезновением лица обязательство также исчезает, а слова "личный характер обязательства" нужно понимать буквально.

Суть дуализма - в его непреклонной строгости, в невозможности любого наличного права быть одновременно и тем, и другим. Судьба каждого права, каждого спора изначально зависит от того, какое это право - вещное или обязательственное. Нередко предпринимаемые с частными целями попытки примирения этих прав, устранения их дискретности приводят обычно к трудностям, не сопоставимым с получаемым эффектом.

Разделение гражданского права прослеживается во всех правовых системах начиная с римского права с его делением на права (иски) in rem и in personam.

Известно, что в английском праве дуализм выражен слабее, как и вообще слабее определена система права. В. Ансон в своем классическом "Договорном праве" цитирует высказывание Блекстона о том, что договорное право - скорее часть права собственности, которое едва ли говорит в пользу признания дуализма, если только таковым не считать само различение договора и собственности.

Непосредственным поводом такого высказывания, возможно, является известная из ранней истории общего права практика защиты обязательств (за неимением подходящих договорных исков) в форме исков о собственности, когда от должника (хранителя и пр.) вещь истребовалась по иску о недолжном удержании .

См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 1997. С. 215 - 216.

Например, по аналогии со средствами защиты собственности и владения, канцлер стал выдавать предписание (writ) о взыскании долга (при этом деньги, не возвращенные должником, истец "считал своей собственностью"), о возврате земли или движимого имущества, заложенного под обеспечение обязательства, впоследствии выполненного. Затем на базе в принципе вещно-правового writs of tresspass (предписания по поводу насильственного нарушения границ земельного участка) стала даваться защита по поводу присвоения движимого имущества, оскорбления действием, и так в "конечном счете сформулировалась большая часть нового английского и американского права возмещения вреда и договоров" .

Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с англ. 2-е изд. М.,

1998. С.424.

Э. Аннерс объясняет отход от дуализма классического права также тем, что в общем (и вообще в средневековом) праве, в отличие от римского, резко различались права на движимость и недвижимость, причем недвижимость охватывалась ленным правом на землю, сильно повлиявшим на общее право. Вследствие этого деления Бректон, создавая систему исков в XIII в., "ограничил право собственности только правом на недвижимость и связанными с нею другими правами. Притязания на движимое имущество должно было, напротив, осуществляться через actiones in personam" .

Аннерс Э. История европейского права / Пер. со швед.; отв. ред. В.Н. Шенаев. М.: Наука, 1994. С. 201 - 202.

Впрочем, английским юристам не чуждо выделение прав личных и прав собственности. Так,

А. Смит пишет: "Острое теоретическое различие проводится английским правом между, с одной стороны, чисто личными правами (personal) и, с другой, - правами собственности (proprietary). Для ежедневных целей это различие неважно, однако если случилось банкротство, кредитору важно, чтобы его право было "собственностью", а не чисто личным (здесь автор ссылается на работу R.M. Goode "Ownership and Obligation in Commercial Transactions". - К.С.). Однако в контексте закона о краже различие может быть решающим, т.к. этот закон стремится защитить интересы собственности скорее, чем понудить к исполнению личного обязательства" .

Smith A.T.H. Property Offences. London: Sweet & Maxwell, 1994. P. 5.

Но слабо артикулированная система английского права и соответствующая ей теория, избегающая обобщений в силу свойственного протестантизму эмпиризма, позволяют обходить эту проблему в целом.

В конечном счете своеобразие общего права проявляется в том, что дуализм здесь выражен "иначе", как заметил У. Маттеи, но "та же идея (дихотомии) обнаруживается и здесь, когда речь заходит о способах защиты - исках реальных (in rem) и персональных (in personam)" .

Маттеи У., Суханов Е.А.. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 64.

Но для всякого права (и здесь common law - не исключение ) остается незыблемым положение, что на одну вещь имеется только одно тождественное право, тогда как одинаковых прав к лицу можно предъявлять сколь угодно много <2>. Является ли это, кажется, предпосланное праву различие следствием неисчерпаемости человека в пространстве и времени (по крайней мере, право воспринимает человека без ограничений, как космос) либо оно носит также исторический характер, но оно, безусловно, фундаментально.

См., например, гл. IV ч. VII "Договорного права" (Ансон В. Договорное право. М., 1984), названную "Вещные средства защиты".

<2> Тестом на сопоставимость системы общего и континентального права является также практика международного частного права. Она, в частности, позволяет сделать вывод, что приспособление англосаксонского разграничения на realty и personalty к вопросу "о том, является ли предмет права собственности движимым или недвижимым имуществом, обычно не вызывает труда". Сложнее обстоит дело с применением "имущества во владении" (choses in possession), т.е. материальных предметов и "имущества в требованиях" (choses in action) (долги, патенты, авторские права, ценные бумаги и др.), однако и здесь конкретные решения находятся (Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Под ред. М.М. Богуславского. М., 1982. С. 323 - 327). Можно заметить, что в римском праве также выделялись бестелесные вещи и наличие дуальных оппозиций. Специфика общего права, как можно видеть, не препятствует определению способа защиты права в конкретном деле - будет ли требование следовать за лицом или за вещью (при всех особенностях в понимании вещи).

Нельзя просто отмахнуться от дуализма как от "удобной", а значит, произвольной классификации уже потому, что, как верно заметил К. Леви-Строс, "принцип, лежащий в основе классификации, никогда не может быть постулирован заранее; его можно открыть лишь a posteriori..." .

Леви-Строс К. Первобытное мышление. М., 1994. С. 339.

Я. Шапп сопровождает утверждение о том, что "данное различие, существующее более 2000 лет, выполняет очень важную упорядочивающую функцию в разрешении конфликтов", ссылкой на суждение М. Казера: "Противопоставление actio in rem и actio in personam следует рассматривать как естественное состояние" .

Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М., 1996. С. 42.

По способу установления обязательственное право отлично от права собственности тем, что всегда может указать на своего должника потому, что может и должно указать на тот юридический факт, который и создал долг (и должника). А собственность может возникнуть и без факта, указывающего на утрату прежним собственником своего права, опираясь только на длительное пребывание вещи у владельца, на историю собственного владения .

Отсюда важнейшие для собственности функции владения и сроков, о которых мы еще будем говорить.

Онтологически дихотомию можно, по-видимому, вывести из принципиального несовпадения, нетождества человека и вещи (это отражено в одном из наиболее универсальных юридических определений вещи как всего, что не является человеком, хотя перевернуть это определение, надо заметить, не удается) <2>. В более широком контексте это - дуализм человека и природы, поэтому, когда Г. Берман заявляет, что "природа стала собственностью. Экономические отношения стали договором" <3>, он вновь воспроизводит дуализм частного права. Конечно, это разделение человека и природы не является ни первичным, ни естественным.

Именно онтологически объясняет "деление гражданских прав на вещные и обязательственные" А.И. Бибиков, полагая их основанием "материально-вещественное ограничение права собственности" миром вещей (Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и международному праву (материалы круглого стола) // Государство и право. 1998. N 8. С. 59).

<2> Действительно, нельзя сказать, что человек - это все, что не является вещью. Такая необратимость, по видимости, симметричного высказывания объясняется тем, что в первом случае указанием на вещь определение относится к миру вещей, и тогда человек выступает телесным образом (отсюда проистекает известная юридическая проблема права собственности на тело и органы, находящаяся под понятным в данном контексте подозрением в бесчеловечности), а во втором, когда высказывание имеет посылкой не вещь, а человека, обнаруживается, что раз сущностью человека не является его телесность, то и все определение должно разворачиваться в мире идеального, т.е. по определению невещного. Такое несовмещение сфер бытия вещи и лица -не только постоянная логическая трудность, но и отражение, проявление указанной дихотомии.

<3> Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 45.

Кажется, Эйнштейн говорил, что мышление начинается с базовых физиологических импульсов. Но эти базовые импульсы дают нам лишь отдельного воспринимающего индивида -главного героя всех солипсистских робинзонад - и всю окружающую среду, выступающую как источник импульсов. Понятно, какой громадный путь рефлексии и сознания надо пройти, чтобы достичь разделения на людей и природу. В основе его лежит громадный культурный пласт, не позволяющий оперировать никакими доводами от естества без оглядки на культурный контекст. Ясно, что это, как мы уверены сегодня, объективно заданное противостояние человека и природы не всегда было основанием и мировоззрения, и практики человека. Существуют такие исторические периоды и такие идеологические системы, которые снимают это противостояние, например, в религии. Но и "религия далеко не первичная идеология, ей предшествует многовековая эпоха дорелигиозных представлений" , еще менее разделяющих человека и природу.

<1 > Фрейденберг О.М. Миф и литература древности. 2-е изд. М., 1998. С. 9.

Тогда отсутствие дуализма будет предполагать либо персонализацию вещи, либо овеществление личности - процесс, действительно наблюдаемый в истории и в общем совпадающий с периодом нерасчлененности прав.

Н. Рулан указывает на "персонализацию имущества и "овеществление" людей" в африканском обществе (см.: Рулан Н. Юридическая антропология / Отв. ред. В.С. Нерсесянц. М.,

1999. С. 53). На такое буквальное совпадение выражений, возможно, не стоило бы указывать, поскольку сама идея, их породившая, конечно, не уникальна. Однако здесь обнаруживается общность архаичного римского права с иными системами традиционного и архаичного права, что позволяет прибегать к достаточно далеким аналогиям.

Давление фактических, онтологических различий не может, однако, полностью объяснить специфику реально сложившихся форм и тем самым вытеснить заложенные в генезисе архетипы, оставаясь лишь последним доводом, восполняющим пробелы в фактическом материале.

Нам, конечно, не удастся обойти вопрос о влиянии на складывание основ права самого понятия вещи, вовсе не очевидного и подверженного глубоким метаморфозам. Сделаем это сразу.

При всем соблазне, кажется, лежащего на виду решения невозможно, однако, прямо вывести дуализм из того кардинального разделения на мир вещей и мир людей, который является сегодня фактом сознания и фактом права (в той мере, в какой право принадлежит сфере сознательного, ведь и оно, без сомнения, "подчиняется правилам, не все из которых даны нашему сознанию" ). Невозможно потому, что само разделение мира - результат тысячелетней эволюции, не только менявшей идеи, но попутно создавшей из подручного материала и современное право.

Фуко М. Воля к истине. М., 1996. С. 340. Речь, конечно, идет не о юридических нормах, а о праве как культурном феномене. Но разве бурные многолетние споры едва ли не о каждой правовой норме не заставляют усомниться в том, что она всецело находится в сфере сознания? И что тогда - сознание?

Всегда лучше, когда очевидная мысль высказывается в блестящей форме, чтобы блеск заставил задуматься над банальностью: "Дискурс в нашей культуре (и несомненно, во многих других) поначалу не был продуктом, вещью, имуществом; он был по преимуществу актом - актом, который размещался в биполярном поле священного и профанного, законного и незаконного, благоговейного и богохульного. Исторически, прежде чем стать имуществом, включенным в кругооборот собственности, дискурс был жестом, сопряженным с риском" .

Там же. С. 23.

Разделение мира на человека и вещи - результат длительной и с трудом прослеживаемой в деталях дифференциации первоначального единства, в которой решающее значение имели не вещи, а акты, создающие и укрощающие имевшуюся не в вещах, а в космосе силу. Многосложная, соподчиненная система этих актов, тех представлений, в силу которых они совершались, их сочетания, рефлексии и изменения дали свой результат в виде современной цивилизации, в том числе - права. Само становление этого разделения - это в то же время становление права, которое, стало быть, изначально связано с иными формами бытия мира. Поэтому нельзя разобраться в праве, миновав весь этот этап, особенно потому, что и по его завершении актуальность сложившихся когда-то форм и отношений не утрачена полностью, а на каждом шагу дает о себе знать. Замечательно не то, что дихотомии частного права соответствует дуализм природы и человека, а то, что право смогло приспособиться к этому дуализму (но каждый раз, как мы сталкиваемся со сложной юридической проблемой, возникает вопрос: насколько успешно?)

Историческая сторона проблемы, присвоенная чистой юриспруденцией, нередко приобретает форму вполне позитивистского обсуждения приоритета или субординации вещных и обязательственных прав, причем как исходное часто принимается утверждение, что "право собственности - право первостепенное, господствующее над всеми другими имущественными правами" . Общепринятый взгляд на приоритет, пожалуй, высказан Г.Ф. Шершеневичем: "Момент появления в истории права обязательственных правоотношений представляется значительно позднейшим в сравнении с моментом возникновения вещных правоотношений".

Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997. С. 76. Видимо, автор находился под влиянием Савиньи, высказывавшимся в том же духе.

И действительно, обращение к системе права позволяет предположить, что вещные права предшествуют обязательственным (личным). Однако трудно понять, является ли это обстоятельство случайным, повторяя лишь не вполне, впрочем, строгий порядок изложения, принятый некогда в преторском эдикте (и предопределивший систему его комментариев классическими юристами), или просто удобным для понимания (но ведь удобство означает уже имеющуюся, возникшую вне права логику развертывания понятий).

Согласно с этой субординацией отмечается также тенденция усиления обязательственных начал за счет вещных прав, что полтора столетия назад позволило Д. Мейеру сказать: "...быть может, нынешние наши вещные права заменятся впоследствии правами на действия" .

Там же. С. 227.

Приведя это высказывание, Г. Шершеневич заметил, что "это может быть верно для прав на чужие вещи , но не для права собственности, которое все же останется основой договорных отношений. Право собственности не может быть заменено, как правовой институт, обязательствами, но в отдельных случаях, действительно, та же цель станет достижима посредством договора вместо права собственности" <2>.

Кажется, система действующего ГК РФ, заметно сократившего перечень вещных прав по сравнению с тем, который существовал во время Г. Шершеневича, подтверждает этот тезис. Однако имеется мнение, высказанное, в частности Е.А. Сухановым и, на мой взгляд, совершенно справедливое, о настоятельной нужде в общем увеличении числа вещных прав, хотя бы при этом некоторые (как, например, право оперативного управления и хозяйственного ведения) и устранялись из оборота. Я полагаю, что имеется в виду нужда в суперфиции, узуфрукте, свободно отчуждаемом праве пользования нежилым помещением в здании, принадлежащем иному лицу, и других вещных правах. Отсутствие таких прав определенно создает серьезные проблемы для развития современной экономики.

<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 266, 271, 308.

Впрочем, Д. Мейер не был категоричен, сразу оговорившись, что "вещные права все-таки будут существовать всегда", но "грани, отделяющие один вид прав от другого, не занимают постоянно одного и того же места, а зависят от ступени юридического быта" . Трудно сказать, к сожалению, в какой мере эта интересная мысль относится к динамике взаимоотношений прав вещных и обязательственных. Ведь в контексте упоминается и третий вид прав - на личность, относительно которых автор не мог не испытывать сомнений.

<1 > Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 1. С. 272.

Исторический приоритет вещных прав можно видеть и в том, что обязательственные права в известных случаях пользуются фикцией вещи, конструируя бестелесные вещи и создавая на этой почве "право на право". А фикция, скорее, заимствуется у предшествующего явления.

Среди части современных экономистов широко распространено мнение об "отмирании" собственности. Едва ли, впрочем, они увязывают свою позицию с неподтвердившимися прогнозами русских цивилистов вековой давности. (Не только Д. Мейер, затем И. Покровский (как и многие другие юристы) говорил об этом, хотя подобные мнения и продолжают высказываться и позже, но уже без претензий на выявление глобальных тенденций, например, Т. Оноре говорит, что "обязательство проглатывает вещь", применительно к функционированию капитала; эта проблема известна как проблема исчезновения вещного права учредителя.)

Да и сама эта позиция в немалой степени черпает свой пафос в высказываниях (мне доводилось их слышать), что "если бы собственности не придумали, то всем было бы лучше". Оценивая эти взгляды в самом общем виде (а только так они и излагаются), я мог бы заметить, что нарастающая тенденция расширения производства межнациональными корпорациями, вовлечения в современную экономику обширных ареалов, до того практиковавших традиционные хозяйственные уклады, наступления производства широким фронтом на природу, несомненно, тревожная, во всяком случае приводит к постоянному возрастанию числа вещей, т.е. вырванных из природы специально изготовленных для частного потребления и частного присвоения предметов. А потребляться и присваиваться эти вещи могут не иначе как посредством права собственности. Более того, и потребленные предметы, представляя всякого рода опасности, охватываются юридическим регулированием уже с точки зрения распределения бремени экологических рисков и обязанностей по их утилизации. Следовательно, налицо количественный рост собственности, который заставляет признать мнение об "отмирании собственности" иллюзией, возможно, скрывающей не только идеологическую панику от гибели прежних мифов, но и кризис традиционного научного инструментария, бессильного перед ускорением общественных процессов.

Нельзя не заметить, кроме того, что если обязательственное право состоит в том, что активность принадлежит должнику , а не кредитору, которому остается лишь право требования

- право, не требующее больших творческих потенций, почему с ним вполне справляются адвокаты, а вещное право, наоборот, предполагает личную активность управомоченного, то, скорее, оправданна противоположная парадигма: по мере возрастания творческого, личного начала и снижения ценности стандартных, усредненных производственных функций именно вещные права будут иметь стимул к развитию.

"Главным пунктом, сущностью всего обязательства должна считаться деятельность должника, деятельность же верителя - только второстепенною" (Савиньи Ф.К. Обязательственное право / Пер. с нем. СПб., 2004. С. 48).

Известны взгляды, по существу, направленные на смягчение раздела прав на вещные и обязательственные. Впрочем, это разделение, как и любая классификация, одновременно служит и выражением общности классифицируемого объекта.

С этой целью, например, вещное право иногда представляют как отношение типа обязательства между одним активным (управомоченным) лицом и множеством пассивных субъектов, обязанных воздерживаться от нарушения вещного права. При всей очевидной искусственности этой конструкции она и не корректна с формально-юридической точки зрения, так как при заведомой неопределенности круга обязанных лиц обязательство не может быть установлено. Л. Эннекцерус по этому поводу замечает: "Подобно тому, как фактическое подчинение своему господству направлено прямо на вещь, которая подвергается использованию, изменениям и т.п., точно так же и мыслимая и угодная правопорядку правовая власть представляется как прямоохватывающая вещь; и это ясное, единое и богатое по своим выводам понятие не может быть, без значительного ущерба, заменено необозримой массой единичных правомочий, направленных против всех существующих на свете лиц" <2>.

Сама по себе искусственность, как и фикция, не заслуживает упрека, если преследует цель практического удобства. Но в данном случае результат совсем противоположный - теория всеобщей обязанности прочих злонамеренных лиц воздерживаться от своего намерения присвоить чужое (эту злонамеренность саркастически отмечали немецкие критики еще в XIX в.) не только противоречит фактам, но и не дает никаких практических удобств.

<2> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1949. Т. 1. Полутом 1. С. 258 -259. В том же плане высказывается и Д.М. Генкин: "...основным для субъективного права собственности является поведение самого носителя права собственности. Определение субъективного права собственности как элемента правоотношений собственника со всяким и каждым, устанавливающих для всякого и каждого пассивную обязанность воздержания от нарушения правомочия собственника, представляется искусственной конструкцией, оторванной от реальных явлений жизни" (Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 37. Там же приведен обзор точек зрения на эту проблему).

Ю.К. Толстой отмечает, что "ныне все чаще раздаются голоса в пользу признания права собственности таким субъективным правом, которое существует вне правоотношения" (Генкин Д.М. Указ. соч. С. 17).

В другом издании, подобно учебнику, излагающему позиции достаточно бесспорные, другой германский автор спустя полвека повторяет ту же мысль: "...суть вещного права составляет господство над вещью" .

Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / Пер. с нем. М., 2001. С. 168.

Действительно, при перемещении вещного права в сферу отношений с некими обязанными воздерживаться от посягательств на вещь третьими лицами богатство, насыщенность права исчезают, и остается (по правилу точного соответствия права и обязанности) лишь эта тусклая и невыразительная тень права. Кажется, мало обращают внимания и на то, что вещное право, сконструированное как связь, суть которой состоит в обязанности всех прочих лиц воздержаться от нарушения, и соответствующего этой обязанности права, не выходит за рамки позиции владельца (посессора), которая как раз и описывается таким образом. Но ведь известно, что даже защищенное владение считается не правом, а фактом, а если и правом, то крайне бедного содержания. Получается, что теоретические попытки, предпринятые с самыми благими целями присвоить собственности приличные праву признаки, привели к частичной или даже полной утрате ею правового содержания.

Т. Оноре замечает, что "идиома, которая прямо увязывает собственника с его собственной вещью, далеко не бессмысленна. Там, где существует право устранить других от вещи, существуют юридически, а часто и социально особые отношения между обладателем права и вещью, и это - способ ее обозначения" .

Honore T. Making Law Bind. Essays Legal and Philosophical. Oxford: Clarendon Press, 1987. P. 184.

Предложенный Д.И. Мейером компромисс: считать "обязательство не препятствовать субъекту права в его осуществлении" только сопутствующим вещному праву, а не составляющим его содержания , - на самом деле скорее подтверждает правоту Л. Эннекцеруса: ведь тогда мы вновь приходим к тому, что суть собственности - вне этой малосодержательной "сопутствующей" связи со "всеми прочими обязанными" лицами. Более точным кажется высказывание И.А. Покровского: обязанность воздерживаться от нарушения права на вещь - "лишь отражение права на вещь, его дополнение и посредственный результат" <2>.

<1 > Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. С. 226.

<2> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права / Вступ. ст. А.Л. Маковского. М., 1998. С. 236.

Когда-то Планиоль выделял "обязанность воздерживаться от действий, караемых в силу уголовного закона" . Это высказывание вызвало совершенно оправданный скепсис М. Агаркова, правильно заметившего, что здесь нет обязательства <2>, т.е. у собственника нет права требовать исполнения такой "обязанности".

Нет сомнения, что запрет вторгаться в чужое владение, отбирать чужие вещи примыкает именно к такого рода феноменам.

<2> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т. 1. С. 325.

В дискуссии об обязанности в "правоотношении собственности" не всегда замечают, что на самом деле эта обязанность состоит в том, что она предписывает воздерживаться от правонарушения. Но это не обязанность, а запрет. Этим она качественно отличается от обязанности воздержаться от действия, присущей классическим гражданским обязательствам. Эта обязанность должника, имеющая ценность для кредитора, готового ее вознаградить собственными обязательствами, именно тем и ценна, именно потому и является субъективной обязанностью, что состоит в воздержании от правомерных действий. Обязанность воздержаться от неправомерного действия находится за рамками какого бы то ни было гражданского правоотношения - и относительного, и абсолютного.

Она также имеет и стоимость в деньгах; между тем обязанность любого лица не нарушать право собственности никакой стоимости, конечно, не имеет; ее "исполнение" никак не вознаграждается. Более того, попытки получить плату за "исполнение обязанности не нарушать чужого права собственности" являются рэкетом, т.е. уголовно наказуемым деянием.

Так, арендодатель, будучи собственником, вправе пользоваться собственной вещью, и именно поэтому его обязательство воздержаться от пользования становится его обязанностью в рамках договора аренды. А вот обязанность всех третьих лиц не нарушать право собственности -это обязанность не совершать деликта, ведь именно так третьи лица нарушают право собственника, с которым они не связаны договором о вещи. Но такая обязанность характеризует статусное положение любого лица, соотносима с правоспособностью и никак не составляет содержания конкретных правоотношений, не является субъективной обязанностью и не нужна для возникновения каких-либо субъективных прав.

Ведь если никому не позволено мешать кредитору получить долг с должника, то это до сих пор не считалось поводом для выявления абсолютных обязанностей, обеспечивающих кредитные правоотношения. Почему же иначе обстоит дело с собственностью?

Существенно, наконец, то, что вещные иски, защищающие право собственности, -виндикационный и негаторный - даются без всякой вины ответчика, которая никак не сказывается на праве собственника преследовать свою вещь или устранять помехи в ее пользовании. Эти иски не являются формой ответственности.

Получается, что если здесь и усматривать нарушение обязанности по отношению к собственнику (а это совсем не очевидно: достаточно представить ситуацию покупки чужой вещи; ответчик по негаторному иску также ссылается на осуществление своего права, и оспаривание (negare) этого права и составляло первоначально предмет иска), то это нарушение не осознается нарушителем. Но тогда юридическая ценность обязанности не нарушать права собственности, ее регулирующая роль утрачиваются. Вина становится существенной лишь при взыскании убытков, но это - ответственность за деликт, который может иметь место и наряду с исками о защите собственности, но деликт никак не составляет специфики защиты права собственности и никаким образом ответчик по деликту не может рассматриваться как лицо, состоящее в правоотношении с собственником, как и любым иным потерпевшим, пока деликт не совершен.

Ответчик по негаторному иску лишь тогда состоит в отношениях с собственником до нарушения, когда стороны связаны соседством, сервитутом и т.п. образом, но это значит, что никакого абсолютного правоотношения между ними нет.

С точки зрения механизма возникновения прав и обязанностей установление частной обязанности иного лица без его воли на то является невозможным: частные обязанности против воли обязанного не возникают (см., например, ст. 155 ГК).

Ошибочность суждений о наличии обязанности третьих лиц "не нарушать право собственности" коренится в непонимании того, что исходным началом права является не описание того, что должно быть совершено, а, напротив, того, что не должно быть и что, следовательно, правом не является. Древнейшая заповедь не укради - запрет (заповедь) совершать кражу (в формально-юридическом смысле эта заповедь помогла английским юристам очертить понятие собственности, и это - логически безупречный прием) - не является описанием какой-либо обязанности, она лишь указывает на отсутствие права в отношении чужого имущества. Нужно понять, что никакой запрет не может быть сформулирован как обязанность, а только развивает неюридическое пожелание, обычно охватываемое сферой морали. Так, лорд Аткин отмечал, что запрет причинения вреда (имеющий ту же природу, что и запрет похищать чужое) вытекает из правила возлюбить ближнего своего . Важно, что ни запрет, ни моральное правило не являются юридическими обязанностями.

Цит. по: Хайек Ф.А. ф. Право, законодательство и свобода: современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / Пер. с англ. М., 2006. С. 551.

Достаточно понять эту связь, точнее отсутствие тождества между запретом (отсутствием права) и обязанностью, чтобы убедиться, что никакой юридической обязанности перед собственником третьи лица не несут. В противном случае придется и любовь к ближнему ввести в содержание гражданского правоотношения.

С формально-юридической точки зрения нельзя не заметить, что субъективная обязанность -мера должного поведения лица. Между тем обязанное "воздержаться от нарушения" лицо не подчинено в своем поведении каким-либо срокам, способам осуществления обязанности, месту ее исполнения. Но не может быть юридической обязанности (да и смысла в ее установлении нет), если она лишена меры, не определена.

Даже и у незаконного владельца, который уже отличен от всех третьих лиц, обязанность вернуть вещь собственнику не возникает - именно потому, что не установлена мера его поведения. Этот аспект будет затрагиваться в дальнейшем.

Однако, когда права требования рассматриваются как объекты права (res incorporates) , становится возможным применять к этим правам, считая их за вещи, режим вещного права. Иногда этот прием оказывается весьма эффективным, не утрачивая, однако, прикладного, только технического характера <2> и не устраняя дуализма в целом, а, скорее, усиливая его. Трудно поэтому согласиться с высказанным в свое время И.А. Покровским, но вообще почти стихийно установившимся обоснованием приобретения обязательственными правами некоторых черт вещных как следствия вытеснения личного характера обязательств безличным, имущественным <3>. Личный характер права состоит, конечно, не в том, что лицо само является предметом или объектом права - это реликтовое свойство архаичного права, изживаемое по мере вытеснения сословного социального устройства формальным равенством.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное)._

Даже при исключении бестелесных вещей из системы права законодатель не отказывается от использования тех технических удобств, которые облегчают иногда, скажем, оборотоспособность и тем самым - экономическую эффективность активов, распространяя некоторые признаки вещей на обязательственные права, объединенные с вещными под понятием, например, "имущества" в комплексных правоотношениях (подробнее см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. М., 1997. С. 232 и сл. См. также: Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М.,

1998. С. 113 - 130). Такой прием не может устранить дуализма прав; напротив, весь его эффект состоит именно в использовании дуализма. См. также: Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных прав // Государство и право. 1998. N 10. С. 35 и сл.

<2> Л. Василевская, отстаивая достоинства конструкции права на право, оспаривает сомнения в ее существовании за рамками ГГУ, ссылаясь на то, что эта конструкция "рассматривается в любом германском учебнике по вещному праву и является азбучной истиной" (Василевская Л.Ю. Цессия в механизме установления "права на право" // Законодательство. 2004. N 5. С. 13). Однако причисление любой юридической конструкции, рожденной как фикция, к числу азбучных истин, хотя бы и в немецких учебниках, никак не означает, что она тем самым утрачивает свои исходные качества фикции. Даже если воспринимать немецкие учебники в качестве сосудов, содержащих окончательные истины, придется все же признать, что среди этих истин имеются также и истины о юридических фикциях.

<3> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 231.

Личный характер права обнаруживается в том, что помимо иного определенного лица (должника) право не может быть реализовано, что между правом и вещью стоит автономная воля должника, его поведение, от которого ставится в зависимость состояние самого права. Поэтому попытки трактовать личное право как вещное не могут не приводить к вторжению в автономную сферу должника в той или иной форме.

В.К. Райхер, критикуя понимание вещного права как "непосредственного господства над телесными вещами, юридически невидимой связью между вещью и субъектом", ссылается на замечание Л. Петражицкого, считавшего это воззрение "наивным реализмом" - следствием "фетишизации вещи", и завершает свою известную работу выводом о том, что "понятие вещного права не может претендовать на научное значение" .

Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления хозяйственных прав) // Известия эконом. ф-та Ленингр. политех. ин-та. Вып. 1 (XXV). Л., 1928. С. 273, 274, 302.

Ю.К. Толстой отмечает, что позиция В.К. Райхера и О.С. Иоффе, отрицательно оценивавших возможность включения в советское гражданское право вещных прав, оказала влияние на законодателя при кодификации 60-х гг. (Гражданское право / Под ред. Ю.К. Толстого и А.П. Сергеева. Ч. 1. СПб., 1996. С. 285).

Тем самым, как и у Гегеля, вещные права оказываются простым недоразумением. Интересно, однако, что именно это деление прав постоянно оказывается предметом внимания философов, остающихся равнодушными ко многим другим разделениям и классификациям прав, занимающим почетное место и в правоведении, и в арсенале юридической техники.

Впрочем, Гегель не мог все же игнорировать фактически существующий феномен власти над вещью: собственно, вся доктрина абсолютного права как права требования к неопределенному кругу лиц и возникла исключительно с целью преодоления этого факта теоретическими средствами, коль скоро он не может быть устранен из жизни. Гегель, обсуждая уже обязательство, описывает его как отношение власти и тем самым - собственности - над деятельностью и личностью должника. Отличие его от собственности оказывается только количественным, сводится к ограничению. В этом ограничении и состоит обязательственное право, отличающее его от собственности на раба, который даже если он и "выполнял, быть может, более легкие обязанности и более духовную работу, чем, как правило, наша прислуга, но он все-таки был рабом, потому что весь объем его деятельности был отчужден господину" . Тот же подход характерен и для Савиньи, который отграничивал обязательство от рабства (и тем самым - по количеству - от власти, характерной для собственности) количественным признаком минимальности обязанностей должника "по отношению ко всему кругу его свободной деятельности", на что обращает внимание Е.В. Пассек <2>.

Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 123.

<2> Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве. М., 2003. С. 45.

Нельзя не заметить, что проведение одного только количественного различия, подобно тому, как мы чисто эмпирически приходим к идее приоритета личного иска над вещным в споре собственника и законного владельца в рамках ст. 305 ГК, поскольку суд "все равно" вынужден будет обсуждать обстоятельства передачи вещи, т.е. личные отношения сторон, ставит вновь, с другой стороны, проблему отсутствия строгого дуализма, создает впечатление подчиненной постепенным количественным изменениям диффузии прав вещных и обязательственных. На самом деле строгая дискретность прав вещных и обязательственных не может быть устранена, но постоянно испытывает давление материального мира, которому эта дискретность не свойственна (этот вопрос также затрагивается в дальнейшем).

Хотя вещным правам чаще всего отказывают в месте среди фундаментальных понятий философии права, для начала попробуем все же на самом известном примере соотношения владельческого (вещного) и обязательственного (личного) иска оценить возможные практические альтернативы дуализму.

Виндикационный иск в том виде, в каком он дошел до нашего права, является вещным, а это значит, что условие его предъявления - отсутствие личной, обязательственной, т.е. прежде всего договорной, связи между собственником и владельцем, что подразумевает право истца только на вещь. Например, если арендодатель передал в аренду имущество, то он не вправе затем истребовать вещь по виндикационному иску, а должен исходить только из условий передачи и возврата имущества, оговоренных в договоре аренды. Виндикационный иск допустим только тогда, когда между лицом, имеющим собственность или иное право, дающим владение, с одной стороны, и фактическим владельцем, с другой стороны, нет никакой иной юридической связи, кроме самой вещи. Практический смысл этого правила очевиден: если собственнику предоставить возможность на свой выбор истребовать вещь у любого лица как по договору, по которому он ее передавал, так и посредством виндикационного иска, т.е. допустить одновременное существование обязательственного и вещного исков, то собственник получит настолько очевидные преимущества, а гражданские отношения так дезорганизуются, что любые условные передачи вещей станут невозможными и весь гражданский оборот сведется только к простейшим сделкам купли-продажи.

Д.М. Генкин, обсуждая конкуренцию вещного или обязательственного исков, пишет, что если к должнику по договору, например арендатору, предъявлено требование о возврате вещи в связи с прекращением договора, то ответчик "может заявить, что спорное имущество находится у него на законном основании в силу договора с собственником", а это значит, что истцу "все равно" "придется вскрыть действительную сущность своих правовых отношений с ответчиком и строить свой иск на основании договора" <2>. Практически так же высказывается Марциан: "...какую пользу принес бы вещный иск, когда и путем предъявления личного иска можно было бы достичь того же" <3>.

Это "все равно" с естественной настойчивостью, свойственной природным стихиям, действующим вне логики, кажется, лучше всего обнаруживает натуральность дихотомии прав.

<2> Генкин Д.М. Право собственности в СССР. С. 197.

Этот тезис вполне подтверждается современной судебной практикой. Например, Н.Р. Иванова выводит из практики правило: "Не могут быть квалифицированы как иски об истребовании имущества из чужого незаконного владения исковые требования о возврате имущества, которое находится у ответчика на основании договора, заключенного с собственником имущества" (Иванова Н.Р. Защита права собственности в арбитражном суде: Комментарий арбитражной практики. М., 1999. С. 112).

<3> Дигесты. 20.1.16 (Дигесты Юстиниана / В пер. И.С. Перетерского. М., 1984. С. 331. В дальнейшем ссылки на Дигесты даются по этому изданию, если не оговорено иное).

Может показаться, что эти аргументы не идут дальше простого здравого смысла, но ведь и все гражданское право - это в конечном счете только вариации на тему здравого смысла.

Если же мы не хотим удовлетвориться здравым смыслом, то придется признать, что одного только допущения технической эффективности и практической незаменимости дуализма прав оказывается недостаточно для его понимания. Трудно проследить, где исчезает это деление прав, если оно имеет только технический характер. Если можно еще представить себе право без таких институтов, как, например, недействительность сделки или тем более юридическое лицо, хотя сегодня они никем не воспринимаются как просто удобные технические приемы, то вообразить систему права без деления на вещные и обязательственные права гораздо труднее; именно такое допущение, пожалуй, переводит право за ту грань, где оно превращается в набор изменяемых уставами приемов и утрачивает не только самостоятельную ценность, но и собственное бытие.

Углубление в фундамент права, всегда ведущее к усилению правового чувства за счет логики, только укрепляет ощущение, что дуализм гражданских прав кажется все же укорененным в самих этих основах права, а его следы утрачиваются там же, где и само право еще не определилось.

Упрямое "стремление к архетипу" (Гете говорил о "прафеноменах" как главной цели глубокого исследования), свойственное, вообще говоря, любому явлению, заставляет искать решение всякого сложного вопроса именно в первоосновах. Проникновение в архаику - это не дань любознательности, а поиски первых смыслов, которые сохраняются и тогда, когда исчезли и условия, и жизнь, их породившая.

Элиаде М. Трактат по истории религий / Пер. с фр. А. Васильева. СПб., 1999. Т. 1. С. 131. Высказанная идея является одной из ключевых в наследии этого мыслителя, как и многих других ученых.

"Смысл - продукт Истории, а не Природы" .

Барт Р. Ролан Барт о Ролане Барте. М., 2002. С. 100.

Не только применительно к проблеме дуализма, но повсюду нас будет преследовать, как говорил М. Блок, "демон истоков". Г. Берман подчеркивает, ссылаясь на Э. Берка, что "те, кто не оглядываются на предков, не заглядывают вперед, на своих потомков" , хотя в этом изречении больше отсылок к пользе, чем к истине, что делает его довольно тривиальным. Гораздо более глубоким представляется позаимствованное у "кого-то" суждение Г. Бермана: "Метафоры позавчерашнего дня - это аналогии дня вчерашнего и понятия сегодняшнего". Автор понимает этот афоризм буквально и приводит достаточно убедительные доводы в пользу того, что правовые понятия, возникнув сначала только как метафоры и аналогии из религиозных идей и представлений, затем сохраняют свою силу и жизнь даже тогда, когда сами "теологические источники, по-видимому, иссякают. Когда отсутствует понимание этих исторических корней, многие части права кажутся лишенными всякого источника и всякого обоснования" <2>.

Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 55. Есть определенная ирония в том, что при этом Берман в своей работе останавливается на "папской революции" в праве XI в., не углубляясь далее в историю права, когда оно еще не противостояло религии, а было с ней нераздельно.

<2> Там же. С. 165 - 166.

О. Фрейденберг, уточняя и углубляя во времени позицию, обозначенную Берманом, отмечает, что юридические понятия в конечном счете выводятся из неюридического архетипа: "В

дородовой период нет ни морали, ни права. Однако здесь функционирует образность, которая впоследствии становится правовыми и этическими понятиями, хотя не содержит в себе ни этических, ни правовых архетипов. Морали, как я говорю, здесь нет. Но существуют метафоры "права" и "беззакония", "дурного" и "хорошего", "зла" и "правды", "добра". Все эти конкретные образы означают только одно: "преисподнюю" - "небо" в их борьбе и несменяющейся смене" .

Фрейденберг О.М. Миф и литература древности. С. 83. Универсальность архетипа, обозначенного О. Фрейденберг, не облегчает, а усложняет задачу исследователя, так как этот всеобщий архетип бесконечно дробится, преломляется самым неожиданным образом; охватывая собой все бытие, он постоянно видоизменяется, то скрывая, то обнаруживая свою основу. Об этом, кажется, и говорит Леви-Строс в приведенном ниже фрагменте.

К. Леви-Строс, склонный, скорее, к иронии, чем к пафосу, придя к этому важному пункту, заявляет не без торжественности: "За каждой идеологической конструкцией встают более старые конструкции. И они отдаются эхом во времени, назад к гипотетическому моменту, когда сотни тысяч, а может, и более лет тому назад человечество, запинаясь, придумало и выразило свои первые мифы" . В другом месте знаменитый исследователь архаичного сознания говорит об использовании структурой языка "строительного мусора от прежнего социального дискурса", "осколки и остатки событий", "odds and ends". В строгом смысле это означает, что, разыскивая свои истоки, в архаике мы скорее найдем не целостные и сохранные до сих пор экономические или социальные структуры, а отдельные фрагменты, хранящие первичные и потому истинные смыслы, обнаруживаемые при некотором усилии и не сразу, а по мере погружения в глубины творения.

Леви-Строс К. Первобытное мышление. С. 340.

Есть и еще одно соображение. Ж. Бодрийяр отмечает, что социальное в собственности остается "по большей части бессознательным", скрываясь за "гипотезой первичности потребительной стоимости" . Поэтому поиски истины собственности, а этой истиной является, конечно, заключенное в ней социальное, а не естественное (хотя эта естественность, очевидность имущества, вещи постоянно загораживает содержание собственности), возможны не иначе как проникновением на глубины бессознательного.

<1 > Бодрийяр Ж. К критике политической экономии знака / Пер. с фр. М., 2003. С. 1.

Видимо, эту необходимость апелляции к архаике нужно специально оговорить после того, как предыдущее издание книги натолкнулось на упрек, впрочем, не единодушный, в "увлечении классикой" . На самом деле речь идет именно об обращении к архетипам <2>, и классика -лишь один из путей, ведущих к ним, при том что моя работа нисколько не претендует на причисление к исследованиям классического права.

М.Г. Масевич, к которой я неизменно испытываю глубокое почтение, предлагала сократить или даже вовсе устранить первые главы книги из-за их отвлеченности. Поразмыслив над этим советом, имеющим, конечно, свои резоны, учитывая также и отзывы совсем противоположного свойства, я все же решился не следовать ему и не только не сократил первые главы в этом издании, но даже и увеличил их. А если читатель находит это неверным, он может сразу приступить к чтению других, более прикладных разделов книги.

<2> В рамках идеологии просвещения, из которой наряду с прочими прогрессистскими доктринами развился и марксизм, живой архетип незаметно заменяется на живучий "пережиток", который следует обнаружить лишь для преодоления и искоренения. Но тогда нужно помнить, что, как говорил Ф. Бродель, "пережитки - огромная проблема". Я бы добавил, что они имеют способность переживать тех, кто их искореняет.

Р. Барту принадлежит глубокое суждение: ни одна система не может обойтись без фикций. Если это так, то обращение к архетипическим мифам, т.е. фикциям, с позиций рациональности можно представить как отыскание через них законов построения системы и таким образом - самой утраченной системы. А чем иным еще занимается наука?

Следуя этому подходу и для выяснения природы дуализма, нужно вернуться назад, к первым явственным явлениям дихотомии.

Вот как излагает ее суть Гай: "Правильнее всего принять два рода исков: вещные и личные. Личным будет тот иск, который мы возбуждаем против того, кто ответствует или по договору, или из преступления (ex contractu vel ex delicto), т.е. личный иск бывает тогда, когда мы формулируем исковое прошение таким образом, что ответчик должен или передать, или сделать, или предоставить что-нибудь (dare, facere, praestare oportere).

Вещный иск имеет место тогда, когда мы заявляем и утверждаем, что физическая вещь -наша...

При таком делении исков мы, очевидно, не можем требовать нашу вещь от другого таким образом: "Если окажется, что он должен дать (dare oportere)", так как нам не может быть дано то, что наше: конечно, нам дается, то, что дается с той целью, чтобы оно сделалось нашим; между тем вещь, которая уже наша, не может во второй раз сделаться нашей" .

Гай. Институции / Пер. Ф. Дадынского; под ред. Л.Л. Кофанова, В.А. Савельева. М., 1997. С. 255. Далее ссылки на Институции даются по этому изданию.

Данное Гаем объяснение опирается на следуемое из самой природы прав различие: если вещь уже нам принадлежит, мы не можем требовать снова ее передачи в собственность (dare). Значит, защита должна носить иной характер.

Такое объяснение, конечно, не может считаться исчерпывающим, и мы должны пойти дальше, особенно отметив, что происхождение, возникновение дихотомии пока не затронуты и, возможно, именно там будут видны более глубокие ее причины.

Известной истиной социального, а значит, и правового развития является первоначальная нерасчлененность, гомогенность впоследствии разделившихся форм .

Идее синкретизма противостоит концепция архаичного параллелизма, многократных уподоблений. Не обсуждая всех сторон этой концепции, отметим, что она во всяком случае никак не противоречит идее дихотомии, а только усиливает ее.

Г.Ф. Шершеневич отмечал, что "в начальную пору обязательственные правоотношения еще мало отличаются от вещных. Отличие права на действие от права на вещь тем менее сознается, что не существует ясного представления о свободе личности и у большинства нет имущественной обеспеченности. Для верителя, за отсутствием у должника имущества, единственной гарантией исполнения является лицо обязавшегося".

Кунце полагал, что первым этапом в становлении обязательства было "господство над должником, подобное праву собственности", и только впоследствии оно возвысилось "на степень идеальной власти" .

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 271.

Если есть основания считать, что архаичное право трактует юридическую связь как личную, то тем самым возникает необходимость обсудить хотя бы как умозрительную конструкцию, согласно которой вещные права - это отклонение от первоначальной парадигмы.

Но ближайшее рассмотрение заставляет прийти к выводам иного свойства, если учесть, что в древности "не делалось различий между правом и религией: все древнейшее право было лишь одной из областей, регулируемых практикой и правилами, пронизанными мистикой" . В раннем римском обществе "все обязательства покоились на fides, т.е. клятве, приносимой богам, согласно которой поклявшийся обязан был что-либо дать или сделать. Невыполнение обязательства вело к посвящению должника и его имущества богам либо требовало немалых искупительных жертвоприношений", ведь невыполнение клятвенного обещания (vota nuncupata), в том числе и обещания дать "названные деньги" (nuncupata pecunia), влекло угрозу божественного гнева. "Договорные обязательства между частными лицами также имели в архаический период чисто сакральную форму" <2>. М. Элиаде приводит пример с ведическим божеством Варуной: "Варуна гарантирует человеческие договоры и соглашения, "связывая" людей клятвами. Желая кого-нибудь погубить, Варуна "связывает" свою жертву; люди боятся "сетей" Варуны", само имя Варуны выводится из uer" (связывать; санскр. varatra - ремень, веревка, ср. рус. - веревка). "Будучи хранителем и гарантом вселенского порядка, он наказывает тех, кто преступает установленные им законы, "связывает" ослушников болезнью, бессилием и т.п. ... Ахурамазда - гарант нерушимости договоров и соблюдения данного слова; объясняя Заратустре, зачем он создал Митру, Ахурамазда говорит: тот, кто нарушает соглашение (митра = договор), навлекает несчастье на всю страну" <3>.

Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов / Пер. с фр.; под ред. Ю.С. Степанова. М., 1995. С. 95.

<2> Кофанов Л.Л. Обязательственное право в архаическом Риме. М., 1994. С. 63 - 65.

<3> Элиаде М. Трактат по истории религий. Т. 1. С. 149 - 151, 155. Можно заметить, что смысл сакрально-юридической связанности, т.е. юридических уз, - в угрозе самому бытию, жизни нарушителя. Об этом много писала и О. Фрейденберг.

О. Фрейденберг подчеркивает, что не сакральные отношения порождали юридические, но процесс был иным, имелся общий источник в системе архаичных взглядов на мир: "Будущие термины торговли и денежных операций одновременно представляют собой и будущие религиозные термины. По латыни "верю" и "даю взаймы", "поручаю" одинаково передается credo. "Вера" есть то же самое, что "кредит" (fides). Возмездие вырастает из образа "весов" и "мены", из двух чаш с долей смерти и долей неба. Мифологические действа обращаются в системе наказаний в действа возмездия и кары. Без иронии нельзя относиться к человеческой условности, которая создает из древней мифологемы религиозный праздник в одних случаях, судебное наказание - в других" . (Само ключевое понятие закона - общее религии и праву - оказалось настолько мощным, что через теологию проникло в современное естествознание, став, по замечанию И.С. Дмитриева, "теологической болью новой науки" <2>.)

<1 > Фрейденберг О.М. Миф и литература древности. С. 80, 83.

<2> Дмитриев И.С. Неизвестный Ньютон. СПб.: Алетейя, 1999. С. 192; и др. Кстати, любая тоталитарная идеология, упраздняя право, вынуждена перемещать действие законов в иную сферу; там восстанавливается их грозная жестокость, обнаруживающая архаические корни. Впрочем, успешность этой операции в новейшей истории ни разу не была доказана.

К. Хюбнер отмечает: "Боги принимали участие в качестве свидетелей во всех правовых ситуациях, будь то на суде или в экономических отношениях товаров, денег и земельного владения. Любая ссуда, любой договор о купле-продаже, который не предполагает немедленного введения в действие, требовал клятвы" .

Хюбнер К. Истина мифа. М., 1996. С. 117.

Конечно, обращает на себя внимание подтверждение приведенного взгляда Л. Кофанова на nexum как сделку с обязательственным эффектом, суть которого в перенесении действия в будущее.

Необходимо отметить, что в этот период сакральное имеет не ту природу, которая знакома нам через христианство с его резким разделением на возвышенное и профанное, на небесное и земное. Напротив, наблюдается "постепенное нисхождение сакрального в сферу конкретного"; жизнь человека и его непосредственное космическое окружение все более и более "насыщаются" сакральным содержанием", господствуют сакральные силы, более доступные человеку, чем высшие небесные боги, "более близкие к его повседневному опыту и более полезные в практическом смысле" .

Элиаде М. Трактат по истории религий. Т. 1. С. 105, 119.

Очевидно, что налицо сплетение, синкретизм архаичных правовых отношений: на первом плане - религиозный, имеющий общее (публичное) значение элемент, поглощающий и личные, и вещные связи . Р. Фиори называет это общественное устройство "религиозно-правовым порядком" <2>. Соответственно, трудно обнаружить саму возможность конкуренции правового и религиозного начал, они выступают в единстве. Индивид слит с социальной общностью - семьей, родом, племенем, причем в эту общность включены и вещи <3>, приобретающие тем самым личные качества, передаваемые вместе с их движением.

Д. Дождев отмечает как общее явление "синкретизм вещно-правовых и обязательственных субъективных юридических ситуаций в древности" (Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 464).

<2> Челинцева М.Н. Рецензия на кн.: Fiori R. Homo sacer: Dinamica politicocostituzionale di una sanzione giuridico-religiosa. Napoli, 1996 // Древнее право. 1999. N 1 (4). С. 240.

<3> Более подробно об "изначальном представлении о некоем нерасчлененном единстве лиц и вещей" на материале familia см.: Смирин В.М. Патриархальные представления и их роль в общественном сознании римлян // Культура Древнего Рима: В 2 т. / Отв. ред. Е.С. Голубцова. М.,

1985. Т. 2. С. 72 и сл.

Посмотрим, как эти черты проявлялись при заключении цивильных сделок per aes et libram (посредством меди и весов), воплощавших наиболее характерные черты архаичного права.

Имеются в виду манципация (продажа) и nexum (заем), хотя относительно их соотношения полной ясности нет . Л. Кофанов показывает, например, что nexum можно понимать и как куплю-продажу, по которой приобретаются важные для покупателя (должника) вещи (земля и др.) -res mancipi, но оплата им сразу не осуществляется, а устанавливается обязательство. Автор полагает, что mancipium - "обязательственный договор между гражданской общиной в целом и отдельными ее группами, будь то род, племя, коллегия или соседская община" <2>, а nexum -отношение только между частными лицами в форме купли-продажи (условного отчуждения) основных средств производства (res mancipi) <3>.

М. Вебер высказывает догадку, что законы, предусматривающие оплату наличными, были направлены на прекращение долгового рабства. Отсюда следуют две важнейших гипотезы: во-первых, металлы, используемые в либеральных сделках, - это не "наличные" деньги в их позднейшем понимании, а, во-вторых, возникновение денег - это юридический феномен, знаменующий утрату договором характера длящейся зависимости, и замена этой личной зависимости вещным эффектом, одно из главных свойств которого - независимость.

<2> Такой подход согласуется с утверждением Е.М. Штаерман о том, что процедура манципации показывает, что переход имущества "от одного гражданина к другому был поставлен под контроль" общины (Штаерман Е.М. Римская собственность на землю // Древние цивилизации: Древний Рим // (Избр. ст. из журн.) "Вестник древней истории". 1997. С. 339).

<3> Кофанов Л.Л. Указ. соч. С. 100, 186.

Не обсуждая тонкостей вопроса, принадлежащего романистике, отметим, что "коллективные" черты манципации, конечно, мало способствуют формированию в ее рамках абсолютного права индивида.

Общим для манципации, а также виндикации и производной от нее формы in iure cessio (а эта общность весьма важна, раз мы говорим об общих чертах возникающего из этих актов права на вещь) было наложение руки на вещь (manu capere). В этом жесте демонстрировалось "отсутствие границ между собой и вещью", а его результатом становилось "единство persona контрагентов". "Акт manu capere устанавливает непосредственный контакт виндиканта с вещью так, что предшественник остается связанным с нею в общественном восприятии" .

Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 93, 94, 95 - 96.

Но наложение руки являлось следствием либральной сделки, по которой, как известно, с соблюдением строгого ритуала передается "чужая медь" (aes alienum), которая становится средством установления той или иной формы личной зависимости. Об этом пишет Д. Дождев: "Долг (в том числе и присужденный на основе damnatio) служит лишь контекстом (либральной) сделки, а ее предметом, которому в символическом плане соответствует aes, является личность должника.

С этой точки зрения получает объяснение и такая гипотеза manus iniectio (и последующей личной расправы), как неисполненное судебное определение - iudicatio. Sacramentum, которым связывают себя тяжущиеся, - это не pecunia, а aes... Предоставление praedem sacramenti в процессе legis actio sacramento in rem , очевидно, тоже связано с утратой субъектом собственного социально релевантного лица в том объеме, который символизирует aes".

Л. Кофанов приводит толкование вытекающего из manus iniectio (наложения руки) умерщвления посвященного в жертву богам (sacratum) как проявление "права собственности (mancipium) богов" (Кофанов Л.Л. Указ. соч. С. 72). Тогда применение sacramentum, смысл которого состоял в искупительном жертвоприношении, позволяло избежать принесения нарушителя клятвы в жертву богам, в чем выразилась общая тенденция смягчения раннеримского права (Там же. С. 76).

Ж. Бодрийяр выявляет эквивалентную связь между смертью в жертвоприношении, трудом ("гомеопатическим жертвоприношением") и платой за труд как эквивалентом смерти: власть проявляется во власти предать смерти, принести в жертву; труд - лишь протяженное во времени жертвоприношение. "Единственная альтернатива труду - не свободное время и даже не труд, а жертвоприношение" (Бодрийяр Ж. Символический обмен и смерть. М., 2000. С. 102 - 104). Нетрудно заметить связь этих выводов с юридической конструкцией manus iniectio.

Передача aes была связана с утратой собственной субъектности, а акт nexum, соответственно, не приводил к переносу частной собственности, а означал утрату "новым (со)хозяином" личности, так как ассоциировался социумом с тем лицом, которое прежде выступало в обороте в связи с этой вещью. Не случайно Р. Фиори говорит о том, что "fides способствовала созданию иерархии... между сторонами договора"; "сама эта связь - чаще всего неравная, поскольку она возникает между субъектами, из которых один переходит в подчинение, а другой занимает положение превосходства" . (Связь между продавцом и покупателем в архаичной купле-продаже можно, кажется, назвать своеобразным "тандемом", используя удачный термин, примененный Э. Аннерсом для характеристики древних форм аренды <2>.) В основе этих выводов лежит трудная для современного читателя истина, что любая передача вещи не проходила бесследно, даром. Да и что такое дар?

Челинцева М.Н. Указ. соч. С. 239 - 240.

<2> Автор пишет, что нахождение "взвешенности в соблюдении тандема землевладельца -арендатора, по всей вероятности, представляло собой одну из труднейших и важнейших юридических задач" (Аннерс Э. История европейского права. С. 31). Если следовать этой логике, то развитие тандема "продавец - покупатель" состояло в их постепенном и сбалансированном обособлении.

"Дар - это наш миф, наш идеалистический миф, соотносящийся с нашим материалистическим мифом; под ними обоими мы и погребаем первобытных людей. Первобытный символический процесс не знает бескорыстного дара, ему известны лишь дар-вызов и обращение обменов. Когда эта обратимость нарушается, то собственно символическое отношение гибнет и возникает власть; в дальнейшем она лишь развертывается в экономическом механизме договора... . Фикцией является наша идея накопления, равно как и идея, что от накопленного можно полностью отречься (в дарении). Первобытным людям известно, что так не бывает, что зафиксировать ценность на одном из членов структуры, вообще изъять некий сегмент из обмена, выделить в обмене лишь одну сторону - все это немыслимо; ничего не бывает без возмещения" <2>.

Отметим выражение власти в договоре, очевидное для Бодрийяра.

<2> Бодрийяр Ж. Символический обмен и смерть. М., 2000. С. 98. Выявление роли дара в развитии общества, о которой уже говорилось, является заслугой французской антропологии. К сожалению, отечественным обществоведением, которое во многом еще без обсуждения придерживается теории первичности обмена, все выводы из феномена дара далеко не сделаны, если не говорить о А.Я. Гуревиче. О непонимании теории дара советскими историками А.Я. Гуревич рассказывает в своей книге в жанре мемуаров "История историка" (М.: Росспэн, 2004). Внимание советских юристов, насколько можно судить по опубликованной литературе, эта проблема вовсе не привлекла.

Некоторые источники, посвященные проблеме, даны в статье "Дары. Обмен дарами" в изд.: Словарь средневековой культуры / Под ред. А.Я. Гуревича. М., 2003. С. 134. См. также: Гройс Б. Под подозрением / Пер. с нем. М., 2006. С. 105 и сл.

Эти формы зависимости и связи Д. Дождев вводит в более широкий контекст и заключает, что установление на почве либральной сделки связи usus auctoritas - "особого отношения сразу двум господам" - означает возникновение "не вещного права, но права личного и относительного" , что не мешает его защите.

Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 125, 126 - 127, 134.

Чисто юридическим выражением этой связи можно, видимо, считать известное архаическому укладу правило, в силу которого продавец, оказывая помощь покупателю в защите от притязания третьих лиц, получал для этого вещь назад в свое владение. Отмечается также право продавца "в древние времена" вернуть себе проданную вещь, уплатив покупателю полученные от него деньги (см.: Митюков А.К. Ответственность продавца за эвикцию в историко-сравнительном освещении. Киев, 1906. С. 149).

Установление личной связи, ведущей к утрате приобретателем собственной субъектности, -результат не активности или даже присутствия другой стороны сделки, а именно получения имущества, подпадания под его силу. Это видно, например, из того, что владелец чужим наследством (pro herede), "овладевая чужой familia и действуя в качестве ее главы, утрачивает в отношении внешнего мира свое собственное лицо (во всяком случае насколько это касается захваченной familia), приобретая роль покойного домовладыки" .

Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 90.

Основой установления такого рода связи можно, по-видимому, признать содержащуюся в вещах силу, переносимую вместе с вещью на приобретателя. Попытки отыскать наименование, ясное осознание этой силы, несмотря на ее универсальное присутствие в обществе, видимо, бесполезны. Возможно, к этому случаю применимо наблюдение М. Мосса: "...это понятие могло существовать и в невыраженной форме: люди имеют не больше необходимости формулировать такие идеи, нежели излагать грамматические правила языка, на котором говорят. Одни народы не выработали четкого осознания этой идеи, другие уже миновали ту стадию интеллектуального развития, когда она могла практически функционировать. И в том, и в другом случае эта идея не может получить адекватного выражения" .

<1 > Мосс М. Указ. соч. С. 202.

Сама по себе эта сила - отнюдь не источник идеологии обмена, купли-продажи, скорее, наоборот, "мистическое чувство собственности может в некоторых случаях сделаться препятствием к обмену. Дать что-нибудь из своего имущества - значит дать что-то от себя, следовательно, дать власть над собой. Обмен - операция, содержащая в себе мистические элементы... Покупка устанавливает своего рода братство между обеими сторонами, которые в дальнейшем называют друг друга нарагуа, между ними возникают отношения, почти похожие на те, которые существуют между comprades (кумовья, кунаки) у мексиканцев" .

Леви-Брюль Л. Сверхъестественное в первобытном мышлении. М., 1999. С. 266.

"Обмен вещами создавал тот же институт социальной близости", как и иные способы установления родственных (племенных) связей, такие как совместные трапезы и пр. В основе его лежала универсальная идея разрывания, разбивания, разламывания тотема: "...происходил дележ частей, и участники тем самым навеки связывались нерасторжимыми узами... Здесь лежит генезис таких великих по своим последствиям для всей будущей культуры явлений, как идеи договора и обмена" .

<1 > Фрейденберг О.М. Миф и литература древности. С. 38, 89.

Первоначально юридическая связь могла возникнуть только как следствие передачи вещи, которая продолжала нести на себе печать хозяина: aes alienum (чужая медь) одновременно означала долг, тогда как debeo в смысле "удерживать нечто в ущерб имуществу или правам другого, и при этом не было взято в долг в буквальном смысле, не является исконным обозначением "задолженности" в обычном смысле" . "Deben" ("uten") есть, прежде всего, мерило стоимости и употребляется обычно как идеальное (а не действительное) орудие обмена (как первоначально и серебряный зекель в Вавилонии). В общем отношении utena как единицы веса к uteny как единице ценности (денежной единице), по-видимому, еще совершенно не выяснено", - пишет о Древнем Египте М. Вебер <2>.

Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. С. 133.

<2> Вебер М. Аграрная история Древнего мира. М., 2001. С. 198.

Эти представления, а точнее, основанные на них формы социальных отношений имели, конечно, повсеместное распространение, что позволяет конкретный тип связи, возникающей в силу архаичной манципации, - usus auctoritas - считать одним из их проявлений и следствий (потому существующие оттенки в оценках auctoritas не должны влечь пересмотра тех общих выводов об установлении личной связи из древней продажи, которые сделаны Д. Дождевым, считающим auctoritas "нематериальным аспектом принадлежности") .

Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 130.

Auctoritas образуется от auctor - лицо, производящее действие, отчуждение; в нашем праве мы можем так обозначить то лицо, от которого приобретается право получателем (successor) в правопреемстве (см.: Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 140). Самые архаичные значения auctoritas связаны с властью творения, порождения, умножения, в том числе творения бытия, что предполагает наличие божественной силы (см.: Бенвенист Э. Указ. соч. С. 329 - 330).

Мнение О.И. Тогоевой (обоснованное ссылкой на Гоббса), согласно которому термин "actor" (истец "во французских текстах") перешел в право из театра (см.: Тогоева О.И. Пытка как состязание: преступник и судья перед лицом толпы (Франция, XIV век) // Право в средневековом мире. Вып. 2 - 3: Сб. статей. СПб., 2001. С. 71), кажется сомнительной этимологией, которая, вероятно, может быть оправдана общим источником - ритуалом жертвоприношения, тем более что речь идет о пытке и участии толпы - несомненных реликтах принесения жертвы. Впрочем, едва ли Гоббс имел в виду этот общий источник театра и суда.

Например, К. Хюбнер пишет о данном Зевсом Телемаху даре - kydos, причем "кидос Телемаха находится не только в нем, а также в его имении, в его подданных, в его роде". Родственна кидосу и тиме, и она также "действует в имуществе, родственниках и подданных". Тиме - не просто сила, а сама суть человека (царя) .

Хюбнер К. Истина мифа. М., 1996. С. 106 - 107.

Тиме находится и в царском скипетре, который не подлежит обмену.

Таким образом получает объяснение тот известный из мифа факт, что важно не только взять жизнь у врага, но и захватить его имущество, а "похищение оружия героя является похищением его сущности" . По мнению Гомера, "не тот теряет достоинство, кто грабит, а тот, кто ограбил". "Субстанция тиме находится и в подарке". Можно лишить достоинства, взяв подарок (вместе с тиме), но "можно дать кому-нибудь тиме через подарок и этим даже привязать его к себе" <2>. М. Мосс приводит в "Очерке о даре" многочисленные факты, подтверждающие, что получение чужой вещи сопряжено с опасностями прежде всего для того, кто получает (он попадает в зависимость), но также и для того, кто отдает (хотя и в меньшей степени), кто передает часть собственной личности <3>.

Там же. С. 239.

<2> Там же. С. 107.

Можно привести пример, знакомый современному читателю (все же не зрителю). Вспомним, как мудрые герои толкиеновской трилогии (а "Властелин колец" вдохновлен, как известно, представлениями, свойственными кругу северных саг) опасались пользоваться кольцом Врага, полагая, что так они попадут в зависимость и утратят свою личность.

<3> Мосс М. Указ. соч. С. 98, 99, 147; и др.

Еще более отчетливо проявляется вещественно-личная связь в понятии "семья" (хорошо известном и по римской familia). "Семейство - это постоянная мифическая субстанция, которая однажды перелилась от божественного существа в человека и теперь передается из поколения в поколение. К поколению, по мнению греков, принадлежат не только родственники и их владения , но нередко и все то, что стоит в тесной связи с ними, особенно через обмен подарками". "Владение семьи защищается как жизнь, потому что члены семьи идентифицируются с ним. Так неразрывно были связаны друг с другом имущество и человек, так сильно жила в обоих одна и та же мифическая субстанция, что их даже хоронили вместе... Тесная, почти родственная связь возникает через обмен подарками и собственностью" <2>.

Применительно к Египту Э. Матье пишет, что "оба египетские термина, которыми обозначалась семья, имеют общие корни со словами, так или иначе относящимися к скоту или владению им" (Матье М.Э. Из истории семьи и рода в Древнем Египте // Древние цивилизации: От Египта до Китая: Сб. ст. из журн. "Вестник древней истории" / Сост. А.И. Павловская; и др. М., 1997. С. 75). Ср. со стихом Гесиода: "Дом, прежде всего, и супруга, и бык-землепашец". Аристотель приводит его для обозначения понятия "семья" (Аристотель. Политика. Соч.: В 4 т. М., 1983. Т. 4. С. 377).

<2> Хюбнер К. Указ. соч. С. 108.

А.Я. Гуревич отмечает, что "термин eigen (в современных германских языках - корень слова "собственность". - К.С.) первоначально обозначал не собственность на предметы, но принадлежность человека к коллективу". Касаясь семейного владения, он отмечает: "...подобно тому, как человек владеет усадьбой, так и она им "владеет" . Замечательно буквальное совпадение с феноменом из африканской культуры: по мнению племени агни, "не человек владеет землей, а земля владеет человеком" <2>.

Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. М., 1984. С. 60, 62.

<2> Рулан Н. Указ. соч. С. 62.

"Не иметь рода - ...значит вообще не иметь собственного лица, а род живет в доме и собственности, как и в принадлежащих к нему людях" . Не только первобытный австралийский абориген, оторванный от "своей земли", "перестает быть личностью" <2>, но и человек европейского Средневековья находится со своим вещным окружением, прежде всего, с землей, двором, домом, в "еще не расчлененном единстве понятий, характеризующих наследственные признаки лица и его происхождение, принадлежность к роду и поземельные отношения" <3>.

<1 > Хюбнер К. Указ. соч. С. 109 - 110.

<2> Артемьева О.Ю. Личность и социальные нормы в ранне-первобытной общине. М., 1987.

С. 38.

<3> Гуревич А.Я. Указ. соч. С. 60.

Историческая длительность явления - свидетельство его колоссальной устойчивости, а это заставляет заново оценить мощь римского права, нашедшего силы противостоять этой инерции; впрочем, с позиций консервативной критики катоновского толка эта мощь оказалась фатальной.

Именно эти причины предопределяют подчеркнутую Д. Дождевым "принципиальную неотчуждаемость familia", которая является главной идейной основой подробно изложенного выше его вывода об установлении одной лишь личной связи в результате либральной сделки. Ведь отчуждение самого себя, передача части себя другому может привести только к усвоению, присвоению другого и ни к чему иному.

Понятно, что и присужденное в силу сделки имущество, т.е. долг, лишь следует за изменениями положения должника, тогда как именно его личная зависимость - непосредственный продукт сделки, а передаваемая "медь" (aes) играет роль не эквивалента имущества, а выступает как способ установления этой зависимости, в основе которой лежат сакральные отношения и представления, в частности установление взаимной связи, родства путем преломления или передачи металлического прута, жезла . Важно также то, что, как отмечает автор, sacramentum, совершение которого требуется в первом известном процессе о вещи (виндикационном) - legis actio sacramento in rem (l.a.s.i.r.), - также выступает как aes, а следовательно, основа присуждения в этом архетипе вещного процесса та же, что и в процессе о долге. На этом этапе мы можем, следовательно, заметить единство оснований вещного и личного (обязательственного) исков, хотя само различие исков говорит о начавшейся дифференциации. Еще более важный вывод состоит в том, что главные цивильные юридические средства -либральные сделки создают различные формы личной зависимости и не дают оснований для возникновения прав исключительного, абсолютного значения. В этом плане следует указать также на проводимые Е.М. Штаерман с большой настойчивостью взгляды о меньшей, чем это было принято считать, "связи собственности с правом отчуждения", в том числе и путем манципации <2>.

Д. Дождев ссылается на соответствующие выводы О. Фрейденберг, Леви-Брюля и др. (см.: Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 123).

Особенно детально активная, порабощающая роль меди исследована М. Моссом, который указывает на вытекающее из передачи меди действие nexum, состоящее в том, что "индивид, который не смог вернуть долг, теряет свой ранг и даже ранг свободного человека" (Очерк о даре // Мосс М. Общества. Обмен. Личность: труды по социальной антропологии / Пер. с фр. М., 2003. С. 154. Применительно к римскому праву см. С. 173).

Ср. также с сообщением И.М. Дьяконова о том, что в Вавилонии жезл был символом власти на землю и передавался при передаче земли в другие руки. На это сообщение опирается М. Матье, понимая под жезлом в египетских надписях "право, силу" (Матье М.Э. Из истории семьи и рода в Древнем Египте. С. 76).

В другой работе Д. Дождев пишет: "Sacramentum" означает "священная клятва"; в древности она сопровождалась выдачей символической сущности лица - медного бруска (sacramentum aes), -что означало утрату свободы личности и определяло полную психологическую зависимость от авторитета храма. Сходную функцию aes играл в актах per aes et libram" (см.: Дождев Д.В. Римское частное право. С. 173).

Л. Кофанов отмечает особую роль царского жезла в совершении правосудия (см.: Кофанов Л.Л. Роль коллегии авгуров в разработке римского архаического права // Древнее право. 1997. N 1 (2). С. 19 - 20).

В германском праве жезл вручался при договоре залога (Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 70. Автор ссылается на "Историю германского частного права" Р. Хюбнера).

О. Фрейденберг обращает внимание на то место "Илиады", которое вообще уделяет немалое внимание жезлу, где описывается обычай выступления: "...каждый гомеровский оратор, начиная говорить, берет в руки деревянный жезл" (Фрейденберг О.М. Миф и литература древности. С. 77). Этот обычай позволяет увязать сакральную силу жезла с другим, еще более важным для права сакральным актом говорения, а также внимания слову, которое - тоже акт, что особенно подчеркивает там же О. Фрейденберг.

<2> Штаерман Е.М. Римская собственность на землю. С. 343. Автор противопоставляет праву, возникающему из сделки, право собственности, основанное на обработке земли, как более сильное. Такой подход, продиктованный, конечно, самим предметом статьи, не может быть универсальным уже из-за ограничения темы только землей, вовлеченной в оборот, как известно, в последнюю очередь и потому не всегда удобной при обсуждении проблем раннего генезиса. Однако те идеи Е.М. Штаерман, которые связаны с критикой представлений о происхождении права собственности исключительно из обмена, конечно, заслуживают внимания и поддержки. При этом нужно иметь в виду, что при строгом проведении в трудовой теории заложен сокрушительный потенциал, который в состоянии не только поколебать взгляды на ведущую роль обмена в становлении собственности, но и практически разрушить весь оборот: ведь если единственным оправданием права на вещь становится труд, то продажа и приобретение по сделке утрачивают основания и становятся вне права, восходящего к труду. На самом деле такие ригористические взгляды, объявлявшие полученное путем торговли, откупов и другими подобными путями имущество бесчестным, позорным, не доходили, однако, до того, чтобы считать его полученным не по праву. Историки любят отмечать, что самый знаменитый пропагандист отеческой простоты и преимуществ аграрного труда Катон был известным скрягой, накопителем денежного богатства и постоянно сутяжничал.

Представляется, впрочем, что трудовая концепция Е. Штаерман может быть в известной мере совмещена с предложенным в этой главе объяснением, предполагающим значительную роль захвата и войны в раннем генезисе собственности, если исходить из того, что война -древнейший вид труда общины, направленный как на удержание, так и на приобретение собственности (Румянцев А.М. Первобытный способ производства. М.: Наука, 1987. С. 165. Автор ссылается здесь на Маркса).

Д.В. Дождев, обстоятельно проанализировавший концепцию Е.М. Штаерман, приходит к выводу о небесспорности приводимых ею аргументов и показывает, что цитированные Е.М. Штаерман источники могут толковаться совсем не в том смысле, как это сделано автором (Дождев Д.В. Методологические проблемы изучения римского права: индивид и гражданское общество // Вестник древней истории. 2003. N 2).

Нет смысла обсуждать предположение, что процесс l.a.s.i.r. использовал форму sacramentum искусственно и она, следовательно, не отражала его сути. Ведь это означает, что спор о вещи не имел собственных юридических форм (такое суждение, в частности, может вытекать из замечания Гая, что сакраментальная форма применялась для тех дел, относительно которых закон не определял специальной исковой формулы) , что само по себе уже достаточно содержательное суждение в нашем контексте, означающее, что вещные права и иски не могли предшествовать архаичным сакральным формам права. Однако процесс l.a.s.i.r. уже имеет свое лицо, ему присущ собственный ритуал, символика которого позволяет обнаружить своеобразие спорного права, его несомненные отличия от обязательственных прав, возникших из манципации (или nexum). Хотя сохранение l.a.s.i.r. сильного относительного (что характерно для личных прав) элемента и позволило М. Казеру выделить "относительную собственность" <2>. Не обсуждая обоснованности этой широко известной среди романистов теории, отметим этот пункт как период начавшегося разделения прав при сохранении ими еще черт единства. Необходимо, впрочем, отметить, что речь идет именно об относительной собственности, т.е. сопоставлении двух прав, а не об обязательстве, где праву противостоит обязанность. Можно заметить и иное: нынешнее понимание собственности как лучшего из всех возможных притязаний на вещь (его дает, например, Т. Оноре; но и понимание собственности как наиболее полного вещного права, почти общепринятое, по существу означает то же), лишь количественно отличается от "относительной собственности", известной, кстати, не только римскому праву.

Гай. Институции. С. 259.

Т. Моммзен объясняет широкое употребление римлянами пари для разрешения самых разных конфликтов, прямо законом не предусмотренных, тем, что "человек растворился в купце", и вследствие этого дуэль заменилась спором об заклад и иском (Моммзен Т. История Рима. М.: Фолио, 2001. Т. 1. Кн. 3. С. 419).

<2> Как это обычно подчеркивается (см., например, работу Диошди: Diosdi G. Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law. Budapest, 1970), сам процесс о вещи в условиях небольшой соседской общины проходил в условиях тесных личных связей и непосредственной публичности, а это не позволяет считать, что уже в это время он мог приобрести те вещные черты, суть которых в исключении личного момента из сути этого права.

Аналогичные выводы могут быть сделаны и из известного Русской Правде правила о закличи как предварительном условии свода. Придание отысканию вещи посредством публичного акта закличи (после которого незаконный владелец вещи, отказавшись выдать вещь, становился уже нарушителем и частного права, и публичного порядка, как и при нарушении клятвы) в известной мере личного характера также не позволяет говорить (применительно к этой процедуре) о чисто вещном, безличном характере права.

М. Вебер отмечает, что такой "односторонний петиторный иск" о земельной собственности и наследстве существовал и в греческом праве. "Эти вопросы, как и вопросы о публичных правах и обязанностях отдельного лица - поскольку они могли быть предметом процесса (литургии, права на имя, принадлежность к фратрии), - решались больше путем покоящегося на контрвиндикации процесса, так называемой диадикасии, досудебным порядком по принципу относительно лучшего права (и на совершенно одинаковом во всех случаях основании) (по-моему, очень правильно Г. Лейст видит причину отсутствия абсолютного иска о собственности в греческом праве в отсутствии в нем римской usucapio. - К.С.)" .

Вебер М. Аграрная история Древнего мира. С. 222 - 223.

Если это так, то дальнейшее разделение прав на вещные и обязательственные должно было разворачиваться на следующем этапе, для которого характерны ослабление архаичных форм общности и отказ от идеи обращения силы права на само лицо. И происходило это, как следует из суждения Г. Лейста, в значительной мере через usucapio.

Можно заметить и иное: право феодализма с его опорой на системы личной зависимости вновь почти утрачивает понятие вещного права.

Перед нами стоят проблемы обнаружения источника таких понятий, как вещное право, с его характерными качествами, а также и владение, выделение которого в отдельный институт не могло не повлиять на складывание вещных прав.

Как эмпирически очевидное высказывается суждение о насильственном происхождении собственности: "Практически любой собственник является прямым или косвенным преемником людей, которые приобрели собственность либо путем самовольного присвоения бесхозных вещей, либо путем насильственного ограбления своих предшественников" . Но это суждение противоречит содержанию современных законов о собственности, объясняющих их теории, как можно видеть хотя бы из гегелевской "Философии права". Это противоречие заставляет, конечно, обратиться к генезису.

Мизес Л. ф. Человеческая деятельность: трактат по экономической теории / Пер. с англ. Челябинск, 2005. С. 641.

Сначала придется вновь вернуться к процессу l.a.s.i.r. . Согласно описанию, стороны, делая торжественные заявления о принадлежности им вещи, возлагали на нее древко (прут, фестуку), которое "употребляли вместо копья <2>, как символ законного доминия, так как полагали, что самая бесспорная собственность та, которую захватили у врага" <3>. "Символом собственности было копье", - подтверждает Р. Иеринг <4>.

Древнее происхождение обычая спора в форме пари видно хотя бы из того, что уже на щите Ахилла в "Илиаде" изображен спор (вызвавший, как говорит Гомер, большой интерес зрителей) с применением жребия. Причем спор не о собственности, а об обязательстве.

Спор через пари был известен и русскому праву (заклад) (см.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д, 1995. С. 587; и др.), имеются и некоторые другие общие признаки, что позволяет допустить достаточно широкий контекст проблемы.

В.М. Хвостов отмечает такое свойство процессов с применением жребия (в классическом праве жребием устанавливался истец в иске о разделе), как одинаковость положения сторон (iudicium duplex) (см.: Хвостов В.М. Система римского права. С. 72).

Детальное исследование универсального обычая применения жребия в архаичном судопроизводстве предпринято Й. Хейзингой в развитие тезиса: "И судопроизводство, и обычаи божьего суда коренятся в практике агонального решения споров вообще, будь то с помощью жребия или испытания силы". Он же отмечает, что английское право вплоть до 1833 г. знало форму wager (спор об заклад) (Хейзинга Й. Homo Ludens: Статьи по истории культуры / Пер., сост. и вступ. ст. Д.В. Сильвестрова. М.: Прогресс-Традиция, 1997. С. 85 - 94).

<2> Ссылка на копье вводит также круг представлений, связанных с сакральным соревнованием (агоном): условия торжественной битвы, зафиксированные в греческой истории VII в., позволяли использовать только мечи и копья, а метательное оружие - дротик, лук и праща -было запрещено (см.: Хейзинга Й. Указ. соч. С. 101).

<3> Гай. Институции. С. 261.

Значение такого начала спора возрастает, если учесть присущую римскому праву (и не утраченному вполне и современным) симметрию правовых формул. Согласно такой логике (демонстрируемой в установлении власти (манципации) и освобождении от власти (эманципации), в установлении обязательства (стипуляция) и освобождении от обязательства (акцептиляция) и др.), качества спорного права, продемонстрированные в начале процесса, должны оказаться теми же и в его результате. То же вытекает и из соображений о тождественности предмета спора.

См. также замечание Д. Дождева о "свойственном римскому праву принципе зеркальности акта установления и акта прекращения" (Дождев Д. Основание защиты владения в римском праве. С. 102).

<4> Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Часть первая. СПб., 1875. С. 98.

В.Н. Александренко писал, что многими исследователями отмечается "аналогия в ведении войны с вызовом на суд ответчика в legis actiones" . Л. Кофанов, комментируя это место у Гая и ссылаясь на Цицерона, отмечает, что "военная сила всегда признавалась римлянами основным источником приобретения собственности" <2>.

Александренко В.Н. Международное право Рима (признавал ли Рим существование международного права? Каковы внешние формы его проявления?) // Древнее право. 1999. N 1 (4). С. 216. Как известно, объявление войны и завершалось броском копья на землю противника.

<2> Кофанов Л. Указ. соч. С. 88.

Л. Кофанов уточняет, что возложение копья означало "ритуальное убиение жертвы", что позволяло установить манципий (там же. С. 106 и др.).

Д. Дождев замечает, что "схватывание вещи связано с древними сакральными обрядами, выражающими установление личной связи, непосредственного контакта с объектом. Захват (или господство) - это частное и производное значение жеста" (Дождев Д. Основание защиты владения в римском праве. С. 98). Можно заметить, что такое объяснение противоречит предыдущему истолкованию.

Обращаясь к работе О.М. Фрейденберг, мы видим, что "орудием разрезания служит копье, и священник "пронзает" им "тело" хлеба", имитируя "разрывание, расчленение, разнятие по частям, с целью вкушения тотемного бога-животного" (см.: Фрейденберг О.М. Поэтика сюжета и жанра. С. 59). Убиение тем самым предстает не только в естественном (впрочем, остается вопрос, когда установилась эта "естественность") значении борьбы "на смерть" и отчуждения, но и в значении усвоения, присвоения, особенно если учесть, что вкушение жертвы понималось как установление личной связи с тотемом, а "рука служила главным производственным орудием", что выражено в обряде "совокупного разрывания" тела жертвы (Там же. С. 60).

Хорошо заметная здесь двойственность значений, даже если они возникли не одновременно, затрудняет, как мне кажется, абсолютизацию любой из версий генезиса.

Цицерон приводил опиравшиеся, надо полагать, на устойчивую традицию заявления оптиматов, которые "оправдывали свои права на имения тем, что некогда их предки заняли эти земли как оккупированные, а собственность на такие земли для наследников более законна, чем собственность, приобретенная покупкой или иным путем" .

Штаерман Е.М. История крестьянства в Древнем Риме. М., 1996. С. 180. В этом сочинении Е. Штаерман показывает, что предметом оккупации были земли, захваченные у врага.

Ссылаясь на высказывание Гая, Р. Иеринг пишет, что "главным случаем насильственного присвоения была военная добыча". Развивая эту идею, автор указывает на общее исходное значение emere, capere, rapere и делает вывод (вообще широко представленный в романистике), что "манципация основывается на той идее, что тон перенесения собственности покоится на деятельности получателя" .

Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. СПб., 1875. С. 96 -

97.

М. Вебер выделяет "стадию развития, когда землевладельцы организовывались в военную общину и земля ее считалась "приобретенной копьем" .

Вебер М. Аграрная история Древнего мира. С. 220. Для подтверждения того, что это воззрение отразилось в процессе, можно сослаться на то, что "при всяком споре о собственности водружалось копье" (Моммзен Т. История Рима. М., 2001. Т. 2. Кн. 4. С. 394).

Вспомним, что Т. Моммзен неоднократно подчеркивал военно-землевладельческий характер римского общества, из которого он выводил едва ли не все достижения римской цивилизации.

Это объяснение, на наш взгляд, имеет ключевое значение для всей проблемы вещных прав. Устранение личного, относительного элемента из права на приобретенную вещь, явленного в непременном участии предшественника (например, через форму usus auctoritas) в процессе о вещи, полученной посредством манципации, оказалось возможным только указанием на получение вещи военной силой (таким образом обозначена и снята оппозиция "получение у своего, не приводящее к "бесспорному" праву, - получение у чужого"). Приобретенная у врага собственность действительно "самая бесспорная" уже потому, что юридический спор с врагом невозможен. Возникает абсолютная сила права, его независимость от всех других прав и лиц.

Видимо, невозможно при обсуждении этого вопроса выйти за качественные рамки и дать какие-то количественные оценки хотя бы потому, что на такое соотношение никогда не обращалось внимания (что само по себе тоже существенно). Впрочем, Е. Штаерман, обсуждая источники имущества для формирования крестьянского хозяйства, полагает, что "ветеран за время службы набирал достаточно средств, чтобы наладить крестьянское хозяйство", причем "и инвентарь, и скот могли быть взяты с добычей" .

Штаерман Е.М. История крестьянства в Древнем Риме. С. 60.

Выпадение из права новейшего времени такого способа приобретения, как захват силой , несколько затрудняет восприятие этого обстоятельства, но среди идейных оснований архаичного права, в том числе и римского, оно занимало одно из ведущих мест.

В новое время оно редуцировалось до права военной добычи, которое, как справедливо отмечает Д.И. Мейер, принципиально отличается от военного захвата в античности, поскольку по современным представлениям иностранцы являются субъектами права.

Одной из главных мифологем любого архаичного общества является, как известно, представление о "первом космогоническом акте как акте насилия" . Идея творящего акта насилия была настолько универсальной, что отрицать ее влияние на право было бы возможно только в том случае, если бы мы имели основание вывести право за пределы сознания человека, что, по-видимому, лишено смысла.

Маковский М.М. Сравнительный словарь мифологической символики в индоевропейских языках: образ мира и миры образов. М., 1996. С. 99.

Чужие (hostes) воспринимались за пределами права (вне закона) <2> и, следовательно, не могли считаться ни стороной в договоре, ни вообще субъектом, лицом (или иным аналогом этого понятия), а были равны предмету природы, т.е. подлежали захвату, как и охватываемое ими их вещное окружение <3>.

Р. Иеринг пишет, что первоначально слово hostis означало гостя, чужого и врага, приводя этимологические выкладки. В связи с этим выводом находится и относящееся к архаике утверждение, что "военное положение считается данным с самого начала международно-правовым положением; мир, pax есть только результат pacisci" (Иреинг Р. Дух римского права на разных ступенях его развития. С. 194 - 195). Автор увязывает происхождение слова "мир (pax)" с заключением договора (pacisci).

Л. Кофанов приводит толкование hostis Цицероном: "Ведь прежде этим словом называли перегрина, который пользовался своими законами, теперь же так называют того, кого раньше звали perduellis (воюющий враг)" (см.: Кофанов Л.Л. Обязательственное право в архаическом Риме. С. 55).

<2> "В отношении чужеплеменников никакие законы не действовали // История первобытного общества. Эпоха первобытной родовой общины. М.: Наука, 1986. С. 475 (автор главы - В.А. Шнирельман).

По замечанию М. Монтеня, чужеземец для человека иного племени не является человеком (Монтень М. Опыты. М.: Наука, 1981. Т. 1. С. 36).

<3> Характерно, что "имение, иметь - значит владеть по праву захвата". Имение в этом смысле противопоставлялось собственности (собине) как тому, что возникло в силу принадлежности к общности, к роду, причем очень важно, что имение первым начало выделяться в смысле собственности (см.: Колесов В.В. Мир человека в слове Древней Руси. Л.: Изд-во ЛГУ,

1986. С. 106).

Этот взгляд, конечно, идет из первобытности, являясь ее важнейшей идейной и практической основой: "...первобытные общества определяют границы человечества пределами своей племенной группы, вне которой они воспринимают себе подобных лишь как чужаков, то есть как грязных и грубых подлюдей или даже как нелюдей: опасных зверей или фантомов" .

Леви-Строс К. Первобытное мышление. С. 244. Далее автор, следуя своему пониманию тотемизма, показывает, что тотемизм не только фиксировал и отражал эту универсальную черту, но и создавал условия ее преодоления, в частности, тем, что для тотемов разными племенами использовались сходные термины.

Враг соотносится с понятием "потусторонний, находящийся на периферии" (в этом плане понятие "враг" совпадает с понятием "волк", которое также восходит к понятию "чужой", "находящийся на периферии", - речь идет о противопоставлении Центра и Периферии, Хаоса) . Чужой является источником страха. Р. Иеринг говорил, что общину пронизывал страх перед чужими, horror alieni <2>. Чужие не могли восприниматься нейтрально, как абстрактные лица. Р. Иеринг сравнивал сацертета, homo sacer с врагом, показывая, что сацертет, как и враг, вне закона, его участь - "быть изгнанным из общества к полевым зверям" <3>.

Маковский М.М. Сравнительный словарь мифологической символики в индоевропейских языках: образ мира и миры образов. С. 87.

<2> Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. С. 169.

<3> Там же. С. 239. Эти высказывания весьма близки к выводам позднейших работ О. Фрейденберг, показавшей архетипы казни и жертвоприношения как пересечение границы с потусторонним.

Г. Берман приводит высказывание К. Леви-Строса: "...наблюдателей часто поражает невозможность для дикарей иметь нейтральные отношения, точнее говоря, не иметь никаких отношений . У нас имеется ощущение, иллюзорное при этом, что отсутствие определенного родства порождает в нашем сознании такое состояние. Но предположение, что такова ситуация в первобытной мысли, не выдерживает критики. Всякая семейная связь означает определенную группу прав и обязанностей, в то время, как отсутствие семейной связи означает вражду" <2>.

Это явление имело иные, более системные последствия, отражаясь на способе устройства общества и прежде всего на роли в нем права. Право - это мера, а мера ("мера -наилучшее", как говорили греки) - главная ценность античного полиса. Г.С. Кнабе пишет по этому поводу: "Принцип этот был в Риме осознан и положен в основу противопоставления античного мира миру варварства. Варварство - это всегда "либо - либо": либо безоговорочное господство целого над частью и личностью, либо его изнанка - ничем не сдерживаемое бесчинство частного интереса, племени, клана, вождя, отдельного человека. Barbarorum libertatis, варварская свобода, называл это состояние Тацит" (Кнабе Г.С. Древо познания и древо жизни. М., 2006. С. 580). Нельзя попутно не заметить (хотя этот предмет обсуждался ранее), что именно так понимают свободу иногда и сейчас, тем самым выдавая и неприятие меры, и шире - отсутствие цивилизованности.

<2> Берман Г. Указ. соч. С. 68. Этот вывод подкрепляется настойчиво отмечаемым Э. Бенвенистом фактом аффективной окраски всех архаичных обозначений принадлежности к группе или классу.

Б. Малиновский также отмечает у туземцев "смешение страха с сильным, почти агрессивным азартом и рвением - смешение запуганности и воинственности" .

Малиновский Б. Избранное: Аргонавты западной части Тихого океана / Пер. с англ. М., 2004. С. 62. В связи с общей направленностью исследований Б. Малиновского, изучавшего туземную систему даров кула, этот факт может быть увязан и с иным его наблюдением: партнеры из разных племен, связанные обменом дарами, относятся один к другому не воинственно, хотя и не так тепло, как относятся к своим соплеменникам. Вообще участие в обмене дарами приводило к отношениям типа гостеприимства. "Партнерство в кула обеспечивает каждого из его участников несколькими друзьями из ближайшего района и несколькими дружественными союзниками в далеких, опасных и чужих районах" (Там же. С. 108). Разница состоит, как кажется, в том, что система даров именно систематичностью и отличается от гостеприимства, которое, как оно описано, - результат случая. Но систематичность сопоставима по своей тотальности с правом и потому может быть принята как вероятная модель установления правового, т.е. нейтрального, невраждебного и неагрессивного отношения к чужим. Интересно, что право невозможно в условиях открытой вражды и насилия (средством устранения которых оно и служит), но оно также не сочетается и с отношениями аффектированной, эмоциональной близости.

"У некоторых племен "человек" значит "из моей деревни". Первоначальное значение человека - "соплеменник", и племена в целом только это и означают своими наименованиями. Люди вне племени представляются потом дьяволами, чертями (античное понятие "варвара" -чужеземца, лингвистически означающего "жителя преисподней")" .

<1 > Фрейденберг О.М. Миф и литература древности. С. 37.

Не только у дикарей, но и в античном обществе наблюдалась похожая картина. И. Суриков, исследуя правосознание греков, отмечал, что "дурное отношение к врагам, ненависть к ним, мщение им - все это рассматривается ораторами как однозначно позитивная ценность. Утверждения о пользе мести и ненависти чрезвычайно многочисленны... " <2>.

Известно, что ораторы стремились следовать наиболее распространенным, массовым представлениям.

<2> Суриков И.Е. О некоторых особенностях правосознания афинян классической эпохи // Древнее право. 1999. N 2 (5). С. 39.

И еще "в средние века, - отмечает Г. Шершеневич, - положение иностранцев в Западной Европе было почти бесправное. Иностранец, как дикий, мог быть обращен в рабство..." .

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 78.

Захват врагов в качестве добычи можно считать известным прогрессом по сравнению с предшествовавшей эпохой, когда допускалось только их уничтожение (это соответствует тому периоду, следы которого почти утрачены, когда с чужим не могли устанавливаться никакие отношения, в том числе отношения присвоения). Вспомним библейское предание о том, как израильтяне, победив мидианитян, перебили воинов, но оставили себе женщин и детей. Узнав об этом, Моисей велел убить также мальчиков и женщин, оставив только девушек. Объяснение этого распоряжения видится в том, что "превращать врага из объекта мести в ценность, в товар казалось безнравственным" . При сомнительной исторической достоверности события здесь, по-видимому, передана рефлексия на переход от уничтожения врагов к их пленению.

Дьяконов И.М., Янковская Н.Б., Ардзинба В.Г. Страны Восточного Средиземноморья в IV

- II тысячелетиях до н.э. // История Древнего Востока. Часть вторая: Передняя Азия, Египет / Отв. ред. Б.Б. Пиотровский. М., 1988. С. 276.

Захват, охота - это внешне направленная деятельность, которая не имела правового характера, однако рассматривалась как имеющая несомненный вещный результат: охоту и войну "можно рассматривать до известной степени как естественное средство для приобретения собственности" .

<1 > Аристотель. Соч.: В 4 т. М.: Мысль, 1983. Т. 4. С. 389.

"Артхашастра" также устанавливает: "То, что добыто из чужого (вражеского) имущества собственной доблестью, добывший получает в свое пользование" (Артхашастра, или Наука политики / Изд. подготовил В.И. Кальянов. М.: Наука, 1993. С. 207).

"Первоначально значение "война" соотносилось со способом добывания пищи первобытным человеком и потреблением этой пищи ("хотеть", "съесть, получить удовольствие, наслаждение").

...Значение "война" может соотноситься со значениями "желать, стремиться; достигать, получать, побеждать; наслаждаться; есть, питаться, любить... - корм, букв. "то, что добывается с трудом, на охоте, на войне" .

Маковский М.М. Сравнительный словарь мифологической символики в индоевропейских языках: образ мира и миры образов. С. 85 - 86.

"Ранг, власть, религиозная и эстетическая функции, танец и владение, paraphernalia и медь в форме щита, настоящие медные "экю"... завоевываются в результате войны: достаточно убить их обладателя - или завладеть одной из принадлежностей ритуала, одеждой, - чтобы унаследовать его имена, имущество, должности, предков, его личность" <2>.

Мосс М. Об одной категории человеческого духа // Мосс М. Общества. Обмен. Личность: труды по социальной антропологии / Пер. с фр. М., 1996. С. 272.

По мнению Леви-Строса, война и обмен выступают в обратимой связи: "...различного рода обмены представляют собой не что иное, как войны, имеющие мирное разрешение, а сами войны как таковые являются ничем иным, как результатам неудачных сделок" .

Рулан Н. Указ. соч. С. 145.

"Первоначально торговля мыслилась как сражение, как битва." Это подтверждается очевидными связями таких слов, как меч (sword) и стоимость, ценность (worth, Wert); копье (spear) и торговать; стоимость, цена (индоевропейская морфема *per). Вообще "меч связан с понятием божественного творения" .

<1 > Маковский М.М. Указ. соч. С. 220 - 221.

В развитие этих взглядов, опирающихся как на универсальность ситуации насильственного столкновения , так и на вытекающие из такого столкновения имущественные последствия, можно привести также наблюдение В. Колесова, отмечающего в "Русской Правде" и текстах других жанров использование слова "чужой" применительно только к имуществу: "...русская форма слова "чужой" выражает обычно имущественные отношения" <2>. Хотя смысл высказываний и не сводится к поощрению захвата чужого, но появление на первом плане имущества, а не самих чужаков не только как субъектов права, но даже и просто людей, сколько-нибудь дифференцированных, выделенных из тайного, кромешнего мира, подтверждает универсальность архаичной парадигмы, в рамках которой присвоение чужого имущества в неправовых формах определенно предшествует установлению любого неантагонистического общения с внешним миром.

Весьма подробно эта проблема рассмотрена Н. Руланом, вынужденным признать, что "какое бы значение войне ни придавали и какое бы будущее ей ни предсказывали, она в определенные исторические эпохи является распространенной формой отношений между обществами" (Рулан Н. Указ. соч. С. 149 и сл.).

<2> Колесов В.В. Мир человека в слове Древней Руси. С. 68.

Такие ключевые категории римского права, как fides, sacer esto, terminus, также имеют несомненную связь с идеологией деления мира на внутренний космос и внешний хаос, преисподнюю. Сама процедура consecratio (посвящения подземным богам), следующая за нарушением fides, "представляется действием, отделяющим что-либо или кого-либо... предмет consecratio становится только лишь "иным" по отношению к "космосу"..." . Известно, что homo sacer мог быть убит, и это не влекло никакой юридической реакции; такое убийство было не проступком, не казнью, а "простым актом насилия" <2>. Нетрудно заметить, что в таком же положении находился чужой, враг. Стало быть, процедура удаления лица или вещи за пределы (terminus) упорядоченного мира, где он не имел юридической защиты, опиралась на ту же парадигму универсального разделения. Если следовать постоянно обнаруживаемой в архаике логике зеркального отображения, то насилие против своего так же невозможно, как и приятие чужого, поэтому своего приходится превращать в чужого, отселять его за границу, предел, чтобы насилие оказалось допустимым <3>.

Челинцева М.Н. Указ. соч. С. 236.

<2> Там же. С. 244.

<3> Инерция этого универсального юридического и идеологического приема громадна, и ее сила легко может быть обнаружена и сегодня в самых различных сферах.

Развитие оборота привело к дифференциации этого отношения. Наряду с сохранением любого не включенного в правовую среду чужаком положения врага, подлежащего захвату, что продолжало оставаться не только одной из материальных основ римского могущества, но и питало правовое сознание в указанном выше смысле, появилась другая сторона того же феномена -чужеземцы-медиаторы, прежде всего - торговцы, вокруг которых возникло мощное эмоциональное, религиозное, а также юридическое напряжение. Одним из ранних проявлений этого напряжения было возникновение ius commercium, позже оно юридически разрешилось в распространении римского гражданства на всех поданных империи Каракаллой. Разделяющий эти этапы многовековой период может рассматриваться как срок преодоления кардинального отчуждения, срок, почти равный всему времени существования римской цивилизации. Но даже и для завершающего периода характерны идеи, аналогичные высказанному Адрианом по частному поводу, связанному с попытками обойти интересы фиска и кредиторов путем расширения площади могильников, изъятых из оборота: "...в отношении римлян ничто не бывает неотчуждаемым" .

Ранович А. "Гномон идиолога" // Древние цивилизации: Древний Рим. [Изб. ст. из журн.] "Вестник древней истории". С. 74.

Этапы этой метаморфозы отражаются в развитии значений понятия hostis, известного во время Цицерона как "враждебный", связанного также с терминами гостеприимства . Э. Бенвенист замечает, что самые первые значения hostire, hostus, hostia связаны с воздаянием, равной компенсацией, выкупом, выравниванием <2>. Если это так, то можно, видимо, предположить, что здесь отражено исходное условие самой возможности контакта с чужаком, когда он даже не враг еще, а явившаяся преисподняя, пользуясь кругом понятий, предложенных О. Фрейденберг. Тогда обмен вещами, трапеза приводят к признанию чужого, с которым без этого никакое общение вообще невозможно. А сам этот обмен вещами, лишенный экономического значения, становится способом сакральной компенсации, возмещения. М. Маковский подчеркивает связь значений "быть, существовать" и "менять"; "жизнь" и "расплата, искупление, торговля" <3>.

М. Маковский также отмечает двойственность значения понятия "враг": кроме потустороннего, находящегося на периферии, явления хаоса, понятие "враг" соотносится также со значением "делать", "производить культовое ("магическое") действие, в результате которого может вызываться как зло, так и добро, как проклятие, так и благословение" (Маковский М.М. Сравнительный словарь мифологической символики в индоевропейских языках: образ мира и миры образов. С. 87).

<2> Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов / Пер. с фр.; под ред. Ю.С. Степанова. М., 1995. С. 78.

<3> Маковский М.М. Сравнительный словарь мифологической символики в индоевропейских языках: образ мира и миры образов. С. 155 и сл.

П. Слотердайк не без публицистического пафоса, но все же как философское обобщение формулирует идею: выживание возможно только за счет жизни. Если добавить - за счет времени жизни, то мы переходим к идее денег (подробнее эта идея рассмотрена в следующей главе).

Последующее развитие, когда чужеземцы приобрели некий статус, отнюдь не исключающий еще кардинального деления на своих и чужих, сделало уже неактуальным и излишним сложный процесс установления отношений с чужим через ритуальный обмен. Nstis, "как и xenos, обозначая у Гомера "гостя", позже стало значить просто "чужестранец" .

Маковский М.М. Сравнительный словарь мифологической символики в индоевропейских языках: образ мира и миры образов. С. 79. Автор приводит факт преследования в аттическом праве иностранца, который выдавал себя за гражданина.

В истории средневекового права можно отметить осознание того, что надлежащая форма имущественных правоотношений с чужаками, медиаторами - именно вещная, а не личная. Например, Л.А. Кассо подчеркивает, что известное европейскому праву правило, согласно которому евреи могли кредитовать христиан не иначе, как через заклад (в этом случае должник, потеряв заклад, освобождался от взыскания долга), было направлено на исключение личного иска займодавца, влекущего возможность личной зависимости. Оставалась только вещная связь -заклад .

Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут, 1999. С. 72, 216.

Поскольку враги не могли не оставаться вне реакции права, мы можем судить об отношении к ним лишь косвенно, оценивая статус прежних, адаптированных врагов - гостей. Связь здесь, конечно, не вызывает сомнений и видна хотя бы из известной общности слов hostis (враг) и hospes (от этого корня производны слова, обозначающие гостеприимство). О. Фрейденберг подчеркивает связь таких явлений, как торговля и гостеприимство, причем основой последнего был обмен вещами: "...у греков ксены обменивались вещами, то есть своими сущностями... у римлян ксены, и гость, и хозяин, разламывали вещь на части, которыми делились" .

<1 > Фрейденберг О.М. Миф и литература древности. С. 88 - 90.

Объединение под покровительством Гермеса (Меркурия) таких видов деятельности, как странствия, торговля, воровство, обнаруживает единство в их противостоянии оседлой, единой и сплоченной общине, которую они разрушали как идейно - через признание чужих (гостей) людьми, так и материально - через вовлечение прежнего лично-имущественного единства в обмен , требующий разобщения. Это противостояние, конечно, вызывало энергичный отпор, подтверждением которого стало распространение на странников божественной защиты <2>, а это означало, что в такой защите была острая необходимость, как и вообще степень гостеприимства подразумевает ту же степень ксенофобии.

Если говорить о возможной конкуренции между обменом внутри общины, долго не имевшем ни экономического значения, ни юридических форм торговли, и внешней, купеческой торговлей, что в нашем контексте, конечно, немаловажно, то до тех пор, пока действуют различные табу для членов сообщества, всегда выступавшего, прежде всего, как религиозное единство, сохраняются серьезные препятствия для внутреннего обмена, дававшие преимущества внешней торговле; известны фикции, с помощью которых облегчался обмен внутри общности: М. Вебер приводит пример "индийского кастового табу "рука ремесленника всегда чиста" (Вебер М. Социология религии. Типы религиозных сообществ // Избранное. Образ общества. М., 1994. С. 108).

<2> "Странники находятся под покровительством Зевса", - считали греки. Отметим не только божественное покровительство, но и привлечение главного божества пантеона, что может служить свидетельством как сравнительно позднего происхождения явления, современного молодому поколению богов, так и его значимости, но и уязвимости, требующих усиленной защиты.

Сила этой реакции должна, конечно, многократно возрастать при насильственном столкновении с врагом, достигая абсолютных значений. Эта абсолютность и оказалась впечатанной в понятие собственности, тяготевшее изначально, как мы видим, к присвоению захваченного.

С таким подходом согласуется и суждение Ф. Ницше, полагавшего, что "именно война (включая и воинственный культ жертвоприношений) дала все те формы, в которых наказание выступает в истории" . Хотя автор говорит об уголовном праве, в описываемую эпоху разделения на отрасли еще не произошло <2> (там же подробно разбирается знаменитая норма XII таблиц, которая позволяла кредиторам расчленить должника в частях, соответствующих долгу). Война - это нормальная форма отношений с чужими, т.е. с врагами.

Ницше Ф. К генеалогии морали. Соч.: В 2 т. М., 1990. Т. 2. С. 451. Здесь вновь, хотя и без акцентирования автором, звучит важная тема связи архетипов права с участием богов в имущественном распределении, поскольку жертвоприношения первоначально имели, конечно, и такую функцию.

<2> Ведь не будем же мы говорить, что разделение до того синкретичного права началось с того, что гражданское стало использовать для своего генезиса исключительно формы отношений внутри общины, а уголовное - с чужаками, тем более, что мы уже убедились, что общинные связи в целом сопротивлялись становлению права.

Более обоснованными кажутся иные представления, не имеющие в своей основе отраслевого деления. Например, Э. Бенвенист, разбираясь с понятием "долг", приходит к выводу, что первоначально оно было шире, чем теперь, охватывая все случаи, когда налицо ситуация, в которой виновный должен возмещать ущерб "чем-либо взятым от себя, от своей собственной персоны или из своего имущества" (Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. С. 132).

О. Фрейденберг близко к высказываниям Ницше на этот счет отмечает, что и самый древний акт обмена вещами с чужаками, исключающий, конечно, всякий личный момент, сохранял черты враждебного противостояния: "...гость приходит в боевом вооружении, готовый к схватке и начинает с боевых действий. Место, куда он приходит, расположено на границе двух кланов ("горизонт"). Гости кладут вещи-тотемы и уходят. Им выносят другие вещи "взамен" тех. Так рождается будущая торговля, так "гость" одновременно становится "купцом" .

Нельзя не заметить, что в договоре между своими купца быть не может, отношения с купцом - принципиально иные, только вещные, без всякого личного элемента. Выделение в Средневековье торгового права все еще отражает эту ситуацию; и только с утратой торговым правом свойств обособленности от гражданского, мы можем констатировать преодоление в позитивном праве глобального разделения на своих и чужих. Соответственно, и современные призывы к воссозданию торгового права заново выдают приверженность идеологии разделенного мира, враждебного окружения.

В этой связи можно отметить высказывание, "что из всех разновидностей средневекового западноевропейского права торговое право в наименьшей степени испытывало на себе влияние римских правовых форм" (Томсинов В.А. Рецепция римского права в Западной Европе в Средние века: постановка проблемы // Древнее право. 1998. N 1 (3). С. 171).

Основной элемент этой до-торговли - вещи. Первобытная торговля знает не людей, а только вещи, которые обмениваются безмолвно и даже невидимо.

Начало торговли лежит во враждебных актах. Торгующие - враги, которые грабят и убивают друг друга. При рыночной торговле остался обычай, совершенно алогичный, - торговаться, запрашивать, бить руки при сделке и т.д. Этнографы указывают на враждебный характер примитивной, доденежной торговли: продажа - враждебный акт, при котором обе стороны ведут себя как заклятые враги, препираются и дерутся. Это говорит о том, что такого рода мена происходила некогда в форме поединка, где "покупателем" был "победитель" .

<1 > Фрейденберг О.М. Миф и литература древности. С. 93 - 94.

Автор говорит о первобытной, изначально враждебной неденежной торговле с чужими, не упоминая о подобном феномене в отношениях между своими. При этом практика обменов вещами внутри племени, клана имела широчайшее распространение, и О. Фрейденберг, конечно, много пишет об этом, говоря, например, о том, что "архаический обмен вещами в быту не имел экономического значения и не имел ничего общего с торговлей" (Там же. С. 94). Здесь очевидно радикальное противопоставление внешне схожих, особенно для современного человека, актов в зависимости от того, совершаются ли они в рамках своей общности либо за межой, на границе, как пишет О. Фрейденберг, преисподней.

Очевидно, что эта торговля, как и лежащий в ее основе захват, всецело покоится на насилии, которое лишь в слабой степени санкционируется самыми общими сакральными нормами , вынужденно подтверждающими неизбежное, - добыча достается сильнейшему. Выторгованное у врага юридически не отличалось от захваченного победителем, о чем так точно пишет О. Фрейденберг, хотя идея поединка, как об этом будет сказано ниже, отражаясь в форме суда, в конечном счете соединяет в единой основе право на вещь.

Из "Илиады", работ римских историков и др. источников можно видеть, что всякие договоры между враждующими сторонами состояли в клятвах своим богам, хотя это не всегда было достаточной гарантией их соблюдения; юридической связанности непосредственно между чужими, т.е. врагами, не могло быть.

Эти наблюдения приводят к важному выводу, который кажется парадоксальным только современному юристу: торговля как род занятий, промысел ближе к войне, выпадающей из права, чем к правовым формам и представлениям, рожденным куплей-продажей и другими сделками, совершаемыми соплеменниками.

Э. Бенвенист убедительно обосновывает "принципиальное различие между покупкой и продажей, с одной стороны, и коммерцией в собственном смысле этого слова с другой". При этом "торговля, перепродажа не являлись делом полноправных граждан, ею обычно занимались люди низкого сословия, которые даже не были жителями данной страны, иностранцы, вольноотпущенные" . Это значит, что торговля (коммерция) не могла служить юридическим источником права купли-продажи и вообще не могла оказывать серьезного влияния на генезис гражданского права.

<1 > Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. С. 105 - 106.

Захват военной силой, не являясь, конечно, правом, становится им в силу признания такого захвата обществом. Следующим, а для нас ключевым вопросом является то, каким образом приобретенные в захвате черты возникшего права, и прежде всего его абсолютный и исключительный характер, проникли в оборот между своими, ориентированный потому на относительные связи, и привели к созданию единого, универсального права собственности.

Иного, кажется, не могло быть уже в силу универсальности оборота. Но умозрительность этого суждения, равно как и отсутствие в римском праве единого юридического понятия собственности (хотя различия носят преимущественно стадиальный или ситуационный характер, не отрицая в принципе позиции "мое-чужое по праву") , заставляет более детально рассмотреть и этот вопрос. Примером, в котором по необходимости должны совпасть права на захваченное у врага и приобретенное по ius civile имущество, может быть распродажа "под копьем" отбитого у врага, в том числе и включающего награбленное врагом у римских граждан. Здесь купленное имущество не может иметь различный статус в зависимости от прежнего обладателя. Для этого аукцион носил форму не продажи, а судебного разбирательства под руководством консула, а собственность приобреталась через виндикационную формулу "meum esse ex iure Quiritium aio" <2> (утверждаю, что вещь - моя по праву квиритов).

В. Савельев, например, отмечает, что Гай отдавал предпочтение притяжательным местоимениям: вещь "моя" - "твоя" либо указаниям на хозяина (dominus) для обозначения права собственности (см.: Савельев В.А. Власть и собственность: юридические аспекты собственности в праве классического периода // Древнее право. М., 1996. N 1. С. 114).

<2> Кофанов Л.Л. Указ. соч. С. 89.

Но наиболее серьезным доводом служит, конечно, тот, что само по себе правомерно отчужденное имущество не должно различаться в обороте. Здесь нас, однако, поджидает еще один серьезный вопрос. Ведь если захваченное у врага будет отчуждено по манципации, полученное право приобретает форму usus auctoritas, т.е. скорее относительную.

Остановимся в этой точке и вспомним, что источником правовых понятий в архаике служат, прежде всего, применяемые сторонами в судебном процессе формы защиты.

Можно чисто умозрительно представить, что приобретатель вещи имел альтернативу между утверждением "вещь - моя", которое, как видно, опирается на представление о насильственном , т.е. первичном и "бесспорном" ее приобретении, и утверждением "вещь получена с применением меди и весов", что также дает прочное право, однако едва ли вещное. Если бы это предположение было верным, мы бы получили два типа процессов о вещи и два права принадлежности <2>, по крайней мере одно из которых было бы уж точно вещным. Но в реальности сложился, как известно, один тип, причем его единство оказалось само по себе важнейшим обстоятельством. Именно поэтому многократно подчеркивалось, что "единая форма виндикации внесла громадный вклад в формирование классического понятия собственности" <3>.

М. Казер отмечает, что сама формула виндикации (meum esse - это мое) указывает на насилие (Diosdi. Op. cit. P. 68).

А.П. Сергеев в согласии с традиционными взглядами пишет, что и vim dicere означает "объявлять о применении силы" (Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 2-е изд. Ч. 1. М., 1997. С. 444).

<2> Учитывая казуистический способ рассуждения римских юристов, исключить такой вариант, может быть, и нельзя. Ведь говорил же Цицерон, доказывая, что по природе вещь не может оказаться в частной собственности: все становится частным либо вследствие древней оккупации, либо если кто пришел на пустующие места, либо вследствие победы, либо по условию, договору, закону, жребию. Здесь мы к двум нашим формам - вследствие победы и по договору -получаем еще и третью - по оккупации. Тем более замечательно, что победило единое понятие собственности, а различия оснований были перенесены в способы приобретения этого единого права.

Интересно, что более позднее обобщение способов приобретения доминия, данное Д. Ульпианом: "Dominium на отдельные вещи приобретается нами путем манципации, традиции, давности, in iure cessio, присуждения, закона" (Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну. Фрагменты Домиция Ульпиана / Отв. ред. Л. Кофанов. М., 1998. С. 190 - 191), уважительно повторяя эмпирически находимый Цицероном монизм собственности, в то же время показывает вытеснение внеоборотных способов получения собственности оборотными.

<3> Diosdi. Op. cit. P. 104; и др.

Если ранняя форма виндикации - legis actio sacramento in rem - использовала идею захвата, то непосредственно выросшая из нее и имитирующая ее форма in iure cessio (уступка вещи в форме инсценированного виндикационного процесса) обнаруживает уже идею, вполне применимую к договору: "...перед магистратом... тот, кому вещь переуступается, держа ее, произносит: "я утверждаю, что этот человек мой по праву квиритов". Затем, после того, как он заявил такую виндикацию, претор спрашивает отчуждающего, не имеет ли он какой-нибудь претензии? Когда этот последний скажет, что нет, или молчит, тогда претор присуждает предмет виндицирующему (приобретающему); эта форма, которую можно совершать также в провинциях перед наместником, называется legis actio" .

Гай. Институции. С. 91.

Хорошо видно, как договор поглощен формой виндикации, а это значит, что результат договора не может формально отличаться от результата виндикационного процесса.

Как представляется, право принадлежности, возникающее из договора, следует за правом, устанавливаемым захватом. Такое, не только хронологическое (можно, согласившись с Д. Дождевым, говорить и о развертывании института в иной сфере), отставание объясняется прежде всего, конечно, тем, что пока непоколебима позиция familia, существует "принципиальная неотчуждаемость семейного имущества" , идеологические основания и конкретные юридические следствия которой обсуждались выше. И только по мере распада фамилии, равно как и других форм архаичной общности, и установления автономии лица слабеют и препятствия к отчуждаемости имущества. Важнейшим обстоятельством, связанным, кажется, именно с таким отставанием, оказывается то, что порождаемое договором (в том числе и главным образом -купли-продажи) право на вещь не всегда оказывалось абсолютным, а первоначально и вовсе "перенос собственности не является нормальным эффектом передачи вещи (будь то посредством манципации или traditio) на основании договора купли-продажи" <2>, причем - и это самое важное -оборот обнаружил достаточную пластичность и вполне приспособился к возможным несовершенствам полученного из договора права.

Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 50.

<2> Там же. С. 110.

Автор пишет не об отставании, а, пожалуй, еще более решительно, о том, что купля-продажа "(emere) оказывается вне плана собственности и сделок с реальным эффектом".

Эта идея пребывания купли-продажи в иной плоскости, чем собственность, позволяет удачно объяснить некоторые не вполне логически согласованные нормы современного права, например обязательность права собственности на стороне продавца (или во всяком случае традента) при полагаемой в то же время вполне допустимой возможности отсуждения вещи у покупателя (ст. 461 ГК РФ).

Идея неродственности или даже чуждости собственности и оборота сама по себе, на мой взгляд, верна. Из нее вытекает ряд фундаментальных и более частных следствий. Одно из них -коллизия собственности и владения, о которой много говорится в этой книге. Фундаментальным является также деление прав на вещные и обязательственные. Характерно, что Л. ван Влит приводит объяснение выбора модели абстрактного перехода собственности (т.е. перехода независимо от действительности основания), данное германскими цивилистами в мотивах к первому проекту ГГУ, именно необходимостью проведения более четкой грани между правом собственности и обязательственным правом (Van Vliet Lars Peter Wunibald. Transfer of Movables in German, French, English and Dutch Law. Ars Aequi Libri. 2000. P. 192).

То, что виндикация и вытекающая из нее идея собственности сложились именно по модели, опирающейся на насильственный захват, можно объяснить по-разному: и слабым развитием обмена как источника оспоримого имущества сравнительно с захватом (особенно поскольку речь идет о рабах, которые обычно фигурируют в упоминаемых классиками формулах), и тем, что сама манципация, возможно, опиралась на ситуацию завладения силой (такие взгляды высказывались как на базе самой манципации, так и в силу ее близости виндикации), и, наконец, тем, что в публичной сфере, которой охватывалась и военная служба, индивидуализация, становление личности начались раньше, чем в familia, и потому именно отсюда проникали первые правовые импульсы, противостоящие имущественным формам общности, в том числе - собственность . Можно вновь сослаться на работу Е. Штаерман о римском крестьянстве, в которой постоянно сопоставляется и противопоставляется важная роль военной службы для римского простолюдина-земледельца. Автор также обращает внимание на такой характерный факт, как различный режим общинной земли и "земель, "отнятых у врагов" и предоставленных для оккупации (agri occupatorii)". Для захваченных земель не действовали ограничения по размеру, тогда как для общественных земель имелся максимум, ограничивающий надел таким размером, какой мог обработать владелец <2>.

Если стоять на позиции глубокой сакрализации имущественных отношений, то поглощение вещей familia, выступающей, прежде всего, как сакральное единство, исключает абсолютность всякого вещного права, пока вещи принадлежат богам (в том числе и обожествленным предкам) или также и богам. Тогда захват вещей, ранее принадлежавших чужим богам, повседневная зависимость-связь с которыми невозможна, создает принципиально иную ситуацию.

Впрочем, эта ситуация может быть представлена также через древнее противопоставление двух божественных явлений: волшебного (связывающего) и воителя. М. Элиаде пишет об "архаическом индоарийском противопоставлении "владыки-волшебника" и "владыки-героя", обладателей, соответственно, духовной и физической силы" (например, Уран и Зевс; имеется и вавилонский аналог: Мардук борется не силой, а с помощью сетей, заковывая врага) (Элиаде М. Трактат по истории религий. Т. 1. С. 167). Нетрудно заметить, что верховный бог, связывающий и карающий нарушителей договора, охватывает личные связи, тогда как движение вещей от него ускользает и доступно лишь силе, пусть и божественной.

<2> Штаерман Е.М. История крестьянства в Древнем Риме. С. 173.

Решающим обстоятельством, видимо, стало то, что полученная из столкновения с врагами идея полного, исключительного господства над приобретенным, исключающим всякую возможность соучастия, оказалась в наибольшей степени отвечающей тенденции высвобождения личности из архаичного лично-вещного единства, тенденции, имеющей, конечно, не одно имущественное, но и гуманистическое содержание. Личность освобождалась не только от поглощения семьей, но и от подчинения вещам, их мистическим свойствам. (Как тут не вспомнить замечание Н. Бердяева, что собственность не лишена мистериозности.) . Чужие, вражеские вещи, конечно, тоже не были лишены этой силы, зачастую вредоносной <2>, но она не была прямо направлена на связь, а тем более - на подчинение, как в обряде манципации, ведь для победителя "боги неприятеля - не боги" <3>. Захваченное имущество не могло поэтому создать какие-либо механизмы подчинения или любого типа зависимости, как не могли сложиться никакие иные формы юридического общения с врагами <4>: "Всеобщий запрет на общение с другими племенами существовал с момента зарождения общества, на подсознательном уровне" <5>.

Эта зависимость имела прежде всего религиозные формы, ведь наряду с универсальной "презумпцией существования единого, неизменного собственника, которым признается юридическая фикция - божество или дух предка", вся архаичная религиозная и юридическая практика исходила также из "признания существования сверхъестественных сил и их участия в юридическом процессе" (Синицына И.Е. Человек и семья в Африке. М.: Наука, 1989. С. 122).

<2> Отметим обычай прислуживания господ своим рабам во время Сатурналий, "чтобы на самом деле не попасть в рабство врагам из-за того, что случится что-либо, что может принести им вред" (Кофанов Л.Л. Указ. соч. С. 156).

А женскому соответствию Сатурна - Луа "посвящалось оружие убитых врагов, возможно, для искупления пролитой крови и для отвращения ее вредоносного влияния на посевы" (Мифологический словарь / Гл. ред. Е.М. Мелетинский. М., 1990. С. 479).

<3> Александренко В.Н. Международное право Рима (признавал ли Рим существование международного права? Каковы внешние формы его проявления?) // Древнее право. 1999. N 1 (4). С. 217.

<4> Отражение этого феномена можно наблюдать в некогда универсальных и частично сохранившихся до наших дней системах "персонального" права, когда подчинение некоторого сообщества определенной системе норм с одновременным исключением из нее "чужаков" не увязывается ни с территорией, ни с государственным суверенитетом. Например, в современном мусульманском праве сохраняются нормы "личного статуса", действующие для мусульман, причем "они занимают центральное место в системе мусульманского права. Данные нормы запрещают мусульманке выходить замуж за немусульманина. Институт вакуфного имущества исходит из признания верховного права собственности на такое имущество за Аллахом и использования его на религиозно-благотворительные цели" (Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право: вопросы теории и практики. М.: Наука, 1986. С. 9 - 10).

<5> Кашанина Т.В. Происхождение государства и права: современные трактовки и новые подходы: Учебное пособие. М.: Юристъ, 1999. С. 32 - 33.

Противопоставление своего и чужого имущества лежало в самой основе архаичного сознания и имело прежде всего сакральную почву. Например, если по мере секуляризации быта возник запрет на запрещение дарения земли богам (юридической основой этого запрета был универсальный прием перенесения высшей собственности на землю от божества на римский народ, а впоследствии - на принцепса), то земли, взятые у врага, могли посвящаться римским богам, хотя такое право имели лишь главнокомандующие, замечал Цицерон .

Штаерман Е.М. История крестьянства в Древнем Риме. С. 36.

Э. Бенвенист приходит к важному выводу, что в основе понятия купли первоначально лежал акт выкупа захваченного человека из рабства или плена. А слово "продавать" означало сначала "приносить в жертву". Таким образом, первоначально значения "покупать", "освобождать" были связаны, "соотносились с человеком и были пронизаны представлениями о религиозных ценностях". Причем "право собственности берущего в плен на того человека, который попадает в плен, перепродажа пленников, продажа людей с торгов - таковы условия, в которых постепенно вырабатывались понятия "покупка", "продажа" и "стоимость" <2>. Замечательно, что здесь подчеркнуты сразу два момента, которые необходимо доказать для подтверждения наших представлений о генезисе собственности: тесная связь между куплей чужого и актом религиозного освоения, присвоения (причащение - наиболее устойчивое значение жертвоприношения) через жертву и ведущая роль захваченного силой для формирования исходных представлений о собственности. А совпадение этих источников, избавляющее от сомнений в наших выводах, в том, что "принципом жертвоприношения является насилие" <3>.

<1 > Различие между приватной продажей и продажей с торгов (впрочем, коллективность манципации несколько ретуширует резкую грань между этими двумя процедурами), может быть, вероятно, объяснено наряду с иными причинами и влиянием на акт первой продажи (не случайно приобретение с торгов квалифицируется как первоначальное приобретение) стоящего за ней акта насилия (таким образом находится общее основание у продажи под копьем и продажи имущества неисправного должника, который подвергнут акту наложения руки).

<2> Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. С. 99 - 101. С этими выводами можно соотнести, вероятно, и тот факт, что в римских юридических формулах предмет манципации часто обозначался как "человек" (homo).

<3> Батай Ж. Проклятая доля / Пер. с фр. М., 2003. С. 52.

Ж. Батай размышляет над имущественным содержанием жертвоприношения: тот, кто пользуется трудом своего пленника, раба (выступавшего как жертва и как объект причащения), "разрывает узы, связывающие его с ближним. Недалек тот час, когда он будет готов продать его" .

Там же. С. 49.

Противопоставление цивильного оборота насильственным отношениям с чужими содержало в себе и другой конфликт уже внутреннего происхождения, ведь насилие в имущественной сфере имело место и внутри общества. И это повлекло выделение специфических отношений, оказавшихся также в оппозиции обороту в цивильных формах.

Всякая вещь, полученная от собственника помимо его воли, считалась опороченной как ворованная. Вора можно, стало быть, рассматривать как врага среди своих, что прямо вытекает из приравнивания воров и чужаков в законе Атиния.

Ворованная вещь не могла быть приобретена в квиритскую собственность через приобретательную давность. Закон Атиния гласил: "Что будет украдено, если не вернется во власть того, у кого было украдено, пусть контроль над этими вещами будет вечным (aeterna auctoritas)". М. Мосс дает этому закону объяснение, исходящее из сохраняющейся у собственника власти над украденной вещью, "из силы самой вещи" . Если в рамках манципации искались средства преодоления этой силы вещей, то кража, конечно, никак не давала повода для такого развития отношений. В то же время феномен кражи, отталкивание от нее были существенным импульсом развития форм права на вещь.

<1 > Мосс М. Очерк о даре. С. 98, 176.

Прежде всего, обращает на себя внимание чрезмерно, на современный взгляд, широкое понимание воровства, определяемое как "захват чужой вещи вопреки воле ее господина" , -понятие по сути частноправовое.

Смирин В.М. Римская familia и представления римлян о собственности // Быт и история в античности. М.: Наука, 1988. С. 32.

Согласно Гаю, "воровство бывает не только тогда, когда кто-либо уносит чужую вещь, но вообще, когда кто присваивает себе чужую вещь вопреки воле хозяина". Примером воровства (furtum) Гай считает даже пользование (не присвоение) вещью, отданной на хранение.

Возможен и furtum собственной вещи - изъятие ее у залогодержателя или похищение у добросовестного владельца .

Гай. Институции. 3, 195, 196, 200. С. 243, 245. В связи с последней нормой не может не восприниматься как отдающий варварством контраст современного российского права (в этом отношении перенявший отношение к владению у советского), никак не реагирующего на любые насильственные действия собственника по отношению к добросовестному владельцу.

Надо полагать, что это воззрение возникло не без влияния идей Платона, заявлявшего в "Законах": "Никто не должен похищать ничего из чужого имущества, ни пользоваться чем бы то ни было из того, что принадлежит соседям, без разрешения на то со стороны владельца" .

Платон. Соч.: В 3 т. М.: Мысль, 1972. Т. 3. Ч. 2. С. 375.

Там же установленное основное правило в деловых взаимоотношениях людей: "...пусть никто по мере возможности не касается моего имущества и не нарушает моей собственности, даже самым незначительным образом, раз нет на то всякий раз моего особого разрешения. И я буду точно так же относиться к чужой собственности" , представляя собой убедительное обоснование виндикации (как и владельческой защиты), исходит из того же понимания хищения.

Там же. С. 410.

Диошди, опираясь на Гая и других авторов, говорит о "широком понимании кражи (furtum), охватывающем любое сознательное распоряжение чужой вещью без согласия владельца" .

Diosdi. Op. cit. P. 146.

Расширение сферы понятия кражи едва ли можно объяснить несовершенством понятийного юридического аппарата, ведь внутри furtum были достаточно разработанные разграничения (укажем, например, на открытое похищение - furtum manifestum, влекущее повышенную штрафную ответственность). Возможно, здесь есть определенная связь с начавшейся социальной дифференциацией и вытеснением прежних форм имущественных отношений из быта, что могло бы повлечь чрезмерное усиление реакции, в том числе и путем отнесения к краже иных, прежде обычных и правомерных форм реализации принадлежности, известных, например, из этнографии и истории права . Ведь, как отмечал еще Фрейд, усиленная защита нужна против того, к чему имеется наибольшая склонность <2>.

"Чем ближе были взаимоотношения между индейцами-кубео, - пишет, например, В. Шнирельман, - тем проще им было брать и использовать вещи родственников, причем случавшаяся при этом утрата вещи никого особенно не огорчала и не вызывала каких-либо ссор. То же самое зафиксировано у африканских тонга и некоторых других народов. Интересно, что при этом понятие "кража" было у кубео уже известно. Но это понятие связывалось только с использованием пищи с чужого огорода, что сурово наказывалось" (История первобытного общества. Эпоха первобытной родовой общины / Под ред. Ю.В. Бромлея. М.: Наука, 1986. С. 351). Ср. с отмеченным М.В. Духовским строгим осуждением кражи (сравнительно с другими нарушениями) русской общиной: "Вору мира нет" (см.: Егоров С.А. Пионер уголовной политики (о взглядах известного русского юриста М.В. Духовского) // Журнал российского права. 1998. N 7. С. 146).

Можно также заметить, что "в старом Китае сын, укравший имущество отца, не признавался вором" (Кычанов Е.И. Основы средневекового китайского права (VII - XIII вв.). М.: Наука, 1986. С. 195).

Павел отмечал, что по "природе вещей" невозможен иск из воровства к сыну и иному подвластному (Дождев Д. Основание защиты владения в римском праве. С. 88).

<2> В. Латышев давал сходное объяснение: "...в обществе, стоявшем еще на низкой ступени интеллектуального развития, право собственности не пользуется еще особенно высоким уважением, воровство составляет обыденное явление и потому часто преследуется в законодательствах весьма суровыми мерами как страшный бич для населения" (Латышев В.В. Очерк греческих древностей. Государственные и военные древности / Под ред. Е.В. Никитюк; вст. ст. Э.Д. Фролова. СПб.: Алетейя, 1997. С. 138).

Однако при расширении понятия кражи защита в целом оставалась частноправовой (возможно, что именно последующее перемещение ее в публичное право и вызвало ограничение, а также и изменение предмета защиты, причем можно заметить, что понятия своего и чужого имущества не вполне тождественны в частном и публичном праве, поэтому говорить о согласовании этих процессов нет достаточных оснований).

Сохранение furtum в сфере частного права, конечно, не могло не сыграть важнейшей роли в становлении и собственности, и владения. Хотя здесь вор занимал позицию врага, но в отличие от врага настоящего вор находился в рамках права, а это давало возможность юридического освоения ситуации.

Диошди обращает внимание на то, что "в Древнем Риме - как и в других неразвитых правовых системах - средства защиты собственности были тесно связаны с преследованием за кражу" .

Diosdi. Op. cit. P. 103.

О том, что виндикации предшествовало судебное преследование за воровство, упоминают многие романисты .

См. высказывания М. Казера, Диошди в кн.: Современные исследования римского права: Реферативный сб. / Под ред. В.С. Нерсесянца. М.: ИНИОН АН СССР, 1987. С. 104, 98. Ср. также: "Насильственное присвоение недвижимости влечет за собою наказание как за воровство" по "Артхашастре" (Артхашастра, или Наука политики. С. 182).

По Русской Правде свод - отыскание ответчика при обнаружении утраченной вещи -завершается признанием ответчика вором, а если свод прерван по известным основаниям, то последующие поиски вора все же предполагаются как завершение свода, который "кончается открытием преступника" (Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 588 - 589).

В этом случае виндикация, особенно ранняя, в которой "не столько право истца на вещь, сколько деликт ответчика служит основанием иска" , оказывается процессом истребования краденой вещи, поскольку ответчик не может сослаться на приобретение вещи от истца: ведь если вещь получена им помимо воли владельца, налицо кража (в ее классическом римском понимании).

Покровский И.А. История римского права. Пг., 1918. С. 248.

Понятно, что если в основу процесса ставится получение вещи помимо воли истца и тем самым ссылки на эту волю исключены, то предоставляемая в рамках такого процесса защита, а значит, и защищаемое право не могут приобретать каких-либо форм относительности, если иметь в виду взаимоотношения сторон. Ведь если возможность повторения процесса l.a.s.i.r. (что исключается после петиторного иска) могла бы еще рассматриваться как свидетельство неокончательности, неполноты защищенного права, то против другой стороны в деле присуждение носит окончательный, абсолютный характер (эту особенность подчеркивают критики теории относительной собственности М. Казера). Эта абсолютность сама по себе еще не означает приобретения защищенным правом вещного характера, но то обстоятельство, что предполагаемым вором, а значит, и ответчиком может оказаться любое лицо, причем заведомо не связанное с истцом взаимоотношениями по поводу вещи (еще раз напомним понимание кражи как приобретения вещи без разрешения собственника), и придает этому праву те определяющие черты, которые превращают его в право вещное. Такому праву в наибольшей степени соответствует право, получаемое на вещь, насильственно захваченную у врага, что и воплощено, надо полагать, в ритуале возложения фестуки на спорную вещь .

Сила ритуала требовала и материального присутствия этой вещи, что заставляло доставлять предмет спора в его натуральном виде в суд (если спор шел о земельном участке, приносились комья земли). Эти факты не позволяют недооценивать первоначальной значимости самого ритуала.

Таким образом, можно предположить, что источник вещного права коренится в идее насильственного захвата вражеского имущества и получает собственные юридические формы в виндикационном процессе , сначала ориентированном на исключающее личные имущественные отношения истребование краденой вещи. Тогда та радикальная грань, которая отделяет относительные права от прав вещных, - это та же грань, которая первоначально отделяла обмен взаимно признающих друг друга лиц как систему волевых актов от захвата вещей помимо и вопреки воле собственника <2>.

Об изначальном сакральном единстве спора о вещи через жребий и войны говорит и Хейзинга: "В фазе культуры, когда отправление правосудия, жребий, игра на удачу, спор об заклад, вызов, единоборство и суд божий как вещи священные располагались рядом друг с другом в одной сфере понятий, война, по роду ее, неминуемо должна была попасть в тот же самый круг представлений" (Хейзинга Й. N mo Ludens. С. 96).

<2> Здесь правомерно возникает вопрос о возможности систематического обмена насильственным образом, который исторически возникает лишь между сообществами, а не лицами и чаще всего принимает формы разбоя, грабежей, пиратства, хищнических набегов. Эти явления в силу их неправового характера не могут повлиять на складывание права, как об этом говорилось выше.

Совмещение в вещном праве взаимоотношений с чужими и ворами косвенно подтверждается не только тем, что они "просвечивают" в виндикационном процессе: предполагаемый враг как объект захвата и предполагаемый вор как ответчик, - но также и тем, что и против чужого, и против вора (впоследствии украденной вещи) равно действует "вечная власть" правопредшественника - aeterna auctoritas <2>; auctoritas, возникающую из манципации, можно в данном контексте понимать как способ пребывания в сфере сделок, оборота, волевых отношений в их цивильных (т.е. отвечающих требованиям ius civile) формах, а aeterna auctoritas тогда свидетельствовала о выпадении из цивильного оборота. Это совершенно естественно, ведь первейшим антиподом права выступает всегда насилие, и поскольку право как феномен идеальным становится через волевые отношения людей, постольку материальное насилие оказывается противопоставленным праву (применительно к воровству эта идея выражена через негативное определение - приобретение против воли).

Характерно, что Цицерон различает в терминологии XII таблиц два обозначения тяжбы: общее, подчеркивающее враждебность сторон (тяжба, ссора врагов, недругов), и более мягкое, специально для соседей (спор). Нам здесь кажется важным подчеркнуть применимость терминов, обозначающих вражду, врагов, для обозначения архаичного процесса. (При расхождениях в переводе смысл высказывания не затрагивается: см.: Цицерон. О государстве // Цицерон. Диалоги / И.Н. Веселовский, В.О. Горенштейн, С.Л. Утченко. М.: Наука, 1994. С. 73; Штаерман Е.М. Римское право // Культура Древнего Рима / Отв. ред. Е.С. Голубцова. М.: Наука, 1985. Т. 1. С. 217.)

<2> В классическом праве auctoritas означала невозможность приобретения вещи по давности (см.: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989. С. 36). Л. Кофанов дает иные значения auctoritas (Кофанов Л.Л. Указ. соч. С. 54).

Здесь проблема получает большую глубину: каким образом насилие или связь против и помимо воли, т.е. явления по определению неправовые, привели к образованию права, хотя бы (здесь кажется уместной и даже содержательной эта уступительная формула) и вещного? Именно в этой точке нас оставляет Гегель, объявивший вещные права недоразумением, но именно здесь его логика становится в наибольшей мере ясна. Ведь если право выступает как волевое, идеальное отношение (разворачивание его в обмене - лишь конкретная форма его бытия, дающая ему непосредственное содержание), то за пределами воли права быть не может.

Настала, видимо, пора вспомнить о том онтологическом противоречии, явственное ощущение которого никогда не покидает юриста при решении эмпирической задачи определения вещной или обязательственной природы конкретного права.

Всякое имущественное право так или иначе связано с вещью, но вещь обладает собственным бытием, которое с момента отделения мира вещей от мира людей (а это - другая сторона ухода Бога в чисто идеальную сферу) оказывается внешним, только материальным, лишенным всякого идеального, а значит, и правового содержания. Следовательно, поскольку воздействие на это внешнее, материальное бытие остается таким же внешним, неправовым, механическим, постольку оно лишено положительного правового содержания. В то же время, когда материальная деятельность осуществляется в силу сложившейся волевой связи, она наполняется идеальным содержанием и становится правовой, а материальные предметы, вещи вполне поглощаются этой деятельностью, оставаясь, однако, по-прежнему уязвимыми для внешних воздействий, лишенных идеальной санкции . Это кардинальное размежевание природы любого воздействия на волевое, идеальное, внутреннее, дозволенное и внешнее, механическое, недозволенное не может быть устранено, пока не устранена сама материальность вещи, ее собственное бытие вне права.

М.М. Агарков пишет: "Вещные права направлены против всякого и каждого и поэтому могут быть нарушены всяким и каждым" (Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т. 1. С. 199).

На самом деле - как раз наоборот: потому, что вещное право может быть нарушено всяким и каждым (в силу материальности владения), оно и имеет защиту против всех и каждого. По этой же причине оказываются защищены и обладатели прав обязательственных, поскольку они владеют, и владельцы вовсе без прав, незаконные владельцы. Отсюда вытекает трудная для многих проблема примирить абсолютную защиту условных и незаконных владельцев с очевидным отсутствием у них вещного права. Как можно видеть, источник трудности - в ненужном переворачивании исходного силлогизма. Если его строить в обратном порядке, затруднения исчезают. Но возникает другая проблема - в чем же тогда суть вещного права? Конечно, не в способе защиты, как я и пытаюсь показать. (В цитате из труда М. Агаркова я опустил указание на "иные абсолютные права", не имеющее отношения к нашей проблеме.)

Соответственно этому кардинальному качественному разделению способов воздействия на вещь возникают и качественно различные ситуации их юридического выражения, фиксируемого в ключевом юридическом феномене права. Если воздействие происходит в рамках волевой, идеальной связи (а содержательная идеальная связь возможна лишь с конкретным лицом), право обращено к лицу, и это - личное право. Если вещь испытывает воздействие внешнее, не имеющее волевого основания, право обнаруживает себя как лишенное личной силы, как право вещное .

Вытекающую отсюда возможность снабжения обязательственных прав в известных случаях защитой вещного типа невозможно объяснить, оставаясь только в рамках права: ведь сама ситуация возникает вне права, и, как справедливо замечает Л. Ефимова, если "в конечном счете законодательство имеет дело только с правом", то защита обязательственных прав с помощью абсолютных исков поставлена в "зависимость от конкретных обстоятельств и потребностей" (см.: Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных прав. С. 38). При этом попытки найти для этого феномена определенные юридические основания сталкиваются с едва ли разрешимыми трудностями.

Е. Баринова пытается обосновать абсолютную защиту, даваемую независимо от характера права (автор поддерживает идею деления прав на вещные и обязательственные), тем, что "вещи -обособленные в пространстве материальные предметы, следовательно они наиболее уязвимы, а потому закон и берется их охранять. Вот и все, защита предоставляется исключительно исходя из практических потребностей управомоченных лиц" (Баринова Е. Вещные права - самостоятельная категория // Хозяйство и право. 2002. N 8. С. 31). Хотя Е. Баринова, кажется, подчеркивает, что ее вывод не претендует на глубину, а отражает очевидность (отсюда оборот - "вот и все"), на мой взгляд, удовлетворительным его назвать нельзя. Во-первых, непонятно, что все же защищается правом: оказавшиеся вследствие обособления уязвимыми вещи или имеющие потребности управомоченные лица. Следующий вопрос: от кого обособились вещи? Наверное, от управомоченных лиц, но как тогда эти лица удовлетворяют свои имущественные потребности, если они утратили физическую, телесную связь со своими вещами? Или только вещи обособились от людей, а люди от вещей не отделились? Если же вещи обособились от других вещей, то, наверное, нужно говорить о всех вещах, перешедших из хаоса континуума в обособленное, дискретное состояние.

Другой аргумент Е. Бариновой, состоящий в ссылке на потребности управомоченного лица как основание защиты, не более убедителен. Сама по себе потребность, как бы ни казалась она важна лицу, пусть и управомоченному, еще не дает ему права на защиту. Конечно, право имеет своим основанием интерес, а интерес - потребность, но ни потребность, ни интерес отнюдь не всегда дают право, в том числе - право на иск или иную защиту.

Полагаю, что попытка Е. Бариновой при объяснении феномена абсолютной защиты отказаться от классического понятия владения как физического господства, а значит, и связи владельца с вещью не привела к успеху. А классическое понятие владения означает, что нарушение владения невозможно без насилия по отношению к владельцу (а никак не вещи). Следующий вывод очевиден и давно известен: поскольку фактическое владение (= физическое господство над вещью) осуществляется как субъектом вещного права, так и субъектом права личного, а также и лицом, вовсе никакого права не имеющим, то такое владение может быть нарушено насильственным, т.е. неправовым, образом любым лицом.

Соответственно, защита от насилия дается от любого нарушителя независимо от характера права на вещь, находящуюся во владении потерпевшего, и даже независимо от того, имеется ли такое право. А защищаемая потребность состоит, как выясняется, в отражении всякого насилия и самоуправства. Сомневаться в такой потребности, конечно, не приходится, но очевидно, что она равно присуща любому лицу в качестве интереса, никак не составляет однако особенностей субъективных прав отдельных лиц, потому вовсе не пригодна ни для классификаций, ни для любых юридических противопоставлений. И потребность в отражении самоуправного насилия - не только частная, но и общая, публичная.

Тот факт, что к насилию приравнивается кража, обман, психическое насилие, не вносит существенных корректив в генезис и конструкцию абсолютной защиты, ведь все эти формы имеют то общее, что направлены на подавление воли владельца, воли, которая составляет содержание всякой власти, в том числе - власти над вещью.

Тот исторический материал, который изложен ранее, позволяет увязать это кардинальное различие с другим универсальным разделением всего окружающего мира на своих и чужих: внешний, вещный контакт с собственником восходит к архетипу столкновения с чужим, которое когда-то выступало, и этот след не исчез как отношение с вещью, а не с лицом. Изначальная и неистребимая, как свидетельствует неудавшийся недавний опыт, ситуация отчуждения остается прочным историческим и онтологическим фундаментом собственности.

Не случайно все утопии, ставящие целью искоренение отчуждения людей, начинают с уничтожения собственности. Но заканчивают они уничтожением людей, тем самым признавая неотделимость человека от собственности.

Наконец, нужно ответить на вопрос: почему воздействия неправового и, прежде всего, насильственного характера не могут быть защищены такими же неправовыми, насильственными средствами (в этом случае нужды в праве не возникает)?

Во-первых, в принципе и особенно на первых порах такая защита не исключена, ей придана имеющая вторичное, последующее, надо полагать, обоснование в юридической форме самозащита (особенно в сфере владения) .

"Того, кто овладел моим имуществом насильственно, тайно или прекарно от меня, я безнаказанно изгоняю (могу лишить владения)", - пишет Гай (Институции. С. 319).

Не случайно В.П. Грибанов полагал, что самозащита гражданских прав распространяется на личность гражданина и собственность (а также иные вещные права), т.е. разворачивается вне относительных правовых связей (Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 1970. С. 186 - 187). Оспаривая это суждение как недостаточно широкое, Г. Свердлык и Э. Страунинг приводят примеры самозащиты обязательственных прав: удержание, одностороннее вселение взыскателя в свое помещение (см.: Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Понятие и юридическая природа самозащиты гражданских прав // Государство и право. 1998. N 5. С. 18 - 21). Авторы, вообще больше уделившие внимание теории вопроса, чем его историческому аспекту, кажется, не замечают, что приведенные ими примеры скорее высвечивают неурегулированные, фактические стороны владения, в генезисе которого и коренятся, как мне представляется, истоки самозащиты.

Далее я постараюсь показать, что проблемы удержания, равно как и исполнения судебных решений, - это прежде всего проблемы владения.

Здесь проявляется то, что "возникшая государственная власть вынуждена была не отменить, а лишь ограничить остатки правовой самодеятельности населения и на первых порах поддержать их своим авторитетом" .

История первобытного общества. Эпоха классообразования / Под ред. Ю.В. Бромлея. М.: Наука, 1988. С. 519 (автор главы - А.И. Першиц).

Не случайно, кстати, самозащита свойственна именно вещным правам, а когда таким образом защищаются иные права (арендатора и др.), то предметом защиты являются содержащиеся в них вещные качества (сфера соотнесенной с вещью самодеятельности лиц; иными словами - осуществление в той или иной форме владения). Чисто личные, лишенные всяких признаков владения права (например, право из займа) едва ли могут быть предметом самозащиты.

Во-вторых, нерегулируемое насилие в имущественной сфере в рамках архаичной общности, особенно в тот период, когда разграничение "моего" и "чужого" не завершено и достигло кульминации, конечно, грозит самим основам бытия этого общества и настоятельно требует ввести процесс имущественной дифференциации в ненасильственное, т.е. юридическое, русло. С этих позиций можно объяснить также и вызывающее недоумение современного читателя предоставление владельческой (т.е. исключающей признание права на вещь) защиты ворам и грабителям. Но расширение понятия воровства означает вместе с перемещением этого отношения в сферу частного права предоставление самому вору защиты до тех пор, пока не поставлен вопрос о санкции собственника на его владение, ведь воля собственника, равно как и ее отсутствие, не может быть, по определению, очевидна для всех. А по понятиям частного права это само по себе требует невмешательства и соответствующей защиты предварительного характера, гарантирующей такое невмешательство до появления собственника.

Снова напоминаем, что античное право понимало воровство гораздо шире, чем это привычно современному юристу.

Здесь уместно привести обобщение, сделанное Д. Дождевым: "Защита владеющего несобственника против частных лиц (в пользу вмешательства публичной власти в спорных случаях) - это не неизбежное зло, как полагал Иеринг , а, говоря словами И.А. Покровского, кульминационный пункт идеи личности" <2>.

"...Нужно различать между сознательными целями института и его неизбежными, хотя и нежелательными последствиями", - считал Иеринг (цит. по: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Уч. зап. Свердловского юрид. ин-та. Свердловск, 1947. Т. 2. С. 76).

<2> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 228.

Если иметь в виду, что владельческая защита противостояла насилию независимо от права на вещь, то ее широта должна пониматься как признание приоритета неприкосновенности личности перед неприкосновенностью имущества , поскольку такое столкновение правовых ценностей фактически неизбежно.

"Если дело идет о насилии и о владении, то божественный Адриан... указал, что вопрос о насилии должен быть разобран раньше, чем вопрос о собственности (proprietas)" (Дигесты. 5.1.37. С. 113).

В-третьих, защищенность права, сама по себе важная при захвате и распределении, оказывается недостаточной в процессе дальнейшего усложнения материальной и духовной жизни индивида, для которого вещное окружение становится сферой и условием его существования и развития, выступая и способом коммуникации с социумом, и это содержательное наполнение приводит к соответствующим изменениям вещной связи, приобретающей положительное содержание, выходящее за пределы одной только защиты от внешних посягательств. Именно этим, по-видимому, объясняется то, что публично-правовые средства (в конечном счете тяготеющие к насилию) оказываются всегда недостаточными для юридического бытия вещного права.

Эта логика усложнения развития, можно заметить, отражена в тех взглядах, согласно которым первичными являются деликты и нормы уголовного права. Например, Р. Кросс полагает, что "нормы уголовного и деликтного права, главным образом, первичные" .

Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 207.

Независимо от того, в какой мере этот взгляд обоснован конкретным историческим материалом , он отражает идею развития и усложнения права от публичных форм к частным вслед за развитием личности, а этот процесс, безусловно, имел для права формообразующее значение.

Э. Аннерс, например, говорит, что первоначально возникло "примирительное право", которое "не представляло собой ни гражданского, ни уголовного права" (Аннерс Э. История европейского права. С. 14). Н. Рулан отмечает, что "в традиционном праве не проводится различие между натуральными, гражданскими, уголовными, договорными и внедоговорными обязательствами. Предпочтение отдается единственному типу обязательства - обязательству перед обществом" (Рулан Н. Указ. соч. С. 139). В таком понимании удачно, на мой взгляд, соединены как идеи нерасчлененности права, так и первоначальная "публичность".

Оценивая динамику вытеснения публичного права частным и наоборот, нужно иметь в виду, что вообще в архаике отмечается два этапа: на раннем публичная юридическая реакция (главным образом, религиозно мотивированная и оформленная) выражает нерасчлененность индивида и общности, причем направлена прежде всего на сохранение этого единства против любой формы личного обособления ; затем, по мере имущественной и личной дифференциации, заменяется в значительной мере системой частных прав. Например, в ассирийском праве этот процесс описан так: пока в архаичном Ашшуре "внутриобщинные связи были еще очень сильны, многие правонарушения (особенно в области земельных отношений и задевающие честь и достоинство свободных граждан) <2> рассматривались как затрагивающие интересы всей общины, а не только потерпевшего". "Публичность" здесь - проявление общинной солидарности. По мере развития частнособственнических отношений и вытеснения общинного принципа административным ощущение солидарности утрачивалось; оно возникло вновь тысячелетия спустя уже на совершенно другой исторической основе" <3>.

Очевидно, что сама по себе возможность деликта, т.е. отклонения от принятого и должного поведения, уже означает появление альтернатив, но эти альтернативные возможности, первые формы свободы - следствие начавшегося процесса обособления, выделения индивида из общности. Понятно, что среди форм этого обособления присутствует, если не первенствует, обособление имущественное, т.е. собственность. Следовательно, у нас нет почвы для предположения, что в генезисе права был период, скажем, публичной реакции на деликты, когда еще "не было собственности". Напротив, везде, где появляется в любой форме право, собственность уже разворачивается.

<2> Ср. с применением смертной казни среди "небольшого числа преступлений" за сочинение и исполнение песни, содержащей клевету или опозорение другого, по Законам XII таблиц (VIII, 1б). Хейзинга пишет о том, что поношение и брань влекли последствия религиозного характера, а "какую весомость придавали такого рода обидам, можно видеть из случая с Харольдом Гормссоном, который всего лишь за одну охульную песнь в отместку хочет выступить против Исландии" (Хейзинга Й. Ното Ludens. С. 79).

Однако, если учесть, что кого проклинают или бранят, того тем самым "подвергают умиранию" (см.: Фрейденберг О.М. Миф и литература древности. С. 79), то реакция, пожалуй, становится, понятной.

<3> Дьяконов И.М., Янковская Н.Б., Ардзинба В.Г. Северная периферия Нижнемесопотамской цивилизации // История древнего Востока. Часть вторая: Передняя Азия, Египет / Отв. ред. Б.Б. Пиотровский. М., 1988. С. 111.

Развитие и углубление содержания частного права приводит к выделению из него некоторых отношений, в которые вмешивается не совпадающая более с обществом публичная власть. Это, стало быть, уже вторичное публичное право, противостоящее частному.

При этом между публичным и частным правом не существует, как уже отмечалось, точной корреляции. Например, при расщеплении владения и собственности, когда каждая из этих позиций имеет частную защиту, в значительной мере утрачивается публично-правовой смысл понятия "посягательства на чужое имущество". Для сравнения предложим квалифицировать средствами уголовного права насильственный захват собственником вещи у добросовестного приобретателя от неуправомоченного лица (чтобы избежать ничего не решающего обращения к самоуправству, представим, что имеется решение суда об отказе в виндикационном иске собственнику) . Интересно, кстати, что именно этот институт ГГУ был подвергнут резкой критике известным криминалистом Биндингом, изложение взглядов которого Б.Б. Черепахин сопроводил не лишенными иронии замечаниями <2>.

См., например: Жалинский А.Э. О соотношении уголовного и гражданского права в сфере экономики // Государство и право. 1999. N 12. С. 47 - 52. Автор, не касаясь, впрочем, именно этого примера, отмечает возникновение ряда коллизий, возникающих при оценке средствами уголовного права последствий недействительных сделок.

<2> Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С. 74.

По воспоминаниям современников, Биндинга отличал сильный темперамент, что можно заметить и по тону полемики.

Между тем источник этой иронии - трезвый вплоть до цинизма товарный оборот, всегда готовый продемонстрировать наивность пафоса защиты священности собственности и свести его до резонерства, - не должен слишком увлекать: собственно правового оправдания он не имеет, и, всегда противостоя праву, он способен лишь показывать его пределы и заставлять его напрягаться в попытках самозащиты.

Впрочем, такая, по форме и по сути преимущественно публично-правовая, внешняя, механическая защита, почти лишенная правового содержания, получила самостоятельное существование в виде посессорной (владельческой) защиты интердиктными (административными) средствами . Ее соотношение с виндикационной защитой собственности, наиболее емкая характеристика которого обозначена знаменитым высказыванием Ульпиана: "...между собственностью и владением нет ничего общего" <2>, позволяет убедиться, что к моменту провозглашения этого различия между владением и собственностью развитие идеального содержания вещного права прошло уже немалый путь с того времени, когда оно могло сводиться к простой защите от грубого насилия. Тот факт, что превращение посессорной защиты в достаточно эффективный инструмент противодействия внешнему насилию <3> в сфере вещных отношений не только не замедлило, а ускорило развитие собственности и иных вещных прав, не позволяет более сводить собственность лишь к особенному способу защиты (т.е. только к вещному иску) <4 >. Действительно, если природа владения представляет собой объективную, фактическую, материальную связь лица с вещью и "нарушение такой связи неминуемо сопровождается физическим воздействием на один из полюсов отношения: либо на предмет, либо на держателя", а "непосредственность связи с вещью в материальном плане обеспечивает абсолютный (действующий против всех), erga omnes характер отношения" <5>, значит, собственность (dominium, proprietas и др.) не сводится лишь к этим чертам и не может не иметь иной природы, раз она способна к собственному интенсивному развитию в действующем праве.

Можно заметить, что выпады Гегеля, а также иных мыслителей против вещных прав как лишенных разумных оснований гораздо с большей степенью основательности могут быть направлены против владения, поскольку за ним признаются качества права. Например, если учесть, что для владения необходимо "установление непосредственной (телесной) связи, квалифицирующей владение как режим принадлежности" (Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 20), то это условие, известное как corpus владения, конечно, мало согласуется с идеальной природой права. (Интересно, что и гегелевская конструкция приобретения собственности через признание, скорее, описывает приобретение права по доброй совести, чем по титулу.)

Подходя к проблеме с этой стороны, следует ожидать, что смысл собственности как вещного права должен обнаружиться в ее противопоставлении владению как праву (владение, взятое как состояние фактической принадлежности вещи, вообще не является правом, имея иную -материальную - природу, тогда как право - идеально).

<2> Это изречение, высказанное по поводу владельческого интердикта, в целом обосновывает право истца, имеющего доминий и начавшего виндикацию, иметь также и владельческую защиту, поскольку между владением и собственностью (proprietas) "нет ничего общего". В.А. Савельев подчеркивает частный смысл высказывания, тем более, что proprietas не имеет смысла "собственности вообще" (с несколько большим основанием в этом качестве можно употреблять dominium, но универсального термина и понятия, как известно, не было) (см.: Савельев В.А. Власть и собственность: юридические аспекты собственности в праве классического периода. С. 119 - 120).

Но даже с учетом этих замечаний, лишающих высказывание Ульпиана значения широкого обобщения, разграничение между разными формами права и владением как фактической принадлежностью проводилось вполне последовательно.

<3> Ограничение целей посессорной защиты исключительно "заботой об общественном порядке" нередко считается "поверхностным взглядом" (Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 5), которым логика позднейшего развития (и вообще логика) подчиняет себе не столь однозначный исторический материал. Например, такому пониманию противоречит, как указывает там же Д. Дождев, непризнание классическим римским правом владельцами некоторых категорий держателей.

<4> В.М. Хвостов, возражая против отнесения залога к вещным правам, замечает, что "главной опорой этого воззрения является то обстоятельство, что залоговое право, подобно другим вещным правам, пользуется абсолютной защитой. Более внимательное рассмотрение вопроса возбуждает, однако, сомнения в правильности такого воззрения на залог. Вещные права имеют еще и другие, общие им свойства, которых мы не находим в залоге. И собственность, и сервитуты, и другие им подобные jura in re aliena предоставляют своему субъекту возможность длительного господства над вещью... возможность продолжительного непосредственного (т.е. без посредства какого-либо иного лица) воздействия на вещь... (А) залог, так же, как и обязательство, исчерпывается иском" (Хвостов В.М. Система римского права. С. 329 - 330). Не обсуждая любимого цивилистами вопроса о вещной, или обязательственной, природе залога, отметим главное в аргументации: способ защиты оказывается недостаточным для определения природы права, суть которого - в "длительном господстве над вещью".

"Сущность собственности состоит, главным образом, в неограниченном и исключительном господстве лица над вещью, и если это господство выражается иногда в виде востребования вещи от нарушителя, то это явление случайно", - говорил великий цивилист (Савиньи Ф.К. Обязательственное право / Пер. с нем. СПб., 2004. С. 49).

Выше уже отмечалось, что защита владения не связана с характером права на вещь.

<5> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 30.

В рассмотрение вводится другая сфера бытия вещи - ее ненарушаемое пребывание в полной и всесторонней власти собственника. Если отождествлять область права с гражданским оборотом, то эта ситуация оказывается лишенной юридического содержания (здесь еще один источник гегелевского игнорирования вещных прав) как внеоборотная. Однако предметная деятельность, осуществляемая вне оборота, также не лишена правового наполнения.

Во-первых, именно здесь данная в праве свобода переживается наиболее непосредственным образом.

Аристотелем хорошо описана полнота этого переживания нераздельной, исключительной принадлежности вещи: "Трудно выразить словами, сколько наслаждения в сознании того, что нечто принадлежит тебе, ведь свойственное каждому чувство любви к самому себе не случайно, но внедрено в нас самой природой" . Это суждение Аристотеля мне не хотелось бы понимать как триюзм (хотя некоторые высказывания этого философа и не лишены иногда тривиальности, может быть, приобретенной с веками), каким, несомненно, следует считать внешне схожее высказывание Д. Мейера: "Господство человека над вещью необходимо для удовлетворения его потребностей, а желание удовлетворять им до того свойственно человеку, что он в высшей степени дорожит служащими к тому средствами" <2>. Дело в том, что, по словам Аристотеля, наслаждение не только предшествует потреблению, не связано с ним, но и возникает в силу одного только сознания обладания. Наслаждение оказывается, следовательно, не физическим, природным, а социально обусловленным. Весьма решительно говорит об этом Ж. Бодрийяр: "...потребление не имеет ничего общего с личным наслаждением... " <3>.

<1 > Аристотель. Соч.: В 4 т. Т. 4. С. 410.

<2> Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 3. Когда Аристотель говорит о собственности как об орудии, средстве, он не говорит о чувственной стороне этого отношения, не видит здесь повода для наслаждения или удовольствия: "Собственность оказывается своего рода орудием для существования, орудием деятельности активной" (Аристотель. Соч. Т. 4. С. 381).

<3> Бодрийяр Ж. К критике политической экономии знака / Пер. с фр. М., 2003. С. 11. Сама эта работа сосредоточена на критике выявления социального в собственности, которое, как уже говорилось выше, остается бессознательным, скрываясь за видимой и ошибочной гипотезой потребительской стоимости, понимания отношения к имуществу как только к средству "удовлетворения потребностей", понимаемых, в свою очередь, как природные, физиологические потребности биологического человека.

Полинезийцы говорили о получаемых в порядке священной циркуляции предметах, что обладание ими "само по себе веселит, ободряет, утешает" . А. Платонов описывал, как под кофточкой "различные вещи, собственность" героини "согревали ей грудь" ("Джан"). Экзистенциальная острота и сила высказывания, присущие А. Платонову, резко напоминают о том, обычно не артикулируемом, но постоянно ощущаемом, что и составляет суть собственности. Бедность вещей компенсируется силой исходящего от них тепла, что вызывает щемящее чувство сострадания (вообще сострадание бедности - это ведь манифестация необходимости собственности; "бедные люди" страдают от отсутствия собственности, а не от института собственности, как это пытались изобразить, отойдя от верного чувства в область идеи, политической спекуляции).

Мосс М. Очерк о даре // Мосс М. Общества. Обмен. Личность: труды по социальной антропологии. С. 121 (Мосс цитирует здесь Малиновского).

Ценность, важность свободного соединения личности с вещью, а значит, и рамки этой свободы, положенные в вещи, не могут быть несущественны для субъекта, а поскольку речь идет о рамках, о границе, по другую сторону которой свобода ограничена другими, то и для общества. Е.М. Штаерман отмечает: "В древности собственность, в первую очередь земельная, обеспечивала бытие гражданина как члена общины и самой общины как основы существующих отношений" , схватывая сразу две черты собственности: и то, что суть ее - в обеспечении бытия лица, в соединении его с вещью, и то, что это соединение существенно важно для общины, а значит, должно иметь форму права (причем в этих отношениях оборот, по видимости, не участвует). Стало быть, сама область свободы и ее границы становятся правом.

Штаерман Е.М. Римская собственность на землю. С. 363. Нужно, впрочем, предостеречь от буквального понимания "обеспечения" в смысле источника пропитания. Об этом хорошо сказал С. Франк: "Защищенная правом сфера материальных благ или их источников, поставленная в форме "вещного права" или "владения" в непосредственную связь с человеческой личностью и предоставленная его нестесненному пользованию и распоряжению, есть единственное условие реальной свободы личности. Суть дела не в том, что собственность материально обеспечивает человека и тем его освобождает. Суть дела состоит в том, что право частной собственности, создавая вокруг человека сферу материального мира, ему принадлежащего, с ним непосредственно связанного, тем самым ограждает его свободную личность" (Франк С.Л. Собственность и социализм // Русская философия собственности. СПб., 1993. С. 317 - 318).

То же у И.А. Ильина: "Человеку необходимо вкладывать свою жизнь в жизнь вещей: это неизбежно от природы и драгоценно в духовном отношении. Поэтому это есть естественное право человека, которое и должно ограждаться законами, правопорядком и государственною властью. Именно в этом состоит право частной собственности" .

Ильин И.А. О частной собственности // Русская философия собственности. С. 126.

Во-вторых, все содержание этой деятельности обусловлено социумом, оно заведомо направлено на коммуникацию, а значит, и сам процесс отношения к вещи - лишь часть обмена деятельностью, причем эта часть не может быть выделена и противопоставлена собственно акту обмена.

Если содержание собственности - в реализации творческих потенций свободного человека в вещном мире, то мы можем отождествить этот процесс (суть которого никак не в статичности) с тем наслаждением собственностью, которое, как заметил Аристотель <2>, есть проявление заложенной в природе человека любви к себе. Здесь есть, конечно, социальность. Даже наименее корыстные формы переживания радости обладания, например, предметами искусства <3>, не могут быть полными без сопереживания, соучастия, которое уже - некий обмен (по крайней мере, -оценками), а значит, и социальность <4>. Но социальность эта все же весьма интимна <5>.

Нельзя здесь не вспомнить рассуждения Ж. Деррида о логических аксиомах Аристотеля, из которых французский философ выводит тезис о том, что "наслаждение - круговая и зеркальная самопривязанность" (Деррида Ж. Разбойники. Колесо, свободно вращающееся // Новое литературное обозрение. 2005. N 72. С. 39). Наслаждение (Ж. Деррида там же призывает прямо выводить его из желания), таким образом, предполагает замкнутость и включение в собственную окружность. Если будет позволено сформулировать это в терминах более нам близких, то наслаждение, утоление желания предполагает присвоение, включение в свой круг. Если это так, то собственность, жизненную необходимость которой невозможно отрицать, находит свое место в центре (Деррида усиленно развивает идеи круга как условия самости (см. вполне, впрочем, традиционные этимологические посылки (указывается на Бенвениста) на с. 36)) частного бытия, одаряя его самым важным, желанным.

<2> Видимо, в связи с этими идеями находится высказывание Ульпиана, поясняющего термин bona (добро) тем, что добро приносит благо, т.е. "делает людей счастливыми"; "beare" значит "приносить пользу" (Д. 50.16.49). Этимология, к которой прибегает Ульпиан, пожалуй, скорее обнаруживает отсутствие логического объяснения того, что кажется очевидным. Не обсуждая традиции оспаривания этой очевидности идеологией борьбы с собственностью, можно отметить связь вполне рутинного юридического понятия блага с постулатом о пользе собственности, сформулированным как не имеющий обоснования или в нем не нуждающийся.

<3> Есть, однако, отдельный разворот темы: бескорыстное наслаждение красотой, о котором писал Кант в "Эстетике". Лежащее на поверхности объяснение этой бескорыстности из материальной неприкосновенности вещи, которая, стало быть, остается вечно "непотребляемой" (и корысть тогда отождествляется с материальным), осложняется тогда, когда красота приобретает свойства товара через экспонирование и воспроизведение. Вопрос в том, имеем ли мы дело с нематериальными свойствами собственности или с вторжением в существование вещи товарности, вообще чуждой вещи как предмету собственности (об этом подробнее говорится в следующих главах).

<4> Вообще говоря, то, что обладание вещами - условие, предпосылка социальности - такой трюизм, что о нем не стоило бы упоминать, тем более что он всегда подразумевается. Но рассуждение от обратного способно высветить и здесь некоторые нюансы: П. Слотердайк говорит об "утопии сознательной жизни", позволяющей "в образе своего живого и бдительного тела" пускаться в скитания по жизни, в одиссею, "становясь Никем - вопреки истории, вопреки политике, вопреки гражданству, вопреки принуждению быть Кем-То" (Слотердайк П. Критика цинического разума / Пер. с нем. Екатеринбург, 2001. С. 103. Автор завершает свой пассаж заявлением, что не Гамлет, а Одиссей - "прародитель сегодняшней и вечно сущей интеллигенции"). Нельзя не заметить, что уклонение от социальности происходит бегством в собственную телесность, посредством уклонения от вещного мира и иллюзорно постольку, поскольку иллюзорно освобождение от вещей. Драма возвращения на Итаку - это драма невозможности избежать предписанной роли, вступив в отношения с вещами.

<5> Нельзя не задаться вопросом об истоках этого наслаждения. Само разделение личности на душу и тело (фундаментальный социальный дуализм) приводит к тому, что именно тело становится источником тревоги и смерти, отсюда исходит угроза существованию личности. При этом само тело обнаруживает постоянную изменчивость, неспособность выразить то истинное и неизменное, что является личностью и составляет содержание души; тело не в состоянии соответствовать душе. Тогда именно избыточные вещи (избыточность - это то, что переводит всю проблему в сферу социального и юридического; до того присвоение тут же потребляемого выступает еще как феномен природный, бездушный), неизменность которых является их главным качеством (и принимается вместе с этим качеством правом) и оказывается пригодной перенести на себя печать, выражение идентичности, неповторимости личности, позволяют ей выразиться вовне, сохраниться, быть. Потому они становятся благом. Но для этого вещи, конечно, должны быть собственными.

Вопрос довольно важен, и я постараюсь еще вернуться к нему.

По словам Леви-Строса, как бы откликающегося на слова Аристотеля, "желание обладать чем-либо не является инстинктом и никогда не основывается (или же очень редко) на объективном отношении между субъектом и объектом. То, что придает объекту ценность, это его отношение к другому лицу. Только пища имеет непреходящую ценность для голодного человека. Очень мало объектов вызывают постоянный интерес в любое время и в любых обстоятельствах. Если мы очень сильно желаем какую-либо вещь, то это происходит лишь потому, что кто-то эту вещь уже имеет. Любой предмет становится желанным только в связи с интересом, который он вызывает у других лиц; таким образом, желание обладать является прежде всего социальным ответом" .

Цит. по: Рулан Н. Указ. соч. С. 121. Обмен бывает разным. Ж. Батай, обсуждая тот известный факт, что предметы роскоши и дары служили и служат для создания социального ранга, отмечает, что предметами для дара (потлача, жертвоприношения) являются бесполезные предметы, извлеченные из профанной циркуляции (см.: Батай Ж. Проклятая доля / Пер. с фр. М.,

2003. С. 68 - 69). Здесь важен факт существования непрофанной, сакральной циркуляции, который не стоит забывать, так как смешение этих разных форм социального обмена (исторически они некоторое время сосуществовали (см. сравнение "благородного" кула и "простого экономического обмена" гимвали у полинезийцев, упомянутого М. Моссом (Мосс М. Очерк о даре. С. 116 - 117. Автор ссылается на наблюдения Б. Малиновского)) может приводить к неверным выводам, когда, скажем, договор дарения служит примером для обоснования суждений, относящихся к генезису купли-продажи. Что касается собственно гимвали, то соотношение этого обмена (в основном продуктами) было все же увязано с циркуляцией кула. В частности, отмечается, что эквивалентный обмен гимвали производился между деревнями, которые не находились в отношениях партнерства, которые позволили бы им вступить в обмен церемониальный, в котором уже не принято было торговаться (см.: Малиновский Б. Указ. соч. С. 198). Партнеры, связанные совершенными дарами, никогда не вступают в простую торговлю гимвали, но будут обмениваться дарами по специальным и весьма сложным правилам кула (Там же. С. 359).

Конечно, наполнение отношения лица к вещи идеальным, правовым содержанием не без оснований может быть представлено как следствие обратного проникновения рожденного в обмене права на первоначально неправовую ситуацию. Но изъятие права из сплошной энтелехии, лишение его телеологии, его самодостаточность и дискретность, недопустимые в рамках тотального детерминизма (в том числе и в гегелевской философии саморазвития Духа), создают условия для таких обратных воздействий и возвратных движений.

Стало быть, то правовое наполнение связи лица с вещью, в котором сплетены как собственные творческие усилия лица, требующие свободного выражения в вещной, материальной субстанции, так и обусловленные социумом отрефлектированные возможности, реализуемые в обмене, нет нужды разделять и соотносить, пока вещь не переходит в оборот, где возможно столкновение двух сторон собственности - выражение в ней личности, неповторимого и отражение всеобщего, универсального, ценного для других, т.е. товарности. Напротив, исходя из самоценности права, мы должны признать и его тотальность в собственной сфере.

Только тогда мы возвращаемся к тому незыблемому для здравого смысла положению, что любая вещь может быть не только введена в оборот по воле лишь одного лица, но и принадлежать всегда только тому же лицу, которое, следовательно, наряду с выполнением роли обменивающегося индивида выполняет и функцию восстановления порядка в мире вещей, движение которых, вопреки мнению философа, далеко не всегда и не во всем совершается как товарный обмен и только по его правилам. Случайные (т.е. помимо воли обладателя) перемещения вещей, их спонтанные изменения могут быть представлены как быстро нарастающая энтропия, угрожающая упорядоченному обмену, обороту. И даже просто для его защиты собственнику должна быть дана возможность отобрать вещь от ее случайных приобретателей. Такому преодолению случайности посредством собственности вполне созвучно высказывание Л. Петражицкого: "Право собственности именно для того и существует, чтобы сохранять собственнику его имущество, несмотря на возможные случайности. Иначе это было бы не право собственности, а владение" .

Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точки зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1902. С. 113.

Таким образом, невозможность помыслить мир, где нет разделения на мое и чужое, т.е. мир без вещных прав, смыкается и с невозможностью установления оборота, не защищенного от внешнего насилия и случайного изменения вещей.

В противном случае нам придется поставить на место оборота обмен отобранными вещами взаимно грабящих друг друга лиц - картина не только абсурдная, но и катастрофическая.

Именно здесь сила вещного права сказывается не просто как отрицательная (негаторная), а как спасительная, противодействующая стихии рассеяния и хаосу, постоянно угрожающим беспокойному по самой своей природе обороту. Вещное право как бы догоняет, настигает вещи , ушедшие из оборота, оказавшиеся вне договора или иного обязательства, "утраченные, похищенные и растраченные", по словам Биндинга <2>, и, возвращая их, противодействует распаду вещного мира, его инфильтрации в иную сферу, недоступную человеку.

Интересно, что вещный иск об истребовании вещи в английском праве справедливости называется tracing (см.: Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 406), а основные значения tracing связаны с выслеживанием, следованием. Такое словоупотребление, объединяемое понятием "преследование вещи" и вообще применимо к вещным искам (у Ансона это указано на с. 424 и сл.).

<2> См.: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С. 75.

А если собственник не справляется с этой подразумеваемой своей задачей, то вводятся дополнительные, страхующие механизмы, лишающие собственника его права , но обеспечивающие возврат вещи в узаконенный оборот: приобретательная давность, ограничение виндикации и приобретение собственности добросовестным приобретателем от неуправомоченного отчуждателя.

Поскольку в этот момент контакт лица с вещью утрачен, такое отобрание собственности не может иметь черт насилия над личностью, материального вторжения в его интимную сферу и поэтому имеет мало оснований быть трактованным как антиправовое.

Имеется, впрочем, теория вины собственника как основания утраты им права. Вина может выражаться либо в ошибочном выборе лица, которому вверена вещь, либо в неосмотрительности, приведшей к утрате (см., например: Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 78).

Д.И. Мейер, излагая основания другого "смежного" института с теми же задачами -приобретательной давности (предполагаемое отречение лица от вещи; устранение неопределенности прав; уважение продолжительности факта владения), наиболее сочувственно, как кажется, указывает именно на вину: "если лицо не заботится об осуществлении своего права, если предоставляет другому пользоваться его выгодами, то лицо заслуживает лишения этого права" (Русское гражданское право. Ч. 1. С. 282).

И. Унгер считал, что когда вещь выбывает из владения собственника по его воле, он несет риск собственной деятельности, но к бездеятельности понятие такого риска мало приложимо (можно приравнять к depositum miserabile) (см.: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С. 95.)

Завершая эти рассуждения, я должен вновь вернуться к той задаче, которая возникает, как только берешься за проблему дуализма гражданского права, - задаче соединения индивида и социума в генезисе права.

Д. Дождев говорит, что "собственность логически предшествует самому гражданскому обороту"; негативное определение собственности (отсутствие ограничений, кроме закона) не способствует пониманию института, поскольку "остается в рамках оборотной трактовки", тогда как собственность "является предпосылкой самой правовой регуляции" .

Дождев Д.В. Римское частное право. С. 341 - 342.

Такое суждение, впрочем, уже в момент высказывания сталкивается с давно выдвинутым обвинением, адресованным "традиционному пониманию частной собственности", согласно которому "безграничное право частной собственности и столь же безграничная свобода договорных отношений представляются "естественным", онтологически первичным, доправовым состоянием, которое лишь упорядочивается в праве", причем "все это понимание ложно в корне". Дальнейшие рассуждения С. Франка в смысле ошибочности выделения и противопоставления индивида "высшему целостному единству" , однако, достаточно тривиальны и главное -односторонни, чтобы оправдать ожидания преодоления тех трудностей, которые всегда сопровождают попытки проследить происхождение собственности и которые, возможно, и заставили Д. Дождева вывести истоки собственности за пределы права.

Франк С.Л. Собственность и социализм // Русская философия собственности. С. 320 -322. Нужно все же подчеркнуть расхождение между первичным логически у Д. Дождева и онтологически у С. Франка. Это различие приобретает принципиальное значение в рамках философии свободы Н. Бердяева, полагавшего свободу до бытия (и до Бога, которому подвластно бытие, но не свобода). Если же понимать право как воплощение свободы, то его онтология связывается через это его главное качество с предсуществованием и тем самым вырывается за пределы всякого бытия и всякой онтологии.

Ощущение теряющегося в истории и уходящего даже за ее рамки происхождения собственности испытывает, возможно, воздействие "очень старой мистификации, когда в глубине Истории обязательно помещают Природу" . Между тем в собственности нет ничего природного (как нет природного и в вещи как объекте права), а это заставляет все же предпринимать попытки найти момент возникновения собственности, понять ее изначальную природу как природу человеческого.

Барт Р. Мифологии. М., 2004. С. 215.

Предложенное нами выше объяснение генезиса собственности, кажется, позволяет облегчить некоторые трудности из отмеченных выше.

С одной стороны, если мы выводим источник идеи собственности абсолютной и исключительной прежде всего из захвата вражеского имущества , то явственно видим, что она логически и генетически предшествует праву, рожденному в обороте из воли обменивающихся и взаимно признающих друг друга лиц, ведь именно с врагами такие отношения не могут быть установлены.

Интересно, что Т. Кашанина, размышляя над одним из больных вопросов русской истории, высказывает мысль, что слабое развитие собственности в России было связано с тем, что приобретение земли "осуществлялось главным образом через княжеские пожалования (а не путем захвата земель), что делало господствующий класс связанным не столько с землей, сколько с князем". Отсюда автор делает вывод, что пожалованные земли не рассматривались "как собственные" (Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 166). Нельзя не заметить, что автор приходит к тому же выводу: то, что получено иначе, чем путем захвата, порождает не абсолютную собственность, а личную связь.

С другой стороны, хотя враги, чужаки, обитатели кромешного мира выступают как нерасчлененное, незнаемое, неразличаемое целое, имплицитно в отношениях с ними наличествует социальность, и все развитие, в том числе и прогресс права, вполне подтверждает это. Значит, наше понимание собственности не заслуживает упрека в абсолютном отрыве индивида от социума, особенно в тех его космических значениях, которые придаются обществу в теориях, отличающихся особенным пафосом осуждения индивидуализма .

Что касается напряжения, связанного с постоянно присутствующим противопоставлением захвата и обмена как источников собственности, то оно может быть в некоторой степени снято в общей религиозной основе. Если захват в конечном счете является благом и религиозно санкционируется как присвоение чужих, лишенных благословения вещей не только себе, но и своим богам, то и обмен, "обмен словами и вещами", сконцентрированный в торговом пространстве агоры, ратушной площади, рынка (Дюби Ж. Европа в средние века. С. 206), первоначально связан именно с сакральным пространством и выступает как сакральное действо. К. Хюбнер также отмечал "тесную связь рынка и храма" (Хюбнер К. Указ. соч. С. 117), как и Л. Кофанов.

О. Фрейденберг пишет о том, что "древняя форма "торговца" - это форма "судьи", взвешивающего участи жизни и смерти, вот почему "суд" и "торговля" будут одинаково связаны с солнцем-агорой и с солнцем-базиликой. Впоследствии жребий отделяется от весов, но их семантический генезис одинаков. Площадь - это круглое место, связанное с произнесением слов (по-гречески "говорить" значит "площадствовать"; площадь представляет собой впоследствии народное собрание, рынок и суд" (Фрейденберг О.М. Миф и литература древности. С. 95, 134).

Впрочем, и марксизм для описания основных механизмов, двигающих капиталистическое производство, прибегал к выявлению роли насилия. "Если при взгляде на сферу обращения и на сферу потребления цинизм капитала предстает как форма искушения, то в сфере производства он проявляется как форма насилия" .

Слотердайк П. Критика цинического разума. С. 358. Здесь же автор идет дальше в интересующем нас направлении и проводит прямые параллели между обменом и войной: "Функции оружия и товаров глубоко родственны и смешиваются до неразличимости".

Но относится ли это суждение только к капитализму или оно имеет более широкие основания, выявляя универсальную роль войны в освоении вещного мира? Наверное, так, если согласиться с утверждением, что "только воля к войне в состоянии подвергнуть природные субстанции таким преобразованиям посредством столь беспримерной насильственной деятельности, какой требует техника доменного процесса и техника ковки" <2>.

"Нужно раскопать залежи руды, раздробить ее на куски, транспортировать их к плавильной печи, расплавить силой огня, разделить жидкие субстанции, придать им необходимую твердость путем легирования, применения присадок и закалки, затем разогреть еще раз, подвергнуть ковке, формовке и шлифовке" (Слотердайк П. Критика цинического разума. С. 393).

<2> Там же. С 393.

В известном смысле верным и для этого случая оказывается знаменитое высказывание Гераклита, по самой своей форме претендующее на универсальность: "Война - создатель всех вещей" .

Конечно, распространение этого космогонического тезиса на юридическую сферу не может быть вполне свободным от известной доли иронии, но такова опасность, подстерегающая любое высказывание, претендующее на абсолютное значение; а именно такие претензии всегда имел желчный эфесец. Впрочем, иронии, пожалуй, и недостает наследию великого хулителя, отдававшего заметное предпочтение патетике перед юмором.

Необходимо заметить, что обмен не мог быть сначала тотальным, как он представлен у Гегеля и как вообще это свойственно сознанию нового времени. Изначально господствовало универсальное разделение на своих и чужих, о котором постоянно приходится напоминать, поскольку сегодня оно вытеснено не только из права, но и из сознания (но все же, видимо, не из подсознания). Именно сообщество своих - это то поле, на котором развиваются все юридические и вообще социальные феномены. Среди них и ключевое для права понятие свободы, сохраняющее до сих пор связь со словом "свой" <2>. Только среди своих человек мог обрести самого себя <3>, тогда как при попадании в чужую среду он переставал быть собой, сохраняя лишь качество чужого.

Хотя как очевидность сохранено. Например, центр (не только города) - средоточие истины (см.: Барт Р. Империя знаков. М., 2004. С. 44), тогда как окраина - это сомнения и неистинность.

<2> Параллельная этимология собственности не увязывается со свободой. Здесь имеется общий источник - принадлежность к некоторой общности.

<3> Подробнее см.: Бенвенист Э. Указ. соч. С. 212 и сл.

Для архаики, античности и даже для Средневековья имеет силу глубокое (впрочем, иных у этого мыслителя не бывает) суждение М. Фуко, заслуживающее особого выделения: "Обмен и сообщаемость - это позитивные фигуры, которые играют свою роль внутри сложных систем ограничения и, несомненно, не могли бы функционировать независимо от последних" , поскольку речь идет о товарном обмене в юридических формах.

Фуко М. Воля к истине / Под ред. А. Пузырея. М., 1996. С. 70. Ср. с отмеченной Я. Ассманом "идеей ограждения от внешнего влияния" в идеологии Древнего Египта (Ассман Я. Египет: теология и благочестие ранней цивилизации / Пер. с нем. М.: Присцельс, 1999. С. 55).

Можно также отметить священность границ, "неприкосновенность которых принадлежит к числу установлений правильной гражданской жизни" по воззрениям греческой религии. В частности, храм был отгорожен от прочего, "неосвященного" пространства оградой (периболом). Для входа в перибол устанавливались только одни ворота (см.: Латышев В.В. Очерк греческих древностей. Богослужебные и сценические древности / Под ред. Е.В. Никитюк. СПб.: Алетейя, 1997. С. 24, 29).

Первобытные народы отличаются самым тщательным проведением границ, "как если бы это делал землемер", и точно следуют этим границам (см.: Леви-Брюль Л. Указ. соч. С. 266). Нужно ли напоминать, что Рем был убит Ромулом за то, что перепрыгнул черту, обозначающую будущую стену Рима?

Применительно к семье, еще одному способу социальной и имущественной сообщаемости (здесь - хранение и распределение), Ксенофонт говорит о важности кровли как средства отгораживания и соединения отгороженного от того, что снаружи. "Хранение и распределение мною того, что находится в доме, - говорит жена Искомаха, - казалось бы, думаю, смешным, если бы ты не стал заботиться о внесении в дом чего-нибудь снаружи" (наблюдения принадлежат, естественно, М. Фуко) (Фуко М. Использование удовольствий / Пер. с фр. СПб., 2004. Т. 2: История сексуальности. С. 263 - 264).

У. Маттеи отмечает, что и сегодня "ряд гражданских кодексов закрепляет в качестве наиболее важного символа суверенной власти собственника его правомочие огораживать свою недвижимость" (Маттеи У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 178). (Поскольку это правомочие не увязывается ни с одним из иерофаний триады, ее все еще сохраняющиеся на нашей бедной юридической почве сторонники, наверное, откажут в существовании такого правомочия (подробнее см. главу о триаде).)

Кажется, можно сказать: стены полиса нужны для того, чтобы создать (отграничить) пространство нормы. Стены оправданны, если это - стены закона. Здесь возникает и иной уводящий в сторону сюжет замкнутого пространства как средства и условия строгой нормированности. Начиная с монастырей и кончая казармами, тюрьмами и больницами (особенно

- психиатрическими клиниками, исследованными М. Фуко; исследователи отмечают особые и довольно жесткие нормы защиты частной собственности и частного пространства в тюрьме (см.: Олейник А. Маргиналы или мажоры: как субкультура становится элементом культуры // Неприкосновенный запас. 2004. N 4 (36). С. 98)), мы можем наблюдать нужду в отгораживании как способе установления специальных правил, иных и более жестких (клиника или казарма без ограды - понятие, таящее явную угрозу), чем во внешнем мире, который представляется из-за ограды свободным. Норма требует ограды, замкнутого пространства.

Возвращаясь к имущественной стороне этого важного сюжета, отмечу, что такое нормированное пространство задает свои правила обмена, в том числе - имущественного. Испытывает метаморфозы и собственность, но не столько в силу иного обмена, иных эквивалентов и правил, сколько в силу иной личной автономии, так или иначе подвергнутой редукции. Внешний мир выступает как источник поступления имущества, и, как и в архаике, поступившая вещь воспринимается не как юридическая связь с теми, кто за оградой, не как источник внешних обязательств, а как вещь голая, начинающая новую жизнь по новым правилам.

Эта же мысль, но уже как трюизм, высказана и Ж. Бодрийяром: "...материальные блага циркулируют между неразделимо связанными партнерами (участники обмена - это всегда так или иначе община или клан)" .

Бодрийяр Ж. Символический обмен и смерть. М., 2000. С. 263.

Мы, конечно, обязаны учитывать, что генезис собственности, которая сама по себе -предельное понятие, не мог не испытывать решающего влияния ситуации границы, определяющей, окружающей, защищающей обмен. Граница (предел) обязательна для культуры, хотя она не обязательно должна проходить по земле. Культура отграничивается через "вещное имущество", наделенное культурными значениями (орнаменты, раскраски, язык, образ жизни, костюмы и пр.) .

Ассман Я. Культурная память: письмо, память о прошлом и политическая идентичность в высоких культурах древности / Пер. с нем. М., 2004. С. 165.

Межа, за которой - преисподняя, межа, отделявшая мир чужих, а значит, врагов, была крайне важна, пишет О. Фрейденберг: "Отсюда - большое значение межевых камней, стен, заборов, значение настолько большое, что впоследствии оно сделалось сакральным" . Именно эта внешняя граница, задавая предел обмена, возможного в ненасильственных, а значит, и правовых формах, одновременно служила и источником, через который поступали предметы внешнего (не в физическом, а сакральном и социальном смысле) мира. Перенесение вещи через границу внутрь социума придавало ей юридическое (социальное) качество, которого она не могла иметь до того; и этим качеством могло быть только то, что вещь переставала быть чуждой, а становилась собственной.

<1 > Фрейденберг О.М. Миф и литература древности. С. 89.

(Попутно заметим, что тем самым выявляется вторичность обмена, вопреки логике гегелевской "Философии права".)

Дальнейшее усвоение этих предметов обменом было невозможно без их начальной, исходной юридической квалификации как "собственных" . Несомненно, что эти свойства вещи и после переноса ее в обмен не могли не сохранить изначальных качеств исключительности, абсолютности.

Например, Э. Бенвенист считает, что "находясь в руках того, кто взял его в плен, или в руках купца, пленник не имеет еще статуса слуги или раба. Он получает их, только будучи куплен" (Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. С. 104).

Е.М. Штаерман, характеризуя другую, уже внутреннюю сферу, пишет, что формула права на надел - meum esse ex iure Quiritium "означала, что право на надел владелец имел потому, что принадлежал к общине квиритов" (Штаерман Е.М. История крестьянства в Древнем Риме. С. 172 -173).

Грамматика собственности

Возвращаясь к высказыванию Гегеля о том, что разделение прав на вещные и обязательственные - это нелепость , мы уже можем, кажется, противопоставить ему некоторый исторический материал.

В любом случае не может быть и речи, конечно, об отказе от института вещных прав, поскольку вся система права выстроена именно на сочетаниях прав вещных и обязательственных, и любые попытки упразднить любой из этих элементов приведут к крушению сложившейся правовой системы.

Но, кроме того, такой взгляд (а за ним стоят не только философы, но и юристы) наталкивается на сильное интуитивное сопротивление, а, как говорил Л. Витгенштейн, "голос инстинкта всегда некоторым образом прав, но он еще не обучен выражать себя точно" .

Людвиг Витгенштейн: человек и мыслитель / Сост. В.П. Руднев. М.: Прогресс; СПб.: Культура, 1993. С. 291.

Попробуем найти оправдание этой интуиции не только в истории права.

Обладание вообще хорошо понимается всеми. Древняя формула meum esse (это - мое) со всей своей многозначностью и полнотой удовлетворяет любые нужды, пока речь не идет о вычленении из нее собственности. Тогда юристы то впадают в косноязычие, определяя собственность как "состояние присвоенности" (сразу вспоминается замечание Гегеля о том, что "состояние" - варварское выражение), то прибегают к механическим метафорам, говоря о "статике имущественных отношений". При всей расплывчатости и уязвимости этих формулировок сама суть собственности, однако, не утрачивается и продолжает ощущаться.

Трудно согласиться с О.С. Иоффе в том, что "фактически достигнутая присвоенность" -"меткое наименование" (см.: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. II. Л.: Изд-во ЛГУ, 1978. С. 11).

Может быть, в совершенных определениях и нет нужды, поскольку речь идет о понятном каждому.

Но любое правовое явление должно быть адекватно высказано , чтобы существовать. То, что не может быть точно высказано, не может быть юридическим образом осуществлено. В этом суть права, хотя и не только права.

Высказывание может быть, как известно, и невербальным, что неважно, поскольку любое правовое высказывание может быть преобразовано в вербальное (но не наоборот). С учетом этого мы и рассматриваем здесь юридическое высказывание как вербальное, подчиненное грамматическим правилам.

При этом обнаруживается очень характерное обстоятельство. Любое выражение в сфере права может быть представлено как высказывание либо о собственности, либо об обязательстве, либо о том и другом одновременно. Это, пожалуй, банальность. Не много новизны и в том факте, что для обозначения собственности всегда необходимым членом высказывания оказывается существительное , а для обязательства - глагол.

А также и "каждое из слов, которое явно или скрыто обладает именной функцией" (см.: Фуко М. Слова и вещи. СПб.: A-cad, 1994. С. 229).

Кажется, однако, важным, что избежать этой грамматической закономерности, причем имея в виду не только русский язык, но всеобщую грамматику, невозможно . А "грамматика - зеркало реальности" <2>. Причем, по замечанию К. Леви-Строса, "язык есть человеческий разум, имеющий свои основания, которых человек не знает" <3>, а это заставляет особенно внимательно обращаться к этому источнику основательных истин.

Не будем здесь рассматривать проблему лингвистических ухищрений, преследующих единственную цель - избежать существительных (и иных слов с именной функцией) или глаголов. Нетрудно доказать, что такие иносказания не имеют самостоятельной ценности и могут быть всегда преобразованы в высказывания с прямым словоупотреблением (иносказание, т.е. иное сказание, следовательно, оно отталкивается не от факта (реальности), а от другого высказывания; иносказание, таким образом, всегда вторично).

Практической задачей права и юристов является наиболее правильное точное юридическое высказывание, избегающее неясности и двусмысленности (поэтому юридическое высказывание не терпит метафор и иных фигур поэзии), и при этом наиболее краткое. Именно об этих высказываниях мы и говорим.

<2> Витгенштейн Л. Указ. соч. С. 282.

<3> Леви-Строс К. Первобытное мышление. С. 312.

М. Фуко обратил внимание на эти же обстоятельства, анализируя стоимость, обмен и происхождение богатства, и высказался почти прямо по нашей проблеме: "Анализ богатства подчиняется той же самой конфигурации, что и естественная история и всеобщая грамматика" .

Фуко М. Слова и вещи. С. 229.

"Глагол... скрываясь за всеми словами, соотносит их между собой; глагол, полагая все слова языка возможными, исходя из их пропозициональной связи, соответствует обмену", а корень, "первый крик, порождающий слова даже до рождения самого языка, соответствует непосредственному образованию стоимости" . В нашем контексте можно сказать -собственности (вещи), поскольку, рассуждая о стоимости (конечно, это более сложная материя), автор имеет в виду вещь или, точнее, свойства вещи, обнаруживаемые в обмене, а тем самым - и свойства обмена (ход рассуждений весьма близок к пониманию собственности у Гегеля).

Фуко М. Слова и вещи. С. 218.

Лежащее на поверхности объяснение, состоящее в том, что собственность всегда связана с вещами, а обязательства - с действиями, и, следовательно, собственность будет выражаться существительными, а обязательства глаголами, ничего в существе вопроса не объясняет , а лишь переводит разговор из плоскости филологической в плоскость феноменологическую (т.е. в мир явлений), где вновь повторяется то же противоположение; получаем лишь еще одно подтверждение коренной противоположности двух явлений, что никак не опровергает предположения о фундаментальном характере дуализма права. В этом смысле важна не столько связь собственности с существительным, а обязательства - с глаголом, сколько сам факт их взаимоисключающего выражения в языке.

По существу действие совершается в имущественной, т.е. вещественной, сфере, вещи стоят в начале - как условия деятельности и в конце действия - как его цель и результат (мы здесь повторяем по тому же поводу аргумент Гегеля против "абсурдности" дуализма права, что не делает его менее тривиальным).

Обозначение, наименование собственности делает вещь общеизвестной, что хорошо коррелирует со строем вещных прав, открытом восприятию третьих лиц. По выражению французских грамматиков, имя существительное "усажено в общеизвестности" . Не может быть спора о том, на что установлена собственность. Это не исключает спора о тождестве - из них и состоит вся повседневность, в том числе - юридическая. Спора не может быть о том, что отождествляется, или не может быть собственности на то, что неизвестно, не названо. Называние, или отождествление, - это уже присвоение (Р. Барт в "Мифологиях" и говорит о "присваивающем жесте отождествления").

Барт Р. Мифологии. М., 2004. С. 183.

Обнаруженное здесь противоположение ближайшим образом носит функциональный характер. Остается предположить, что в отношении обмена оба эти феномена выполняют разные функции. Но для такого предположения не видно аргументов, хотя поиски и могут привести к неожиданным результатам.

Например, если согласиться с А.А. Потебней в том, что развитие языка характеризуется ростом предикативности, т.е. "категория процесса, динамики становится все более характерной для мысли при движении от древности к современности" , то мы должны предположить, что вещное право с точки зрения его выражения имеет более архаичную природу, что, может быть, и объясняет те его черты малоподвижности (но и устойчивости), противопоставляемые динамизму и активности безусловно предикативного обязательства, которые отмечались применительно к проблеме дуализма. О том же свидетельствует и замечание О. Фрейденберг: "Тотемистическое мышление не способно создать прилагательное имя, а не только глагол. В эту эпоху имеется лишь имя существительное" <2>.

Байбурин А.А. Потебня А.А.: философия языка и мифа (вступ. ст.) // Потебня А.А. Слово и миф. М.: Правда, 1989. С. 6.

<2> Фрейденберг О.М. Миф и литература древности. С. 70.

Но эта связь субъекта и предиката позволяет пойти и дальше, заметив, с одной стороны, их нераздельность, так как предикат, даже употребляемый автономно, предполагает субъекта, а, с другой стороны, естественная для языка ведущая роль субъекта дает новые основания для подкрепления того положения, как рационально обосновываемого, так и инстинктивно подкрепляемого, согласно которому собственность играет ведущую роль в системе права.

Нельзя также не отметить и такого, по-видимому, грамматического обстоятельства, что собственность актуально выражается только в прошедшем и настоящем времени, тогда как обязательство, напротив, - только в будущем (ср. с замечанием Ницше о человеке как животном, приученном обещать). Правда, здесь разворачивается тема, в конечном счете приводящая нас снова к форме бытия свободы: обещание (стипуляция) ведь возможно, поскольку человек - владелец своего будущего, а это допустимо только у свободного.

Я. Ассман отмечает, что различение прошедшего, настоящего и будущего времени характерно для индоевропейской системы грамматических времен, тогда как в афразийских языках имеются два вида глаголов, отражающих изменчивость и завершенность (Ассман Я. Египет: теология и благочестие ранней цивилизации / Пер. с нем. М.: Присцельс, 1999. С. 120). Можно, впрочем, предположить, что и такая дихотомия грамматических времен не противоречит нашим наблюдениям.

Впрочем, несвободный лишен не только будущего, но и прошедшего (и тем самым -собственности!), именно поэтому он и не хозяин настоящего.

Ю.М. Лотман заметил, что для "первых деяний", которые "совершившись единожды, уже не могут исчезнуть, поскольку играют особую роль в мироустройстве и пребывают в нем вечно", не значимо понятие времени. "Основным организующим принципом является признак бытийности" .

См.: Лотман Ю.М. Устная речь в историко-культурной перспективе. Текст как семиотическая проблема // Лотман Ю.М. Избранные статьи: В 3 т. Таллин: Александра, 1992. Т. 1.

С. 188).

По-видимому, мы здесь обнаруживаем грамматическое подтверждение того данного интуитивно представления, что собственность лежит в основе права как его "вечная" основа.

Едва ли можно сомневаться, что радикальное разделение прав вещных и обязательственных по грамматическому времени носит также фундаментальное и во всяком случае весьма древнее происхождение, чем, по-видимому, можно объяснить как с трудом рационально улавливаемый, так и в то же время интуитивно подразумеваемый, бесспорный характер этого деления. Если "архаические структуры мышления в современном сознании утратили содержательность и в этом отношении вполне могут быть сопоставлены с грамматическими категориями языка" , то и утрата непосредственного содержания грамматическими категориями затрудняет прямое выведение юридических или иных содержательных понятий из обнаруженного устойчивого соотношения таких категорий, но взамен этого дает подтверждение древнего и тем самым естественного, неслучайного их происхождения.

Лотман Ю.М. Происхождение сюжета в типологическом освещении. С. 233. В том же смысле можно, видимо, понимать и замечание А.А. Потебни, что грамматика и вообще язык не объясняются с позиций логики (см: Потебня А.А. Указ. соч. С. 37 - 38).