При обсуждении проблем дуализма гражданских прав, приведшем нас к вопросам генезиса, мы практически не затрагивали природы денег ввиду имеющейся у этого явления самостоятельной проблематики, хотя она связана, конечно, с дуализмом гражданских прав.

Исследование природы денег и, прежде всего, наличия в них вещных и личных (обязательственных) свойств тесно связано с оценкой дискретности объектов гражданского права и дискретности самих прав, одним из проявлений которой является дуализм.

Дискретность прав (и исков) вполне очевидна. Но этого нельзя сказать об объектах прав, равно как и о действиях по осуществлению прав (выполнению обязанностей) - ближайших к праву, идеальному по своей природе, материальных его проявлениях. Конечно, действия - феномен материальный, хотя и невещественный. Поэтому трудно согласиться с Д. Степановым, полагающим, что "объект обязательства по оказанию услуг носит нематериальный, невещественный характер, что отличает его от других объектов гражданских правоотношений" . Когда тот же автор говорит о том, что услуга имеет протяженность во времени <2>, он уже только этим относит услугу к материальному миру, так как время - одно из свойств материи.

Степанов Д.И. Обязательство по оказанию услуг и его объект // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 36. Приложение.

<2> Там же. С. 37. Протяженность действия во времени, конечно, нужно отличать от срока (юридического факта), который влечет возникновение или прекращение права. Срок - не атрибут права. Срочность или бессрочность права - это лишь указание на те факты, которые могут его прекратить.

Вещь - понятие не физическое. В природе нет вещей. Они возникают только тогда, когда в природу вторгается социальный человек; связи между людьми создают вещи и присваивают им те качества, которые нам кажутся естественными . Поэтому имеющее характер аксиомы и делаемое по ходу различие между вещью (товаром) и услугой по признаку того, что услуга - "иное дело: она не может быть отделена от источника, из которого исходит (от человека, сообщества)" <2>, оказывается, не имеет абсолютного характера. Замечательно точно это определил Л. Мизес: качество вещи означает "все свойства, на которые обращают внимание покупатели и потенциальные покупатели" <3>.

Рассуждая об этом, Ф. Хайек предположил, что основой классификации объектов (не только юридических), видимо, являются цели, хотя возможны и иные основания (см.: Хайек Ф.А. ф. Контрреволюция науки. Этюды о злоупотреблении разумом / Пер. с англ. М., 2003. С. 45). Не абсолютизируя значение цели (она и в иных отношениях стремится быть единственной основой любой классификации), можно заключить, что качества объектам присваиваются нередко или преимущественно исходя из целей человеческой деятельности; те качества, которые оказываются вне этих целей, становятся безразличными, что и позволяет объединять вещи (тела, процессы) физически различные в единые или даже тождественные объекты.

<2> Степанов Д.И. Обязательство по оказанию услуг и его объект. С. 11. Автор ссылается на работы цивилистов, которые высказывались в том же духе.

<3> Мизес Л. ф. Человеческая деятельность: трактат по экономической теории / Пер. с англ. Челябинск, 2005. С. 209. Конечно, этот подход видит в вещи только товар, но если вместо будущего покупателя мы поставим будущего собственника (который во многих случаях, когда вещь не рассматривается как средство для получения других вещей, будет тем же самым лицом), мы получим иное выражение той же идеи - качества вещи задаются человеком.

Вообще говоря, вещь как объект собственности предполагается имеющей некоторые уникальные качества, которые важны самому собственнику. Потому имеется приоритет защиты вещи в натуре. И только при невозможности возврата утраченная вещь оценивается взглядом покупателя, при этом речь идет уже о деньгах. Взгляд покупателя, таким образом, видит, надо полагать, наименьшее количество свойств, ценимых средним человеком.

Телоцентризм , о котором вслед за многими юристами говорит Д. Степанов, проявляется, по-видимому, как раз в абсолютизации противопоставления таких материальных феноменов, как вещь и услуги по их физическим параметрам, с перенесением затем этих параметров в социальную и юридическую плоскость. Между тем, "когда мы изучаем качества, мы изучаем не физический мир, а ум человека" <2>, объекты права - продукт социальный, антропогенный, а не физический.

Сам этот термин, имеющий, насколько можно судить, скептический по отношению к классическим построениям оттенок, отсылает читателя к системе физических построений, которым известно тело, а не вещь (при том что современная физика постоянно ревизует понятие тела, как оно понималось классической механикой, до такой степени, что оно скорее представляется как процесс). Но уже только этим производится искажение всей следующей из критики "телоцентричности" аргументации.

<2> Хайек Ф.А. ф. Контрреволюция науки. С. 47. Далее Ф. Хайек цитирует Сэпира, который говорит: "В человеческом опыте ни одна из сущностей не может быть адекватно определена как производное от ее физических свойств или как их механическая сумма. Таким образом, все значимые сущности, известные из опыта, проходя через фильтр функционального или реляционного осмысления, подвергаются пересмотру и перестают выступать как физические данные" (Там же. С. 50).

Можно указать, например, на такой феномен, как активность вещей (Д. Степанов о нем, конечно, говорит). Электронный дверной замок с дистанционным управлением или паролем обнаруживает черты и вещи, и услуги именно в юридическом смысле, тогда как их физические различия совершенно очевидны и дают повод для всевозможных упражнений на тему дискретности.

Определение Савиньи обязательства как господства над лицом , нередко воспринимаемое как архаизм, заслуживает, как мне кажется, внимательного рассмотрения. Ценность его не только в том, что оно позволило выявить феномен власти (над вещью и лицом, должником: "... и обязательство, и собственность состоят в господстве определенного лица над частицею внешнего мира", в этом они аналогичны <2>) как суть любого права <3>, но и в том, что оно указывает также на отсутствие ясной границы между правами разной юридической природы, как только эти права реализуются, переходят в сферу материального бытия. Действия по осуществлению права гораздо менее различны и различимы, чем те права, которые реализуются.

Савиньи Ф.К. Обязательственное право / Пер. с нем. СПб., 2004. С. 48.

<2> Там же. С. 55.

<3> Можно, видимо, сказать, что власть - реальность всякого права (не в смысле материальности, конечно, а в том смысле, что она не может, например, быть предметом фикции).

Р. Барт обращает внимание на вполне очевидный и потому ускользающий от рефлексии факт, что при изготовлении вещи имитируется цельность, швы и соединения зашлифовываются, стыки скрываются: цельность вещи сама по себе выступает как ее ценность, благо, тогда как шероховатость, прерывистость поверхностей - это Зло . Не отражается ли в этой цельности идея о способности вещи быть во власти, охватываться единой волей, как о благе?

<1 > Барт Р. Мифологии / Пер. с фр. М., 2004. С. 87.

В той же работе Савиньи указывает на неуместность резкого противопоставления dare и facere (а это противопоставление, конечно, тесно связано с противопоставлением прав вещных и обязательственных), на "эластичность обоих выражений" . Нельзя не отметить, что dare, facere

- не сами права, а способ их осуществления.

Савиньи Ф.К. Обязательственное право. С. 233.

Природа лишена тех резких граней, той дискретности, которая характеризует систему гражданских прав и в конечном счете проистекает не из качеств внешнего мира, а из свойств общества, социума. Суть объектных категорий правильно предлагается искать "внутри права" . Материальный мир, напротив, демонстрирует бесконечные переходы, связи, совмещения качеств. Именно этот континуум противостоящей праву материи <2> является источником трудностей при квалификации прав, направленной на обособление природно связанного явления, придание дискретности континууму; именно квалификация (буквально - создание качеств) заставляет материальный феномен обнаружить те качества, которые требуются от него вещным/личным правом (при этом большинство качеств отбрасывается, не замечается); только так и возникает объект права. До этого самого по себе в "чистой природе" его не существует.

Лапач В.А. Система объектов гражданских права: теория и судебная практика. СПб., 2002. С. 61. В этой работе имеется раздел, посвященный дискретности объектов гражданских прав (С. 140 и сл.).

<2> В физическом смысле вселенная может быть представлена как единая вещь, поскольку между любыми ее частями существуют те или иные связи; соответственно, разъединение этих частей влечет утрату этой связанности. Те же соображения с гораздо большими основаниями можно применить для любых иных физических явлений. Это позволяет критически отнестись к стихийному, по большей части, представлению о физическом происхождении понятия вещи.

Обнаружение качеств, создающих из проявления материального мира объект права, никогда не охватывает все его собственные признаки, которые просто во всей своей материальной совокупности не отражаются в праве, вопреки тому, как это иногда представляет теория, понимающая право как "отражение", "форму" материального мира, и как еще чаще это представляется обыденным юридическим сознанием. Право выбирает только некоторые качества и затем, не без помощи конвенций, трактует и эти лишь некоторые качества довольно неточно. Одно из основных качеств объекта, как оно применяется правом, - пространственное положение -довольно приблизительно с физической точки зрения, даже не имея в виду отечественную кадастровую службу. Другое базовое допущение, состоящее в том, что время само по себе не влияет на тождество объекта (хотя естественные науки говорят совершенно обратное, а в отношении предметов живой природы, ставших объектами права, это очевидно и без всякой науки) и тем самым исключается из качественных характеристик объекта с точки зрения естественных процессов, протекающих в окружающем мире, кажется принципиально неприемлемым. Тем не менее право его принимает и твердо проводит .

Можно указать и на известное праву понятие "момент", которое считается не имеющим временной протяженности, тогда как тот юридический факт, на который право указывает как на "момент" (отгрузка, платеж и т.д.), всегда имеет физическую длительность, время течения.

Развитие и изменение круга объектов прав приводит нас наряду с прочими (например, наряду с пространственной экспансией) и к возникновению переходных явлений, данных развитием цивилизации, одной из парадигм которой является вовлечение вещей в экономику, в повседневную жизнь в качестве активных агентов - автоматов, механизмов и т.п. При всей тривиальности этого много раз описанного процесса нельзя не заметить того, что при этом, как уже указывалось, размывается грань между действием и вещью. Власть над этими агентами воспроизводит власть над рабом , сходную с построениями античного права тем, что субъекту права подчиняются умения и способности подвластного, а не его телесная субстанция, которая может быть только предметом удовлетворения некоторых неимущественных потребностей (престиж обладания и т.п.) и в которой сегодня уже и нет нужды как в предмете владения. В описанном нами примере не важно, кто владелец двери; важно, чтобы замок работал исправно.

Этот архетип вводит еще одну характеристику власти - преодоление сопротивления, конечно, лишенного какого-либо юридического и социального значения, сопротивления, проистекающего из самой природы подвластного, которую нужно так или иначе постигнуть, суметь подчинить подвластного, постигая, освоить его природу и найти способы управления им согласно его сути. Власть, стало быть, подразумевает инакость и необходимость ее преодоления. Некоторые отголоски этого находятся в патриархальной власти, но то же можно обнаружить и в жесткой функциональности; здесь необходимость постижения выступает как рациональность. Гуманизм сформирован в некоторой мере из идеи изменения субъекта властвования под влиянием импульса, идущего от объекта.

Признание значимости объекта ставит под сомнение благотворность абсолютной власти, что имеет и юридические рефлексы (ответственность субъекта права за осуществление права - только один из таких рефлексов и самый поверхностный).

Это наблюдение позволяет прийти к выводу, что одним из решающих свойств объекта права следует считать его способность быть предметом власти человека. (Для вещей это выражается в способности быть предметом владения.) В этом свойстве, конечно, отражена (снята в гегелевском смысле) прежде всего дискретность. Дискретность здесь проявляется в том, что вся природа не может быть под контролем лица (даже выступающего как лицо юридическое). Понятно, что это свойство, играющее определяющую роль в строении системы объектов права, отражает не столько природные качества объекта, сколько социальные качества субъекта. Нельзя не заметить также и того, что это качество (способность быть во власти лица) находится в зависимости от технического прогресса, расширяющего возможности власти и тем самым по-новому ставящего проблему вычленения объектов права из окружающего материального мира.

Проблема природы денег внешним образом состоит в том, что они могут быть как вещами, так и правами требования, тогда как дуализм права с его разделением на права вещные и обязательственные расценивает это положение как невозможное.

Основные попытки решить проблему денег так или иначе связаны с частным преодолением этой общей дихотомии.

Возникает вопрос о приоритетах: должны ли мы пренебречь разделением частных прав либо мы должны смириться с двойственной природой денег? В решении этого вопроса отсылка к генезису денег кажется совершенно естественной. Но, насколько можно видеть, происхождение денег не связано с персонализацией вещей и овеществлением личности, т.е. теми формами, которые предшествовали дуализму частных прав и не могут в нем адекватно выражаться. Напротив, сами основания возникновения денег и явились как следствием, так и способом (одним из способов) деперсонализации вещей. Значит, в природе денег нет никаких принципиальных противоречий с делением прав на вещные и обязательственные, и устранение этого дуализма, даже если бы оно не влекло разрушительные последствия для всей системы права, не сможет решить проблему денег, которая лежит, кажется, гораздо глубже.

Другое, паллиативное решение может состоять в том, что денежные обязательства, права требования денег могут быть посредством известной фикции представлены как вещи. Следствием этой фикции станет, в частности, то, что деньги вкладчика (клиента) будут выводиться из конкурсной массы неплатежеспособного банка или иного кредитного учреждения как вещи, не принадлежащие банкроту; соответственно, вкладчики (клиенты) будут выступать не как кредиторы, а как собственники. Однако отыскание этих денег у третьих лиц представляется маловероятным, поэтому большой практический эффект такой конструкции вызывает сомнения.

Для того чтобы принять такое решение, нужно дать оценку вытекающим отсюда следствиям, в том числе роли и месте в обороте кредитной системы и кредитных учреждений. В задачи настоящего анализа такая оценка не входит.

Противоположное решение - объявить деньги в их вещественной форме правами бессмысленно: такая фикция не даст практических удобств, а только удобства и могут оправдать фикцию.

Деньги, относящиеся к вещам, имеют свой источник в договоре, что с самого начала предопределяет их двойственную природу.

Стихийное представление, согласно которому обмен товарами был "постепенно" дифференцирован в систему меновых договоров, в которых и появились деньги, заставляет объяснять появление денег исключительно соображениями практического удобства. Представление об удобстве денег, а также естественным образом вытекающее из него представление о сконструированности, искусственности денег , недооценивает ту роль творца общества, которую играли деньги. Общество трудно считать субъектом (конструктором, демиургом) денег именно потому, что оно само было ими создано.

Так, оспаривая тезис (и на самом деле неверный) о подчинении денег экономическим категориям, современные юристы пишут: "Юридическая конструкция денег была создана для решения конкретных задач правового регулирования, она является органической частью гражданско-правового механизма" (Башкатов М.Л., Синицын С.А. Проблемы режима денег в области вещных правоотношений // Законодательство. 2005. N 6. С. 20). Если "конструкция денег" была создана, то, вероятно, не столько для решения задач правового регулирования, тем более конкретных, сколько для создания самого общества, выходящего из недр архаики (и кстати, синкретизма, в рамках которого спор между юристами и экономистами был бы в принципе невозможен, даже если бы они были специально созданы для решения конкретной задачи организовать этот спор). Точнее было бы сказать, что частное право - инструмент, рожденный для функционирования денег, чем наоборот.

Впрочем, какие именно качества были удобными, понять нелегко. Ф. Бродель замечает, что роль денег "старается играть тот товар, на который есть спрос, или же тот, что есть в изобилии" . Понятно, что спрос находится в обратной пропорции с изобилием, а это делает решительно неясным, какие же качества товара, если деньги действительно были когда-то товаром, требуются, чтобы товар получил роль денег. Остается предположить, что именно товарные качества денег мало связаны с их удобством.

Бродель Ф. Материальная цивилизация, экономика и капитализм. XV - XVIII вв. / Пер. с фр. Л.Е. Куббеля. М.: Прогресс, 1986. Т. 1: Структуры повседневности: возможное и невозможное

С. 470. Ф. Бродель, в отличие от других французских историков, не придерживается при изложении фактографии денег теории М. Мосса; впрочем, он и не уходит в глубины генезиса, обращаясь к периоду Нового времени. Соответственно, деньги у Ф. Броделя выступают как один из товаров.

В указанном произведении автор описывает, как самые разные предметы, в том числе имеющие весьма сомнительную потребительскую ценность, выступали в качестве денег еще в самом недавнем прошлом. Были среди них и стручки перца (поэтому не лишенное иронии замечание В.А. Рясенцева по поводу английского понятия consideration, в силу которого для возмездности договора достаточно передачи за товар и стручка перца, оказывается вписанным в историю денег и, скорее, отсылает к латинской конструкции платежа одной монетой).

Но нужно вспомнить, что на самом деле договор мены товарами (вещами) отнюдь не был первым, как это принято считать .

<1 > Эрделевский А. Древнейшая из сделок // Закон. 2001. N 6. С. 36.

Г. Гроций, на которого ссылается А. Эрделевский в обоснование довода о первичности мены (впрочем, это суждение - общее место экономических и юридических систем, и заслугой А. Эрделевского можно считать уже то, что он нашел необходимым сослаться на какое-либо основание в доказательство его истинности), если только не считать его очевидцем , располагал все же меньшими сведениями о древнем праве, чем современная наука. А история права говорит об обратном: договор мены был вовлечен в право сравнительно поздно и занял место на периферии купли-продажи. Этот важный факт, противоречащий тому умозрению, из которого исходили и Г. Гроций, и другие мыслители, насколько известно, до сих пор не получил сколько-нибудь внятной интерпретации. Более того, представление о первичности товарного обмена кажется большинству настолько естественным, что и предмета для обсуждения здесь не видится.

В этом отношении более уместно было бы сослаться на высказывание Павла: "Происхождение купли-продажи коренится в мене. Ибо некогда не было как таковых монет, когда не называли одно товаром, другое ценой, а каждый в зависимости от надобностей данного времени и от характера вещей обменивал ненужное на нужное." (Д. 18.1.1) (Дигесты Юстиниана / Пер. с лат.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2003. Т. III. С. 559).

Однако существует достаточно большой массив фактов и их интерпретаций, свидетельствующих о несостоятельности этого умозрения. Эти факты еще не стали общим достоянием, хотя вполне доступны. Нельзя не отметить, что ни один из упомянутых фактов в отдельности, ни их совокупность не были опровергнуты с достаточной степенью убедительности. Прежняя система взглядов уступила место новой довольно незаметно, так, что это далеко не всем известно: "...традиционная концепция происхождения экономики потерпела крах лишь недавно, настолько недавно, что масса экономистов продолжает бездумно считать меновую торговлю "бабушкой" экономики" .

<1 > Батай Ж. Понятие траты // Батай Ж. Проклятая доля / Пер. с фр. М., 2003. С. 192.

Даже такой глубокий знаток романистики, как Р. Иеринг, признавая, конечно, первичность римской купли, лишь отмечает, что "ступень мены, видимо, уже пройдена, и купля вытеснила ее как из оборота, так и из инвентаря права" , и по существу уходит от обсуждения весьма важного для романиста вопросов, как же происходило это "вытеснение" и как мена возникла все же в поздней системе договоров, заняв в ней, впрочем, вполне маргинальное положение, но не обнаружив никаких следов "пройденной ступени", что для римского права с его консерватизмом в высшей степени необычно. Трудно сомневаться, что отсутствие интереса к этому удивительному зиянию можно объяснить исключительно все той же инерцией идеи о первичности обмена.

Иеринг Р. ф. Избранные труды. Самара, 2003. С. 168.

В другой работе Р. Иеринг, обсуждая ритуал манципации, считает ее позднейшей по сравнению с "естественной поставкой", которая "всюду самая ранняя, и мена древнее покупки" (Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Часть первая. СПб., 1875. С. 122). Никаких аргументов в пользу этого суждения, видимо, очевидного для автора, впрочем, не приводится. При этом Р. Иеринг не обсуждает того обстоятельства, что деньги (pecunia, от скот -pecus) отличны от aes (меди), отвешиваемой в процедуре манципации. Для автора, видимо, эти понятия равнозначны, поскольку там же он указывает на термин aestimare (оценивать) как выявляющий денежное значение aes. Не затрагивая позднейших значений меди (aes), нельзя не заметить, и на это обращали внимание позднейшие исследователи римского права (соответствующие взгляды приведены Д.В. Дождевым), что aes не является платой и не заменяет плату (оплата тем самым выведена за рамки манципации, как, кстати, и традиция, передача вещи). Aes, как об этом говорилось в предыдущей главе, связана с установлением (развязыванием) личной связи между сторонами ритуала, создает лишь право на манципируемую вещь, "гарантирование собственности", по определению Р. Иеринга (Там же. С. 121).

Впрочем, Р. Иеринг подчеркивает, что выплачиваемая преступником poena, "в которой хотят прежде всего видеть деньги примирения", этимологически указывает на очищение (автор ссылается на pu-res, pu-nire) (Там же. С. 238).

Еще менее убедительны замечания И.А. Покровского на этот счет. Если Иеринг высказывает гипотезу "вытеснения" мены, более правдоподобную уже хотя бы потому, что не ставится под сомнение отсутствие мены в обозримом прошлом (и потому она отодвигается в прошлое неведомое), то И.А. Покровский полагает, что мена была, но не имела юридического значения. Допущение это нужно признать совершенно умозрительным: никакие факты не приведены в его обоснование. А замечание И.А. Покровского, что "с актом передачи всякие отношения между сторонами покончены" , приходит в противоречие с присущей раннему римскому (да и всякому архаичному) укладу юридической связанностью лиц, возникающей из передачи вещи. Если манципация, которая так же не создавала обязательства, но влекла ответственность продавца в виде auctoritas, т.е., по мнению И.А. Покровского, furtum <2>, то остается непонятным, почему передача вещи в порядке мены не устанавливала подобной связи. Никаких объяснений этому невозможно найти, кроме того, что мены у римлян с их строгим формализмом первых контрактов, как верно пишет И.А. Покровский <3>, просто не было.

Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 395.

<2> Там же.

<3> Там же.

Если такие проницательные исследователи, как Иеринг и Покровский, не заметили причин отсутствия мены в системе ранних римских контрактов, то к иным романистам, пожалуй, обращаться едва ли имеет смысл.

Действительный генезис ставит в начало дар. Простое синкретическое заключение, что дар (gift) охватывает другие договоры: продажу, мену, залог и аренду (sale, exchange, gage and lease), -сделанное в "Истории английского права" Поллоком и Мэйтландом , само по себе недостаточно хотя бы потому, что мы можем отметить не только юридические, но и экономические, и социально-психологические явления, тяготеющие к экономике дара и противостоящие обмену.

На это суждение указывает М. Мосс (Мосс М. Очерк о даре // Мосс М. Общества. Обмен. Личность: труды по социальной антропологии / Пер. с фр. М., 1996. С. 87).

Дар выступал как единый, нерасчленимый и не распадающийся на отдельные элементы институт, подчиняющий себе все общество и управляющий им, как это показано М. Моссом в цитируемой работе, оказавшей влияние на последующие исследования в данной области на протяжении всего XX в. Архаичная система даров, которую еще застала этнография, охватывая сферу гораздо более широкую и важную, чем просто договор и чем вообще право, "имеет для туземцев огромное значение и затрагивает почти все общественные страсти и амбиции" , "вся племенная жизнь пронизана постоянным процессом отдавания и получения" <2>. Явление дара, стало быть, выходит далеко за рамки системы договоров, что, видимо, и может объяснить в некоторой мере тот удивительный факт, что юристы этого феномена не заметили. Однако без него понять генезис права и складывание первейших юридических форм довольно трудно.

Малиновский Б. Избранное: Аргонавты западной части Тихого океана / Пер. с англ. М.,

2004. С. 89.

<2> Там же. С. 178.

В предыдущей главе были приведены многочисленные свидетельства того, что в архаике передача вещи сама по себе подчиняла получающего ее. Основанием этого универсального эффекта было то, что вещь, являясь частью самого дающего, сохраняла связь с ним, являлась им самим, его свойством.

При том что от дарения нельзя было уклониться , оно влекло "безусловную обязанность возмещать дары под угрозой потерять власть, талисман и источник богатства, воплощенный в самой власти" <2>. Существовала и религиозно обеспеченная опасность, грозящая неисправному, уклоняющемуся от отдаривания получателю вещи гибелью <3>.

"Дарение является принудительным: принять - значит взять на себя обязательство" (Мосс М. Очерк о даре. С. 132). Даже в более поздних укладах продолжало существовать осуждение отказа от дара. М. Мосс приводит стих из саги: "Скупой всегда боится подарков" (С. 296). Можно говорить о том, что отказ принять дар влек по крайней мере социальную изоляцию, если не более тяжелые последствия.

<2> Мосс М. Очерк о даре. С. 94.

<3> Там же. С. 97.

Дар, создающий личную зависимость , принципиально не допускал немедленного отдаривания: ведь такая попытка означала бы стремление избежать зависимости, т.е. уклониться от самого дара. Именно поэтому, кстати, дар никак не мог привести к мене.

Р. Барт, оценивая японский ритуал подарка, обращает внимание на то, что участники ритуала всячески избегают притронуться к самой вещи: "Подарок сам по себе нетронут. Душа не загрязняет его ни щедростью, ни благодарностью" (Барт Р. Империя знаков. М., 2004. С. 85). Можно, кажется, предположить, что этот ритуал отстранения от даримой вещи - один из способов преодоления тех опасностей, которые заключены в даре.

Б. Малиновский пишет, что подарок, полученный в ритуале кула "зачастую забирается не принимающим, а какой-нибудь незначительной личностью из его свиты"; при передаче дара кула считается недопустимым проявлять интерес к подарку, желание его получить (Малиновский Б. Указ. соч. С. 198).

"Обмен кула всегда должен быть подарком, за которым следует ответный подарок. Это никогда не может быть бартером - непосредственным обменом, с оценкой эквивалента и спором о цене. Во время кула всегда должны происходить две сделки, различающиеся по названиям, по природе и времени проведения" .

Малиновский Б. Указ. соч. С. 351.

В то же время обязательно требующийся период времени для возвращения дара, видимо, расценивался как основание для возрастания ответного дара. Отсюда можно даже вывести явление архаичного кредита. Причем практиковалось возмещение через несколько лет не только дарителю, но и его наследнику .

<1 > Мосс М. Очерк о даре. С. 139.

Можно понять, что иного эффекта от передачи вещей не могло быть, пока не была преодолена персонализация вещей и овеществление человека, подчинение его силам, заложенным в вещи. Этот эффект, впрочем, не только подчинял себе архаичного человека, но и широко использовался им для устроения социальной иерархии, для того или иного упорядочивания общества. Как это происходило, показано на ставшем знаменитом примере потлача у североамериканских индейцев (при том что различные черты этого обычая так или иначе проявляются не только в иных архаичных обществах, но прослеживаются и в нынешнем быту и сознании современного человека). Потлач - это безудержное раздаривание, растраты (на пирах и т.п. способами, выступающими чаще всего как жертвоприношения), а также демонстративное уничтожение имущества, влекущие обязанность получивших дары, принявших участие в пирах, свидетелей уничтожения спустя некоторое время вернуть еще большее количество вещей (либо уничтожить их и т.д.) под страхом потери статуса, места в социальной иерархии.

Хотя система даров была именно системой, связывающей все общество, и в этом качестве она достигала своих целей, в частности - перемещения вещей, их циркуляции (движение по кругу - вообще наиболее логичное следствие системы даров, так как вещь должна вернуться к своему хозяину <2>; ведь ее длительное хранение опасно - чужая вещь не становится своей, что в определенной мере отражено в рассмотренном выше феномене usus auctoritas), ее неэффективность очевидна.

"Ценности всегда должны перемещаться и никогда не останавливаться" (Малиновский Б. Указ. соч. С. 355). В качестве системы дар выступал, конечно, как проявление обмена в широком смысле (т.е. не в виде договора). Именно обязательность принятия дара и обязательность ответного дара и были способом обмена как "фундаментального общественного отношения", на что обращает внимание Л. Мизес; впрочем, он допускает наряду с даром и "безмолвный бартер": "Человек дает другим людям для того, чтобы получить от них" (Мизес Л. ф. Указ. соч. С. 184 - 185). Но право имеет дело не с фундаментальными общественными отношениями, а с конкретными отношениями между отдельными людьми. И вот эти отдельные отношения не были отношениями мены. "Безмолвный бартер" как отношение с чужаками не мог быть средством устроения общества и тем самым - источником юридического развития.

<2> Этот возврат - отнюдь не бессмыслица, его результатом является повышение или в крайнем случае подтверждение социального статуса участников. Кроме того, обязанность отдарить с излишком влечет и получение выгоды, хотя в классическом варианте эта выгода и не рассматривается как сознательно рассчитанная цель подарка.

Не говоря уже об обычаях уничтожения ценных вещей, именно невозможность окончательного присвоения полученной вещи является пределом и преградой нормальному обмену. А расширение сообщества делает затруднительным правильную циркуляцию: возвращение вещи ее прежнему хозяину становится невозможным из-за больших расстояний и большого числа сделок. Но заложенная в основании системы даров идея опасности присвоения чужой вещи никуда не исчезает, следовательно, нарастают угрозы и дезорганизация общества.

Кроме того, система даров никак не увязывается с эффективностью: любая трата дает право на возмещение, т.е. эффективна независимо от желания получающей стороны. Неэффективность, кроме того, вытекает и из того, что предмет, охваченный системой даров, не используется, кроме только того описанного Аристотелем пользования, которое состоит в радости, приносимой обладанием: получаемый предмет дает "радость временного обладания... Это обладание почти никогда не вынуждает владельца пользоваться этими вещами" .

Малиновский Б. Указ. соч. С. 110.

Очевидно, что выход следует искать в поисках таких вещей или, точнее, в присвоении некоторым вещам таких свойств, которые более не связывают их с хозяином. Правильнее поэтому будет говорить о вещах без свойств.

Насколько этот шаг был труден для архаичного мышления, говорит тот факт, что существует множество вещей смешанной природы, в которых личные свойства их хозяев вытеснялись иными качествами, но все же продолжали сосуществовать.

Обратившись к генезису, можно обнаружить, что архетипом денег была личная связь в виде символа, вещественность которого несущественна. Если эта связь и овеществлялась, то вещи не имели потребительской, "экономической" ценности, а служили чистым символом. Разрыв тотема, т.е. непосредственное переживание общности людей, выражался в форме разрываемых бирок, разбиваемых черепков - "особых древних вещей без иного какого-нибудь назначения, а потому и без имени. Их называли знаками, значками, по-нашему - билетами, марками. Это были "тессеры" у римлян... Тессеры - и значки, и кости игральные, и пароли, и входные билеты на зрелище, и марки на выдачу хлеба, и знак побратимства. Первоначально они представляют собой просто камешек или деревяшку, кусок глины, стекло, позднее металлический квадратик, обычно из свинца, слоновую кость, мрамор. Она имеет знак, штамп с обеих сторон, как монета. В одних случаях это голова Юпитера Госпиталия (кунака, гостя), в других - знаки того, к чему тессеры приурочены. Вглядевшись в это приурочение (побратимство, состязания, право на хлеб и участие в пире, игральные кости), видишь, что в нем выражено архаическое назначение вещи-тотема при поединке, при разрывании и еде, при обмене сущностями" <2>.

Ю. Колосовская пишет о tessera hospitalis - "табличках, удостоверявших гостеприимство". При этом автор не уделяет большого внимания тому, что в центре обряда принятия гостя, т.е. чужака, изначально находился именно обмен (разламывание) вещи, через свойства которой и устанавливается общность, а не вербальный, а тем более письменный договор. Характеризуя гостеприимство как институт ius gentium, т.е. феномен только юридический, Ю. Колосовская не затрагивает тех сторон отношений с чужаками, которые выходили за рамки права и в силу которых гостеприимство выступало как граница, с одной стороны, между космосом и хаосом, а с другой -между правом и неправом (см.: Колосовская Ю.К. Гостеприимство в системе ius gentium Древнего Рима // Древнее право. 1999. N 1 (4). С. 91).

<2> Фрейденберг О.М. Миф и литература древности. С. 90. Если исходить из этого, то широко известное из архаики клеймение вещей, т.е. придание им личных свойств, лишь следует за теми формами, которые получили полное развитие применительно к деньгам. Хотя мы не видим в этих формах характерного свойства денег - способности к росту (она связана, как показал М. Элиаде, с архаичными представлениями о металлах), но высокая степень идеологического насыщения при незначительности материальной субстанции позволяет, как кажется, придавать этим вещам любые отвлеченные свойства.

В. Латышев не без удивления замечает, что вручаемые афинским судьям деревянные бирки с именем судьи (гелиаста) и номером его судебного отделения находились в захоронениях в виде бронзовых надписей, причем кроме упомянутых надписей - с добавлением различных "символов, например, совы или головы Горгоны" (т.е. указывающих на тотем). Это, конечно, никак не согласуется с рациональным пониманием бирки лишь как технического средства участия в судопроизводстве, но вполне подтверждает приведенные взгляды на суть символа (тессеры, теорикона), как вещи, "связанной с культовой обрядностью", выражающей личные отношения и качества владельца, но приобретавшей со временем также и функции денег <2>.

Латышев В.В. Очерк греческих древностей. Государственные и военные древности / Под ред. Е.В. Никитюк. СПб., 1997. С. 231.

<2> Фрейденберг О.М. Миф и литература древности. С. 91.

Л. Леви-Брюль отмечает, что употребляемые туземцами с Соломоновых островов раковины в качестве монет на самом деле совсем не похожи на деньги с их абстрактной силой. Раковина как монета употребляется только для двух сделок: чтобы добыть женщину при заключении брака, а также "для приобретения союзников при ведении войны и для уплаты компенсации, полагающейся за мертвых, погибших ли от простого убийства или в бою". Отсюда следует, полагает автор, что монета выполняет не экономические функции, а социальные .

Леви-Брюль Л. Сверхъестественное в первобытном мышлении. М., 1999. С. 336 - 337. Аналогичные обобщения относительно природы архаичных денег можно найти и у современника Леви-Брюля М. Вебера, причем, насколько можно судить, автор не придавал этому факту иного значения, кроме свидетельства неразвитости денег.

Глубокое обобщение этнографического материала проведено М. Моссом . Он настойчиво подчеркивает обезличенность денег, что позволяет им стать "орудием освобождения". Сначала деньги выступали как обладающие преимущественно магической сущностью предметы, как талисманы. Но в этом качестве они еще привязаны к личности - к роду или индивиду. Например, их цена растет или снижается вместе с числом передач. Но даже при переменном значении они уже имеют покупательную способность, которая исчисляется <2>.

У автора имеется специальное исследование происхождения денег (изд. в 1914 г.). Я здесь цитирую данное им краткое изложение своих выводов в "Очерке о даре".

<2> Это первое явление чистого количества в праве, которое привело к феномену товара и купли-продажи.

Главное же в том, что "эта покупательная способность по-настоящему освобождает от обязательств".

М. Мосс выделяет три этапа возникновения денег. На первом обнаружилось, что вещи, имеющие магическую силу, талисманы, не разрушаются в обороте (не потребляются - в юридическом смысле). Эти вещи были наделены покупательной способностью.

На втором этапе эти вещи стали "средством исчисления и циркуляции богатств" .

Для исчисления богатства могли использоваться всякие другие вещи, потребляемые в том числе. Само это разделение первоначально, видимо, не имело значения, что, с современной точки зрения, влекло неэффективность первобытной экономики. Б. Малиновский настойчиво подчеркивает неутилитарный характер труда туземцев: "...туземцы производят значительно больше, чем им нужно в действительности, старательность аборигенов значительно превосходит границы необходимости". Часть произведенного пропадает (Малиновский Б. Указ. соч. С. 76 - 77). "Накопление провизии является результатом не только хозяйственной предусмотрительности: нет, оно подстегивается еще желанием показывать ее и повышать свой социальный престиж через владение богатством" (Там же. С. 180).

На третьем этапе были найдены "средства оторвать эти драгоценные вещи от групп и людей, сделать их постоянным инструментом измерения стоимости, всеобщей, хотя и не рациональной мерой" .

<1 > Мосс М. Очерк о даре. С. 118 - 119.

Итак, сначала деньги, как и другие вещи, выражали личную связь сторон договора, самих его участников .

"Психический эквивалент золотого эталона - субъект", - говорит Ж. Бодрийяр (Бодрийяр Ж. Символический обмен и смерть. М., 2000. С. 77).

На этой начальной стадии у денег обнаружились многие качества, сохранившиеся в той или иной мере до сих пор и составляющие тайну, мистику денег.

М. Элиаде в "Азиатской алхимии" - книге, посвященной архаическому отношению к металлам, пишет, что всеобщим было представление о том, что металлы вызревают в земле, меняя свою природу от незрелых (железо, медь и др.) до совершенных (золото). "Благородство" золота понималось как его "зрелость": считалось, что все прочие металлы "недозрелые" и им лишь предстоит стать золотом . Вероятно, это представление сформировалось под влиянием земледельческой идеологии с ее культом прорастания семян, т.е. умирания - возрождения через землю. Здесь всякое тело, оказавшись в земле, начинает расти. Поэтому, кстати, зарывание денег в землю (клад) - это не столько попытка их сохранить от хищения, спрятать, сколько уберечь и увеличить силу денег, а значит, и собственную силу их владельца.

Элиаде М. Азиатская алхимия. М., 1998. С. 168 - 169.

Э. Бенвенист, анализируя смысл слов, обозначающих ссуду, заем (fenus, tokos), обнаруживает их связь с понятием плодородия и замечает: "...проценты как бы порождаются деньгами" .

Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. С. 135. Это представление уже в классическом праве было преодолено: проценты рассматривались римским правом как результат обязательства, а не как плоды денег. Чтобы получить право требовать доход от денег (как, впрочем, и от прочего имущества), они должны находиться в чужих руках, причем и пользователь должен относиться к ним как к чужим. Тем не менее остается в скрытом виде проблема плодов от своего имущества - именно об этом говорит Франклин (см. ниже). В этом случае следует, видимо, интерпретировать отношение собственника к своему имуществу как долг. Является ли это, очевидно, религиозно мотивированное понимание рационализацией архаичных представлений или оно вполне самостоятельно - это новый поворот темы.

Еще Б. Франклин утверждал, что "деньгам присущи половая сила и плодородие" .

Письмо Франклина цитирует Ж. Батай (см.: Батай Ж. Проклятая доля. С. 113). Еще более обширные выдержки из этого письма приводит М. Вебер в "Протестантской этике и духе капитализма" (Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 32 - 34).

Если совместить эти универсальные для позднеродового общества идеи, то мы, кажется, обнаруживаем источник естественного роста денег . Эта загадочная, но неустранимая способность денег прирастать сама собой решительно не позволяет рассматривать их как разновидность мертвой вещи.

Признак самовозрастания, впрочем, отнюдь не таинственного, присущ и скоту; но и такие формы денег, как, например, раковины, кажется, не случайно связаны если не с подземной, то с родственной ей подводной стихией, также рождающей жизнь.

Сделать заявление о мистической сущности денег и этим ограничиться нельзя, не впадая в банальность. Мистика денег состоит в том, что они имеют свойства самовозрастания, собственной жизни, как живые существа, причем обнаруживают иногда больше жизни, чем растения или животные, и сохраняют эти свойства, несмотря на любые изменения своей субстанции.

Способность денег к самовозрастанию не могла не породить такого их свойства, как рождение из денег процентов. Это свойство имелось изначально и известно любой самой древней цивилизации. Известна также разрушительная для социума роль этого качества денег , которое не могло быть устранено сознательными усилиями и потребовало религиозных запретов <2>, причем сама сила запрета, как это обычно бывает, свидетельствует о силе того, чему приходится противостоять.

Аграрное производство, определявшее основные архаичные экономические институты, вообще не могло привести к идее процента; если аграрное хозяйство давало прирост, то он не накапливался в имуществе, а имел результат в приросте населения. Аграрные сообщества и до сих пор реагируют популяционным расширением на прирост получаемой продукции.

<2> Позднейшее объяснение этого запрета схоластами, состоявшее в том, что все время принадлежит Богу, а потому процент как плод времени не вправе присваиваться частным лицом, интересно тем, что сам процесс роста денег при этом не ставился под сомнение.

Оказались бесплодными и попытки рационального объяснения роста денег. Современные апелляции к экономике, к теории капитала также не кажутся достаточно убедительными. Ведь право исходит из единого процента на деньги, тогда как в каждой сфере предпринимательства капитал обеспечивает различную доходность. Иными словами, право до сих пор ориентируется не на личный характер денежного обязательства, а на природу денег как способной к росту вещи, поскольку речь идет о проценте: процент рассматривается как свойство самих денег, а не как следствие хозяйственной деятельности должника или кредитора. Корректирующие механизмы, например норма ст. 333 ГК, имеют, конечно, внешнее действие, не затрагивая сути денег, а лишь подчеркивая спонтанность их неудержимого поведения, которой приходится противопоставлять власть суда (нередко столь же спонтанную). Нельзя при этом не заметить, что процент, начисляемый по ст. 395 ГК, - именно этот институт восходит к самой природе денег -принципиально был лишен возможности корректировки, пока такая возможность не была введена судебной практикой по аналогии со ст. 333 ГК, но такое решение не может не казаться сомнительным.

Но по мере утраты оборотом функций установления личных связей деньги должны были меняться. И они менялись, приобретая все более абстрактный характер, абстрагируясь именно от сохранявшегося в них персонального начала. Только деньги могли справиться с этой задачей. Или, точнее, деньгами могли стать только такие предметы, которые наилучшим образом могли отвлечься от конкретного лица, приобретая абстрактные, но и сохраняя, видимо, иррациональные, как об этом говорит М. Мосс, качества, которые не позволяют им стать "чистыми знаками -первозданной, непосредственной социальностью" .

Бодрийяр Ж. Символический обмен и смерть. М., 2000. С. 179. Поэтому можно, вероятно, говорить о тенденции изменения, присущей деньгам, - в сторону абстрактности, чистого знака.

Деньги должны были выражать некую нематериальную ценность, чтобы приобрести универсальность по отношению к материальному миру.

Возвращаясь к генезису договора, мы можем теперь прийти к выводу, что первым договором, вышедшим из циркуляции даров, стала купля-продажа, как об этом и свидетельствует история права.

Купля-продажа была поистине освобождающим договором. Именно в рамках архаичной купли-продажи разворачивалось освобождение от древних форм зависимости. И главным средством освобождения были деньги. Теперь понятно, что не купля-продажа (или якобы "вытесняемая" мена, которой на самом деле не было) потребовала возникновения денег, а появление денег потребовало возникновения купли-продажи. Купля-продажа за деньги пришла на смену циркуляции даров. При этом немедленная передача денег была еще одним средством избавления от личной зависимости : в рамках системы даров немедленное ответное возмещение дара было и невозможным, и бессмысленным.

Этот сюжет упоминается в предыдущей главе.

Деньги принципиально непотребляемы: они не нужны, поскольку не удовлетворяют никакую нужду. Чтобы обнаружить их нужность, следует их отдать. Эта ненужность, непотребляемость денег влечет к их накоплению. Следствия накопления весьма разнообразны . Наиболее важными кажутся коллизии с расточением и овладением временем, будущим с его планированием и усложнением общества.

С. Жижек говорил о "самом загадочном" из смертных грехов - скупости. Действительно, скупость, в отличие от иных грехов, которые проистекают из греховности плоти, не дает никакого чувственного наслаждения и не имеет собственной рациональности (всякое рассудочное объяснение скупости следует за этим фактом, но не ведет к нему). Скупость, видимо, сугубо социальна, и это не единственное следствие возможности накопления.

Этот же вопрос в облегченном варианте заключен и в афоризме О. Уайльда: коллекционирование дает человеку "такое чувство защищенности, какого не давала даже религия".

В. Топоров высказал немало принципиальных идей о природе скупости, в частности, замечая в ней гипертрофированное развитие идеи долга человека перед вещами, т.е. усматривая в скупости известный идеализм (Топоров В.П. Апология Плюшкина: вещь в антропоцентрической перспективе // Топоров В.П. Миф. Ритуал. Символ. Образ: исследования в области мифопоэтического. Избранное. М., 1995).

Изъятие ненужных для жизни вещей из системы обмена, циркуляции оценивается как асоциальное (греховное) поведение, давая накопителю в точке разрыва связей некоторое убежище и защиту от социума (скупость - всегда пассивная стратегия).

Размышляя над смыслом праздника (жертвоприношения) как способа расточения, достигающего многих целей, в том числе - средства общения разделенных существ и противостоящей ему заботы о будущем и накоплении, непосредственно выступающем как подчинение объектам реальности, Ж. Батай <2> подводит нас к проблеме накопления и вытекающей из нее проблеме подчинения времени. (Жертвоприношение также являлось средством овладения реальностью, но иным, осуществляемым путем "разгула, связывающего и смешивающего до неразличимости с ближними, (но) содействующего их объединению в трудах профанного времени" <3>.)

Очень важное замечание: разделение уже есть, оно обнаружено и переживается как то, что следует преодолеть. Ценность (непосредственно - сакральность) праздника, таким образом, состоит в преодолении разделения, утверждении общности.

<2> Батай Ж. Проклятая доля. С. 52 - 53.

<3> Там же.

Рано или поздно должно было быть найдено и средство, наиболее надежно подчиняющее профанное время, но не свободное и от сакральности - деньги. Одновременно виден источник оппозиции праздника (и праздности) и денег.

Но в этом качестве деньги становятся также отрицанием вещи как объекта собственности и владения. Постоянная опасность господства вещи, которое, впрочем, "никогда не бывает полным"

, но грозит фрустрацией, отторгает от самого существенного, сокровенного <2>, ибо вещи видимы и явны, требует, чтобы "вещь была противоположностью вещи, противоположностью продукта, товара - то есть тратой и жертвоприношением" <3>.

Там же. С. 119.

<2> Ж. Бодрийяр также говорит о реликвии, т.е. вещи, не подлежащей потреблению и ценной не в силу своих потребительских качеств, как о средстве предохранить от мира "глубинную (очевидно, сущностно необходимую) ирреальность нашей внутренней жизни" (Бодрийяр Ж. Система вещей. М., 1995. С. 89).

<3> Там же. С. 118.

Именно деньги - это то, что может быть только отдано и не может быть потреблено, это вещь для траты, а не для потребления и потому не вещь, отбирающая настоящее (сила денег всегда потенциальна, всегда обращена в будущее; прошлое и настоящее им не принадлежат). Деньги не могут подчинить субъекта, пока субъект не отказывается от настоящего во имя будущего. (Хотя и субъект не может подчинить себе деньги в отличие от любой другой вещи.)

Особое положение денег связано, как можно видеть, с тем, что их материальное начало полностью подавлено их идеальными свойствами всеобщего, т.е. абстрактного эквивалента. Поэтому, кстати, идея В. Лапача объединить деньги как вообще "материю" точна в той мере, в какой под материей могла бы пониматься идея или абстракция.

Подробнее относящиеся к этому вопросу взгляды В. Лапача рассмотрены мною в рецензии на его книгу (Хозяйство и право. 2004. N 6).

Материальные качества денег существуют постольку, поскольку не вступают в конфликт с идеальными. Например, номинал денег всегда существеннее их веса, размера и т.д.

Единое понятие денег как абстракции возможно лишь постольку, поскольку мы не затрагиваем их материальности. Единой материей денег может быть лишь материя, объединяющая вещи и действия. Но тем самым соединяются вещные и обязательственные права, поскольку, как говорилось в начале этой главы, свойства объектов (в том числе их дискретность) -это свойства человека, свойства социальные и только потому - свойства прав. Вопрос, стало быть, сводится к тому, могут ли деньги поглотить дуализм гражданских прав своим материальным явлением.

Коллизия между вещными и обязательственными правами не может быть примирена, вообще говоря, потому что она отражает суть свободы лица - власть над собственными действиями или право на чужие действия (при том что должник всегда сохраняет власть над собственными действиями). Иными словами, дуализм отражает власть и свободу в ее возможных проявлениях.

Но власть над деньгами никогда не бывает полностью обеспечена. Власть над деньгами практически бессодержательна, так как не имеет реального предмета приложения. Деньги как абстракция решительно сопротивляются не только физическому, но и всякому иному (а есть ли оно?) воздействию лица. Они не могут быть изменены (опредмечены) и потому неподвластны человеку. Человек не может в них выразиться, что и неудивительно, если вспомнить, что деньги -это вещь, суть которой в абстрагировании от личных, персональных качеств.

Деньги не только не могут использоваться, потребляться, они и не могут быть созданы, произведены, в них не происходит опредмечивания.

В деньгах положен предел свободе лица.

Как чистое количество деньги обнаруживают родство с товарами, именно в том отношении, в котором родовые товары противостоят вещам как единичностям. Но когда Савиньи говорит о том, что "владение деньгами сообщает владельцу такую же власть, как и измеряемые ими предметы имущества" , он лишь указывает на юридическую фикцию, позволяющую отождествить деньги и вещи. На самом деле это как раз не та же власть. Власть над вещью отлична от власти над деньгами (которая никогда не достижима окончательно). В то же время Савиньи, отмечая свойство денег "превращать все предметы в квантитеты" <2>, очень близко подходит к их невещественной, идеальной природе: количество (квантитет) предельно противопоставлено качеству, т.е. вещи; это

- нечто, противоположное вещи, отвлечение от единичности вещи и потому над ним не может быть личной власти, так как власть всегда единична и актуальна, имеет место и время (как и наиболее близко стоящее к власти владение).

Савиньи Ф.К. Обязательственное право. С. 299. <2> Там же.

Характерное свойство денег, обнаружившееся уже в том, что они растут, состоит в их способности подчинять будущее время.

Но рост, как и вообще изменение количественной ценности денег (а количество - это их главное качество), не только самопроизволен и спонтанен, но и постоянен. При этом это постоянное, непрерывное изменение денег, их собственная жизнь находятся вне власти, вне контроля их собственника. Собственность на деньги оказывается, стало быть, всегда неполной , несовершенной (хотя право собственности - право полное и совершенное).

Хотя здесь нет и ограничения права, ведь ограничение всегда в пользу иного лица или множества лиц, если исходит от публичного интереса. А недостаточность власти собственника не дает никакой власти иным лицам.

Именно потому, что деньги - это социальность, т.е. принадлежат всему обществу, они не могут принадлежать как объект владения никому (или принадлежат лишь постольку, поскольку не стали еще чистой социальностью): золото и серебро не принадлежат никому, потому что принадлежат обществу; "у денег не бывает хозяев" . (Здесь обнаруживается аксиома владения: то, что принадлежит всем, не может принадлежать одному.)

Теннис Ф. Общность и общество. Основные понятия чистой социологии / Пер. с нем. СПб., 2002. С. 72. Автор цитирует французскую пословицу (на нее ранее обращал внимание и Маркс, приводя противоположную сентенцию: "Нет земли без господина").

Деньги могут накапливаться уже хотя бы потому, что вещи, в отличие от денег, находясь в отношениях идентификации с их собственником, имеют предел в своем актуальном бытии, положенный возможностями актуализации, реализации самой личности. В то же время в деньгах личность принципиально не выражается и потому не может дать им качественный, физический, пространственный предел.

Деньги как объекты права отличны не от вещей и не от обязательств, а вообще от объектов частных прав именно своей неподвластностью управомоченному лицу. Если способность быть во власти человека - главное качество объекта права , то деньги, стало быть, не отвечают вполне признакам объекта права, власть над ними не бывает полной <2>.

Отсюда и изменчивость объектов, объясняемая расширением сферы власти человека.

<2> Тот факт грамматики, что слово "деньги" не имеет единственного числа, показывает, что на деньги не может быть права собственности. В собственности может быть только вещь индивидуальная, единственная.

Для рационального объяснения природы денег существовало несколько теорий. Одна из первых, изложенная, например Коперником, считала необходимым, чтобы "денежная единица представляла какую-то реальность". При этом "необходимо, чтобы стоимость денежной единицы определялась той массой металла, которую она содержит, то есть чтобы она вернулась к тому, чем она была прежде, когда государи еще не печатали ни своих изображений, ни своих печатей на кусках металла; когда ни медь, ни золото , ни серебро не были деньгами, оцениваясь лишь на вес" <2>. Очевидно вещественное начало этих взглядов; деньги, конечно, не могут быть ничем иным, кроме вещей (монет, слитков и т.п.).

М. Элиаде, исходя из весьма малого экономического значения золота сравнительно с трудностями его добычи, настаивает на том, что "его символическую - а в конце концов религиозную - ценность оказалось невозможным опровергнуть, несмотря на стремительную десакрализацию Природы и жизни человека". Идеал, воплощенный в золоте - это зрелость, а также бессмертие и абсолютная свобода (Элиаде М. Азиатская алхимия. С. 168 - 169).

<2> Фуко М. Слова и вещи. С. 196.

Но когда эта, казалось бы, совершенно верная теория была воплощена в жизнь на практике (в течение XVI в. в Англии, Франции и других странах предпринимались неустанные попытки привести в соответствие "стоимость, вес и номинал" денег), то весьма быстро выявились многие факторы, искажающие и компрометирующие теорию, - прежде всего, рост цен. Вопрос о сущности денег оказался гораздо труднее, чем казалось, что дало Д. Юму основания охарактеризовать его как "кабалистику, доступную разумению немногих" <2>.

Там же. С. 197.

<2> См.: Бродель Ф. Материальная цивилизация, экономика и капитализм. XV - XVIII вв. Т. 1: Структуры повседневности: возможное и невозможное. С. 501.

Если попытаться уловить субстанцию денег, мы можем заметить, что деньги, в отличие от любой другой вещи, оказываются подвержены воздействию времени (мы здесь отвлекаемся от проблемы износа и улучшения, которая, очевидно, не имеет отношения к делу) и оказываются заведомо не равны сами себе в разные моменты, они либо падают в ценности, либо "растут", не меняя при этом своей вещественной (как и невещественной) природы.

Кажется, в этом же русле, если учесть характерный для абсолютизма перенос божественной силы на персону монарха, находились размышления меркантилистов над полезностью и иными свойствами денег, которые привели их к иному, противоположному выводу: "...деньги заимствуют свою ценность не у вещества, из которого они состоят, но лишь у формы, являющейся образом или знаком Государя" . Тем самым был сделан шаг от вещественности денег в теории (который был спустя короткое время совершен и на практике). (В настоящее время следы данной теории заметны в тезисе о публичной природе денег.)

Высказывание Scipion de Grammon (XVII в.) цит. по: Фуко М. Слова и вещи. С. 202 - 203. Там же приведено аналогичное, но менее монархическое мнение Бутру: "Деньги - это часть вещества, которой общественный авторитет придал вес и определенную стоимость, чтобы служить ценой и уравнивать в торговле неравенство всех вещей" (С. 204). Обнаруживаемая здесь аргументация, видимо, может быть возведена в юридическом плане к употреблению фикции. Это движение, сначала слабо (металлические деньги - фикция золота), затем сильнее (бумажные деньги - фикция металлических), затем еще заметнее ("безналичные деньги - это квазиналичные, фикция наличных денег") (см.: Ефимова Л. Правовые проблемы безналичных денег // Хозяйство и право. 1997. N 2. С. 47), конечно, создает напряжение, но в целом направлено на сохранение существующей системы права. Критика уязвимых мест упомянутых концепций не могла не привести к появлению таких взглядов, согласно которым "признание денег вещами является пережившей свое время традицией" с неизбежно вытекающим из этого предложением выйти за пределы дихотомии вещи-обязательства и создать "отдельный объект гражданского права -деньги" (Шкаринов И.А. Теория денег: проблемы, которые ждут решения // Журнал российского права. 1997. N 4. С. 116, 118). Такой подход, как уже отмечалось, не приводит к решению проблемы, которая лежит глубже дихотомии частных прав._

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Д.Н. Волнухина "О расчетах платежными требованиями без акцепта" включена в информационный банк согласно публикации - "Право и экономика", 1999, N 11._

С другой стороны, распространение на расчетные отношения с участием банков режима вещных прав позволяет Конституционному Суду РФ, как не без оснований замечает Д. Волнухин, "применить конституционный принцип неприкосновенности частной собственности, а в итоге обосновать неконституционность бесспорного списания штрафных санкций за налоговое правонарушение и полное соответствие Конституции РФ бесспорного списания недоимки по налогам" (Волнухин Д. О расчетах платежными требованиями без акцепта // ЭЖ-Юрист. 1999. N 51. С. 3).

Впрочем, в Конституции РФ прямо неприкосновенность частной собственности не провозглашена. Считается, что "данный принцип может быть выведен из совокупности конституционно-правовых положений и включает в свое нормативное содержание конституционные гарантии обеспечения частным собственникам возможности свободного использования принадлежащего им имущества, стабильности отношений собственности, недопустимости произвольного лишения имущества либо несоразмерного ограничения права собственности" (Бондарь С.Н. Конституционализация социально-экономического развития российской государственности (в контексте решений Конституционного Суда РФ). М., 2006. С. 163).

Одновременно с возникновением этих взглядов в XVII - XVIII вв. бурно развивался кредит и вытекающие из него формы: банковские обязательства, векселя, складские записки (cedole) и др.

Причем, как только в обороте не хватало денег, банковские билеты, векселя, расписки начинали играть роль платежного средства вместе с сохранением кредитных функций (дисконт векселя и т.п.).

Ф. Бродель цитирует современника: "Что касается Парижа, то стоит заметить, что в 1647, 1648 и 1649 гг. деньги в торговле были столь редки, что для производства платежей только четвертую часть их давали наличными деньгами, а три четверти - билетами или векселями, подписанными на предъявителя, что служило для их перевода, но не способствовало порядку. Таким образом, купцы, негоцианты и банкиры завели между собой обыкновение расплачиваться друг с другом подобным способом" (Бродель Ф. Материальная цивилизация, экономика и капитализм, XV - XVIII вв. Т. 1: Структуры повседневности: возможное и невозможное. С. 505).

Завершение перехода к бумажным деньгам требовало только одного: открытия того факта, что банковское или казначейское обязательство может вообще не предъявляться к оплате , т.е. утратить последние признаки обязательства, а служить лишь средством платежа и тем самым превратиться просто в деньги. С этих пор исчезает почва для юридического разграничения бумажных и металлических денег путем признания за бумажными деньгами свойств вещей.

Этому предшествовало постоянное увеличение сроков займов, в течение которых обязательства обращались как деньги.

Для нас важно проследить, как из обязательственных отношений (главным образом кредитных) возникают такие вещи, как деньги. Но эти вещи остаются особыми вещами. Как говорит Шумпетер, "деньги в свою очередь суть не что иное, как орудие кредита, право, которое дает нам доступ к единственным средствам окончательного платежа, а именно потребительским товарам" . Став вещью, деньги не приобрели никаких качеств предмета природы (имеется в виду и рукотворная природа), важного самого по себе, а сохранили неразрывную связь с миром прав, точнее - кредитных прав <2>.

Бродель Ф. Материальная цивилизация, экономика и капитализм, XV - XVIII вв. Т. 1: Структуры повседневности: возможное и невозможное. С. 507.

<2> Но эта связь не усилила, а ослабила вещественную, материальную природу денег. Именно на этой стадии возникло то положение, которое охарактеризовано Н. Бердяевым так: "Деньги оторвались от всякой онтологической основы, в них нет подлинного бытия, они ведут фиктивное, призрачное существование" (Бердяев Н.А. Философия неравенства. Письма к недругам по социальной философии // Русская философия собственности. СПб., 1993. С. 300).

Но все же жизнь денег странная, загадочная, во всех смыслах слова потусторонняя. Если верно замечание Ж. Бодрийяра о том, что "всеобщая эквивалентность - это и есть смерть" , то мы можем, кажется, увязать как противостояние денег тварному миру, их выпадение из числа благ, так и таинственность их бытия.

Бодрийяр Ж. Символический обмен и смерть. С. 263. По мысли автора, всеобщая эквивалентность знаменует наряду с прочим и распад всех форм общности, одиночество.

В результате любое, самое прочное завладение деньгами не обеспечивает господства над их сущностью , остающейся до конца неподвластной ни владельцу, ни собственнику. Следовательно, утрачивается абсолютность самого права. Поскольку это исчезновение обнаружилось уже применительно к металлическим деньгам, мы имеем возможность допускать иной источник весьма трудных проблем, связанных с сущностью права на деньги <2>, кроме перехода к бумажным, а затем и безналичным деньгам.

Поскольку эта сущность оказывается связанной с прорастанием, с землей, то она, стало быть, - хтоническая, а противостояние ей, т.е. подземному миру, влечет угрозу самой жизни. Это фатальная сила находящихся в подземелье сундуков скупого рыцаря, направленная против пребывающей наверху юной жизни, пронизывает всю историю и никак не облегчает непредвзятое (да и возможно ли оно?) исследование природы денег.

<2> См., напр.: Суханов Е.А. Заем и кредит. Финансирование под уступку денежного требования. Банковский вклад. Банковский счет // Хозяйство и право. 1996. N 7. С. 16; Рахмилович

В. О правовой природе безналичных расчетов, корреспондентских счетов банков и их прав на привлеченный капитал // Право и экономика. 1996. N 1 - 2; Трофимов К. Безналичные деньги. Есть ли они в природе? // Хозяйство и право. 1997. N 3. С. 19 и сл. и мн. др.

Предложенное К. Трофимовым решение, состоящее в том, что деньги - это отдельный объект права, отличный и от вещей, и от обязательств, можно, кажется, считать наиболее показательным. Между тем оно не способно устранить ни одну из трудностей, составляющих данную проблему. В обоснование своего решения автор ссылается на то, что в экономическом смысле деньги являются феноменом, независимо от того, существуют ли они в наличной или безналичной форме. На мой взгляд, отсылка к экономической природе денег является не способом решения юридической проблемы денег, а лишь обнаружением одной из основных причин возникновения самой проблемы. Именно тот хорошо всем известный факт, что в экономике наличные и безналичные деньги играют тождественную роль, и порождает саму юридическую проблему денег, которые в праве не могут быть отождествлены. Вообще говоря, деньги созданы правом, от которого их и получила экономика, поэтому в ней никакого решения заведомо не может быть найдено. Таким образом, та задача, которая поставлена перед правом и правоведами экономикой, должна быть решена средствами права, но, конечно, это решение не может состоять в том, что юристы просто должны отказаться от юридического понятия денег и заменить это понятие экономической категорией, причем без учета тех последствий, которые может повлечь такая замена в системе гражданского права, как, впрочем, и иных отраслей (например, не очень понятно, как будет происходить грабеж безналичных денег).

На самом деле юридическая проблема денег состоит в том, что предметом собственности могут быть только наличные деньги и только как предмет собственности эти деньги могут быть в полной власти их собственника. Превращение денег в безналичные всегда влечет возникновение того или иного денежного обязательства и тем самым - утрату власти собственника, превращение его права в право неабсолютное, право, зависящее от поведения, от платежеспособности иного лица. Эту дихотомию невозможно исключить ни объявлением особого объекта права - денег, ни декларацией о сохранении вкладчиком права собственности на деньги, декларацией, вся иллюзорность которой становится очевидной в моменты банковских кризисов.

В том и состоит отличие частного права от экономики, что именно право распределяет и устанавливает ту или иную степень свободы (выражением которой частное право и является), тогда как экономика не в состоянии охватить эту сферу общественных отношений: экономика не устанавливает и не обеспечивает свободу лица.

Переход денег от собственника к иному лицу сопровождается изменением характера права на деньги в соответствии с тем, кто свободен, волен распоряжаться этими деньгами. И изменение характера этого права влечет и изменение в праве на деньги; это право не может быть тем же самым, если деньги оказываются перешедшими в волю другого лица. Все это вполне очевидно.

Более того, самые ранние архетипы денег - различные разламываемые значки, пластинки и пр., дающие определенную связь участникам, - подчеркнуто не имели никакой прямой ценности, да и золото - довольно поздняя форма денег - выбрано, видимо, также не благодаря своей ценности, а как выражение иной, невидимой, невещественной силы. Можно предположить, что не только деньги получали свои качества от тех вещей, которые выступали как деньги, но и сами вещи, которые избирались в качестве денег, избирались по наличию тех признаков, которые должны были быть у денег. И главный среди этих признаков - наличие собственной силы, способность к самостоятельному и независимому изменению. Понятно, что эта сила в принципе может быть присуща любой субстанции и вовсе не иметь видимой субстанции .

Очевидно, что деньги не нуждаются в заботе и не влекут обременений для собственника: они, кажется, не являются той материей, которая имеет право на одухотворение, если вспомнить суждение В. Соловьева.

Мистичность денег, до конца не утрачиваемая с изменением формы их бытия, не может быть преодолена сплошной рационализацией, придумыванием денежных суррогатов. Вообще говоря, "где есть рационализация во имя какой бы то ни было инстанции, там есть и мистификация" .

Бодрийяр Ж. Символический обмен и смерть. С. 225.

Проблема природы денег в любом случае состоит не только в том, что деньги - явление юридическое и неюридическим средствам они недоступны, но и в том, что они не вполне отвечают признакам объекта (или объектов) права и потому теоретические операции с ними как с обычными объектами едва ли могут привести к успеху. Если исходить из того, что деньги создали главный договор - куплю-продажу и в известной мере, стало быть, - само право, то более оправданным было бы ожидание, что, скорее, деньгам под силу справиться с теми или иными проблемами права, чем праву - с проблемой природы денег.